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La doctrina más calificada viene señalando desde antiguo la inconveniencia de la intervención del Ministerio Público Fiscal (en adelante el Ministerio) en los procesos civiles, con argumentos que son extensibles a todos los no penales o represivos
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Así dice Alsina de los motivos que suelen invocarse en la justificación de la inconveniencia del Ministerio Público Fiscal: “Los derechos más importantes, se dice, como son aquéllos que organizan la familia, la sociedad y el Estado mismo, se conceden a los individuos, más que como tales, en su carácter de miembros de la colectividad y, por consiguiente, debe asegurarse su observancia; cuando se discute una cuestión de filiación o de divorcio o cualquiera otra relativa al estado de las personas, así como cuando se discute la competencia de los jueces, la intervención del ministerio público fiscal asegura el respeto a la ley, evitando que los particulares eludan su cumplimiento. Pero estas razones no son convincentes, porque pudiendo el juez aplicar de oficio las disposiciones que interesan al orden público, sean de carácter civil, procesal o de cualquier otra naturaleza, la intervención fiscal es superflua y, en la práctica, se convierte en uno de los más serios obstáculos para el desarrollo rápido de los procesos… Mucho se ganaría, pues, para nuestra Justicia, si se eliminara esta quinta rueda del carro, como con toda razón se la ha calificado”
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Agrega Podetti
: “El Ministerio Público Fiscal… es, en materia civil, una tercera rueda del carro de la Justicia, que por lo general sólo sirve para entorpecer su marcha ya de por sí dificultosa… Las leyes no necesitan de un funcionario especial que las defienda, puesto que la misión fundamental de los jueces es el de aplicarlas y, si su interpretación es errónea, las partes harán uso de los recursos que las leyes procesales conceden. La jurisdicción, que reside en el poder jurisdiccional o sea de los jueces, no puede ser abandonada por éstos, ya que es indelegable…, y resulta asaz curioso que un poder soberano tenga a su vera un tutor que defienda o vigile que ese poder no sea usurpado y, lo que es más curioso, que ese funcionario sea de inferior jerarquía que aquel a quien tutela, como pasa entre agentes fiscales y jueces… La única función que, en cierto modo, parecería necesaria, es la defensa del orden público en aquellos juicios referentes al estado civil de las personas, donde suele ser frecuente la colusión de las partes. Creo, sin embargo, que los jueces tienen los medios para defenderlo y bastaría establecer un procedimiento especial para esta clase de procesos, con las ampliaciones y restricciones en las facultades del juez y de las partes, sentadas por la jurisprudencia, para que fuera innecesario que un representante del Estado lo defienda”.
En sentido semejante, Palacio
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La ley no ha seguido estas correctas advertencias, respaldadas en la experiencia. Por el contrario, ha mantenido la tradición y en ocasiones ha incrementado los supuestos de intervención, como ocurre con los procesos fundados en la Ley de Defensa del Consumidor
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La Ley Orgánica Nacional Nº 24946, en su art. 41 dispone: “Los fiscales ante la Justicia de primera instancia federal y nacional de la Capital Federal, en lo Civil y Comercial, Contencioso- administrativo, Laboral y de Seguridad Social, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el art. 120, CN, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan.
b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el respeto al debido proceso.
c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público”.
La provincial, LP. 7826, por su lado, expresa: Art. 33: “Funciones: Corresponde al fiscal en lo Civil y Comercial: 1. Deducir toda acción fiscal que interese al orden público, con excepción de los asuntos encomendados a otros funcionarios. 2. Intervenir en los conflictos de competencia, en los juicios concursales, en los procesos sucesorios, actos de jurisdicción voluntaria, en lo relativo al estado civil de las personas cuando no le corresponda intervenir al fiscal de Familia y en las demás causas que la ley determine”; Art. 35: “Funciones: Corresponde al fiscal de Familia intervenir en los procesos relativos al estado civil de las personas y en todas aquellas cuestiones de familia en las que resulte comprometido el orden público, de conformidad con las leyes respectivas”.
Amén de otras cuestiones
, cabe señalar las siguientes diferencias entre una y otra ley:
En la nacional, cuando corresponde su intervención lo es a título de parte
, y en las hipótesis de participación se incluye una fórmula abierta: “en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público”, de imprevisibles e indeseadas consecuencias.
En la provincial, dejando de lado el inc. 1 art. 33
, no se le otorga la calidad de parte, y los supuestos de intervención están acotados a las hipótesis previstas, salvo respecto del fiscal de Familia donde se incluye aquello del orden público indiscriminadamente, en contra de la adecuada tradición cordobesa
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Lamentablemente, a partir de rutinas que ni siquiera llegan a ser los famosos y temibles criterios del tribunal, se siguen ordenando “vistas a ministerios públicos que nada tienen que ver con la cuestión”
, como sucede en algunos juzgados, por ejemplo, con los pedidos de registración electrónica de la contabilidad (¡!); o en virtud de improcedentes sugerencias del fiscal general al margen de las disposiciones legales, e intentando resucitar normas del anterior CPC no reiteradas por el vigente
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Tampoco corresponde cuando se plantea una inconstitucionalidad, a pesar de que últimamente así se dispone. No existe ninguna disposición legal o constitucional de la que pueda derivarse esa conclusión. No cabe invocar el art. 9 inc. 1, LP. 7826, que nada agrega al art. 172 inc. 1, CPcial., puesto que al expresar que le corresponde al Ministerio preparar, promover y ejercitar la acción judicial en defensa del interés público y los derechos de las personas “con arreglo a las leyes”, deja las cosas como están, siendo que justamente la ley orgánica era el lugar adecuado, en tanto reglamentaria de las normas constitucionales, para dejar en claro cuándo, cómo y en qué condiciones asumiría ese rol, que sigue en una nebulosa indefinida, pues no se sabe cuáles son esas leyes.
En cuanto a las hipótesis expresamente contempladas en el art. 33 inc. 2, cabe señalar: respecto de las cuestiones de competencia, que si la que se discute es la territorial (caso más frecuente), la intervención carece de todo sentido, pues siendo prorrogable en lo civil y comercial (arts. 2, 3 y 4, CPC), no hay ningún orden público involucrado; lo mismo puede decirse de los juicios de divorcio: ¿quién va a tomarse el trabajo de inventar una causal teniendo a mano el divorcio por mutuo consentimiento?
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La ley no trae disposiciones expresas sobre la legitimación recursiva del Ministerio. No obstante, no puede haber dudas de que cuando actúa como parte, sea en los escasos supuestos que la ley le otorga, verdaderamente, esa calidad, por ejemplo, oposición al matrimonio (art. 177 inc. 5, CC), o cuando es considerado tal como en el art. 41 inc. a, LN 24946, al corresponderle todas las atribuciones propias de las partes, se incluye la de recurrir.
En ausencia de normas de esa clase, que es lo que ocurre en Córdoba, algunos autores sostienen que no están legitimados por no ser parte, como Alsina
, y otros, como Palacio y Alvarado Velloso
, se pronuncian positivamente “sea que actúen como representantes de determinadas personas (incapaces, ausentes, Estado) o como defensores del interés general”, aunque sin proporcionar fundamentos de tal aserción.
En cuanto a la jurisprudencia, hay unos pocos antecedentes. Así se puede mencionar un fallo de la Cámara de Apelación de Bell Ville
que sostuvo: “En tanto agente de la legalidad, no se encuentra legitimado, en la generalidad de los casos, para deducir recursos, salvo excepcionalmente como en el caso en examen, según nuestro modo de ver, en tanto denuncia la inobservancia del debido proceso legal en el juicio de adopción, y denuncia la afectación de los derechos del niño, que tiene raigambre constitucional”. El del TSJ
, caso muy particular, que admitió una casación
Recientemente, la Cámara Primera de Familia
se ha pronunciado sobre el tema reconociéndole amplias facultades al Ministerio, al hacer lugar a un recurso directo deducido contra una denegación de apelación de un Juzgado de Familia, fundada en que carece de facultades para cuestionar. Sostuvo así: “Tal restricción a las potestades de dicho funcionario no tiene sustento jurídico ni lógico, en el caso bajo estudio, por varias razones. En primer lugar, porque se niega todo sentido a la participación obligatoria del Ministerio Público Fiscal, otorgada por las Constituciones y la ley en determinados procesos o en materias que enuncian… pues si por expresas disposiciones legales, el Ministerio Público Fiscal debe intervenir en ciertas causas, emitir opinión y plantear, eventualmente, sus objeciones al procedimiento, va de suyo que está habilitado para cuestionar, en otra instancia, las medidas adoptadas por el juez cuando éstas desatienden sus observaciones sin fundamento; de otra manera, cabría concluir que la intervención de este funcionario es meramente “decorativa”. Por lo tanto… el participante puede utilizar las vías recursivas ordinarias y extraordinarias que la ley prevé; de lo contrario, las normas que imponen su participación carecerían de razón y su cometido sería ineficaz”.
Pues bien, una cosa no lleva necesariamente a la otra
, amén de que el art. 354, CPC, aplicable en el fuero de Familia en virtud del art. 183, LP. 7676, sólo concede los recursos a las partes y a los terceros afectados.
Por otro lado, cabe preguntarse qué sucedería si aceptando las partes el pronunciamiento judicial sólo recurre el Ministerio.
Respecto del art. 117 inc. 4, LN 1893, que imponía al Ministerio nacional “velar por el cumplimiento de las leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones que deban aplicar los Tribunales, pidiendo el remedio de los abusos que notaren”, decía Ibáñez Frocham
: “Podría pensarse que ello autorizaría el recurso en interés de la ley, lo que felizmente nadie pretende. No hay que complicar los litigios. Nuestros jueces conocen el derecho. Si lo aplicaran mal queda al litigante la facultad de hacer corregir el error mediante un recurso. Ello es suficiente para resguardar los fines perseguidos por el Estado al expedir el derecho objetivo. Si anexáramos otra ‘representación promiscua’ más justificaríamos la antigua maldición del gitano ‘Dios te dé pleitos…, aunque los ganes’”.
Por cierto que nuestra legislación no contempla recursos en interés de la ley
, pero los países que sí lo hacen, facultando al Ministerio a interponerlos, como la Ley de Enjuiciamiento Civil española, art. 491, agregan, art. 493: “Sentencia. La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo”.
Volviendo al caso concreto resuelto en el fuero de familia, donde la cuestión versaba sobre un planteo de inconstitucionalidad del art. 255, CC, la defensa y protección de los incapaces está encomendada específicamente al Ministerio Público Pupilar (art. 59, CC), cuya intervención debe ser suficiente a tales efectos. Lo mismo puede agregarse en relación al fallo de la Cámara de Bell Ville (adopción de un menor).
Precisamente, dice Palacio
que la única intervención que correspondería en una futura reforma del régimen sería al Ministerio Público Pupilar, en tanto defensor de incapaces y ausentes.
Mientras se mantenga la situación actual, lo más conveniente es darle participación al Ministerio en las hipótesis expresamente previstas en la ley, y nada más, y siempre que exista alguna cuestión de orden público involucrada, sin que, como regla, estén facultados a recurrir ■
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