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Entre las situaciones de desigualdad social tan numerosas y variadas que existen en nuestro país, una de ellas, que persiste –y casi a nivel mundial– atravesando casi todas las generaciones y fronteras, es la que atañe a las personas de orientación homosexual. Consideramos que esta desigualdad tiene particulares connotaciones que la distinguen de la discriminación sufrida por otras minorías; una de ellas es que, por lo general, ya se sufre en el propio hogar o lugar de crianza. Creemos que ello permite ver al Derecho de Familia como una regulación fundamental y estratégica para combatir la discriminación social y cultural hacia esta minoría.
En el particular contexto de socialización –que comienza desde la familia– en determinados roles a partir de determinismos biológicos o genéticos, es desde donde se argumenta sobre el “interés superior del niño” y cómo éste se vería supuestamente vulnerado si fuera criado por parejas homosexuales. Sin embargo, a no muchos se les ocurre argumentar que, de hecho, ese interés se vulnera día a día practicando la discriminación de género basada en la naturalización de determinismos biológicos. La publicidad de los medios masivos colabora para confirmar que, aun en este siglo, la sociedad argentina tiene como modelo de familia a aquella en la que el hombre llega de trabajar y la mujer espera en su casa, enteramente dedicada a las tareas domésticas. No obstante, sabemos que, hoy por hoy, en la mayor parte de las familias argentinas, y por razones que no serán objeto de análisis, la mujer trabaja fuera de casa y dentro de ella, con mayor o menor ayuda del hombre, pero nada de ello parece verse reflejado en las publicidades y en la reproducción cultural masiva.
Pareciera que estamos encarrilando la discusión hacia un tema de género ajeno al de esta tesis; sin embargo, no lo es. La negación que ha tenido buena parte de la sociedad argentina para con el matrimonio homosexual ha estado determinada por esta visión de la familia que, desde luego, no se corresponde con la realidad en su totalidad, pues no sólo no refleja a las familias heterosexuales en las que la gran mayoría de mujeres trabaja tanto dentro y como fuera de su casa, sino que tampoco refleja a aquellas familias heterosexuales en las que hombre y mujer se reparten por igual las tareas; tampoco refleja, desde luego, a las familias homosexuales que existen de hecho gracias a la inseminación artificial y a que la Ley de Adopción autoriza a una persona en forma individual –e independientemente de su orientación sexual– a adoptar. Estas familias también existen en nuestro país desde hace décadas. Nada de esto no sólo no se refleja en las publicidades y en el aparato cultural dominante, sino que, desde luego, tampoco se refleja a nivel educativo. Las parejas homosexuales no han tenido similar visibilidad que las heterosexuales en los medios masivos de comunicación social ni en los ámbitos educativos de nivel inicial.
Cuando comenzamos esta investigación nos propusimos cuestionar la constitucionalidad del ya modificado art. 172 del Código Civil (en adelante CC) que exigía la heterosexualidad para contraer matrimonio; pero en su transcurso fue finalmente aprobado el proyecto de ley de matrimonio homosexual por la Cámara de Senadores el día 15 de julio del 2010 (en adelante nos referiremos indistintamente a la “ley de matrimonio homosexual” o de “matrimonio igualitario”)(1). Siendo reciente de algún modo la aprobación, consideramos que vale la pena aún investigar los argumentos vertidos en pro y en contra.
Finalmente aclararemos que no será objeto del presente argumentar sobre el proyecto finalmente convertido en ley, como tampoco haremos referencia específica a los argumentos de los legisladores en los debates de Diputados y Senadores, aunque coinciden en líneas generales con los vertidos por los juristas y jueces que analizaremos en este trabajo. El objetivo es, en cambio, en el primer capítulo, pasar revista a la situación en la que se encuentra el debate sobre matrimonio homosexual en determinadas partes del mundo.
En el segundo capítulo plantearemos, en líneas generales, una discusión entre determinados académicos conocida como “integracionistas vs. radicales”, en que el primer sector estaría integrado por aquellos que consideran que la aprobación de proyectos de ley de matrimonio homosexual en los diferentes países es una necesidad en el marco de la lucha por la igualdad de derechos de esta minoría; mientras el segundo sector lo conformarían quienes sostienen que lo discriminatorio en términos de una lucha consistente y coherente políticamente por los derechos sexuales, es que deriven del matrimonio –sea heterosexual u homosexual– una serie de derechos tales como la adopción.
En el tercer capítulo analizaremos, principalmente, los argumentos que dos reconocidos juristas argentinos, también jueces, han vertido en contra de la posibilidad de una legislación que reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo, y los evaluaremos a la luz de una determinada concepción de los Derechos Humanos (en adelante DDHH) y de la democracia.
En el cuarto y último capítulo analizaremos los argumentos vertidos, principalmente aunque no exclusivamente, en relación con el matrimonio homosexual en diversos fallos de nuestro país. Finalmente expondremos las conclusiones que estimamos pertinentes con los debidos fundamentos.
Entendemos que, pese al tiempo transcurrido desde la aprobación de la ley, este debate no sólo todavía está vivo, sino que ha sido precisamente la sanción de la norma la que lo ha puesto en un lugar central de la construcción del Estado de Derecho argentino. Esperamos que estas líneas contribuyan al enriquecimiento de ese debate en los próximos años y de todos aquellos debates que impulsen la aprobación de la ley de matrimonio igualitario.
CAPITULO I
El matrimonio homosexual en el Derecho Comparado, Comunitario e Internacional
Introducción
Para comenzar haremos una reseña de las diferentes alternativas legislativas utilizadas por los países que decidieron regular las uniones homosexuales; excluiremos a aquellos que optaron por abstenerse de hacerlo, negando así todo derecho que pudiera resultar de estas uniones.
Esta reseña permite que nos ubiquemos temporal y espacialmente en la temática en cuestión, lo que resulta conveniente dado que es relativamente reciente. Así, las primeras leyes datan de fines de la década del ochenta, en tanto que las que regulan específicamente el matrimonio homosexual pueden ser ubicadas recién en la primera década de este nuevo milenio.
Conocer qué países han regulado sobre el tema, de qué forma y en qué época lo han hecho nos permitirá no sólo un mayor conocimiento, ya que nos mostrará las diferentes visiones que sobre un mismo asunto han tenido diferentes sociedades y cómo las han plasmado en instrumentos legales. Asimismo permitirá demostrar por qué no era una utopía que las parejas homosexuales argentinas pudieran contraer matrimonio, ni una invención extravagante del derecho argentino en el marco del derecho occidental y sus tendencias modernas.
En la legislación comparada existen en general dos formas de incorporar este reconocimiento(2). Una de ellas es mediante la creación de una figura específica que no implica una modificación sustancial del Derecho de Familia. Tal figura sería la “unión de hecho” o civil. En este caso son otorgados algunos derechos, que varían según la legislación de cada país pero que en general serían los mismos de los que gozan los heterosexuales, a excepción de los derechos de adopción y de herencia, que se siguen reservando a las parejas heterosexuales. Actualmente, esta forma de reconocimiento se instrumenta mediante la creación de un registro de uniones de hecho o mediante el reconocimiento de ciertos derechos luego de una convivencia cuyo plazo fija la ley. En cuanto al primer sistema (registro de uniones de hecho) se encuentra vigente en Dinamarca (1989), Washington D.C. (1992), Noruega (1993), Groenlandia (1994), Suecia (1995), Islandia (1996), Hawaii (1997), Países Bajos (1998), Vermont (2000), Alemania (2002), Cantones suizos de Ginebra y Zurich (2001), Finlandia (2001), Tasmania en Australia (2004), Nueva Jersey (2004), Maine (2004), California (2005) y Nueva Zelanda (2005). En cuanto al segundo sistema (reconocimiento de convivencia), rige en algunos estados de Australia (1994), Hungría (1996), Portugal (2001), Nueva Zelanda (2002) y Croacia (2003).
Una segunda forma de incorporación se hace mediante reconocimiento de ciertos derechos como, por ejemplo, con la autorización para contraer matrimonio a personas del mismo sexo. El número de países que hicieron uso de esta alternativa se incrementa año a año: Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2012), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013) y Reino Unido (2013); los siguientes estados de EEUU: Massachussets (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009), Vermont (2009), Maine (2009), New Hampshire (2010), Washington DC (2010) y New York (2011). En lo que hace a Latinoamérica los siguientes países: Uruguay (2013), Brasil (2013), y en el transcurso de esta investigación finalmente se aprobó la ley de matrimonio igualitario en Argentina (15/7/2010), convirtiéndose así en el primer país latinoamericano en regular la unión homosexual de esa manera. En la ciudad de México DF también existe el matrimonio homosexual, pero no en el resto de ese país.
Situación en la Unión Europea
El Parlamento Europeo alienta especialmente la eliminación del trato discriminatorio por causa de la orientación sexual, en los siguientes términos(3): en su Resolución A-0028/1994 (EC, OJ C 61, 8/2/1994; DOC 28/2/94; Resolución sobre la igualdad de derechos para los homosexuales en la Comunidad) propiciaba elaborar una directiva –norma obligatoria y uniforme– para armonizar la legislación de la UE en diversas áreas, proponiendo que se pusiese fin “a la prohibición de contraer matrimonio o acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas lesbianas o de homosexuales” y que – a través de alguna de esas alternativas– se les garantizase “los plenos derechos y beneficios del matrimonio”, con la finalidad de evitar discriminaciones relacionadas con dicha orientación que violenten los principios fundamentales de los Tratados comunitarios, en particular el art. 3º del Tratado CE referente a la libre circulación de personas. En concreto, pidió a la Comisión(4) que presentara una propuesta de directiva al Consejo(5) relativa a la lucha contra la discriminación por razones de orientación sexual, señalando que dicha directiva debería considerar discriminatorias, entre otras conductas, las siguientes: a) la denegación del derecho a la adopción o a la tutela; b) la denegación a las parejas homosexuales de instituciones jurídicas sustitutivas del matrimonio o la exclusión de las parejas homosexuales de los regímenes jurídicos para parejas no casadas; c) la negativa a reconocer a los matrimonios de personas extranjeras del mismo sexo o a las parejas registradas en el derecho privado internacional de los Estados miembros.
Por otra parte, la resolución del 17/12/1998 apoya la postura de los Estados parte que –al margen de las normas sobre el matrimonio civil o religioso– han legislado sobre este tipo de relaciones. Allí se impulsa la desaparición de cualquier tipo de discriminación de gays y lesbianas, “…en particular en lo que se refiere a la mayoría de edad sexual, los derechos civiles, el derecho al trabajo, los derechos sociales y económicos, etc.”. La resolución del 29/12/2000 requiere que los contratantes aseguren a las parejas del mismo sexo la igualdad de derechos con respecto a las parejas y a las familias tradicionales, “…especialmente por lo que se refiere al Derecho fiscal, a los regímenes patrimoniales y a los derechos sociales, entre otros”. Se promueve el reconocimiento de la convivencia registrada de personas del mismo sexo, con los mismos derechos y obligaciones de las parejas registradas heterosexuales; como, asimismo, la reflexión en torno al reconocimiento mutuo de las distintas formas de convivencia –matrimoniales y no matrimoniales– más allá del sexo de los integrantes (v. as. “Resolution on respect for human rights in the European Union 1998-1999”, A5-0050/00, § 57).
El 15 de enero de 2003, una nueva resolución volvió a instar a los miembros, por un lado, a que “… reconozcan las relaciones no matrimoniales, tanto entre personas de distintos sexos como entre personas del mismo sexo, y que concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a las que celebran matrimonio”. Y, por el otro, a la UE para que “…incluya en la agenda política el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales, así como de los matrimonios entre personas del mismo sexo, y a que desarrolle propuestas concretas al respecto”. El reagrupamiento de las parejas del mismo sexo dentro del territorio comunitario es un ítem que denota abiertamente las dificultades que afronta la UE en la búsqueda de un consenso conceptual y práctico.
A propósito de la aplicación de los Reglamentos N° 1347/00 y N° 1612/68, la Comisión tuvo oportunidad de expresar algunas ideas en torno a la noción de matrimonio, oportunidad en la que opinó: “[C]omo confirma jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia… no hay disposiciones de Derecho comunitario como tal que definan los conceptos de cónyuge ni de matrimonio. Así pues… el Tribunal ha sostenido que cuando tales conceptos aparezcan en los instrumentos legislativos destinados a surtir efectos en toda la Comunidad, la interpretación debe tener en cuenta la situación en todos los Estados miembros y no solamente en uno de ellos. Además, cuando se haga referencia a los progresos sociales y jurídicos para justificar la interpretación dinámica de tales términos, el Tribunal de Justicia ha dicho que tales progresos deben ser visibles en toda la Comunidad… Aunque no pueda excluirse que el Reglamento [N° 1347/2000] se aplique a los procedimientos de divorcio de una pareja del mismo sexo, esto no implica la obligación de que los tribunales pronuncien o reconozcan el divorcio ni reconozcan el matrimonio… De acuerdo con la jurisprudencia mencionada, la legislación neerlandesa, aun surtiendo efectos en territorio de los Países Bajos, no produce la consecuencia de ampliar el concepto de cónyuge según el artículo 10 del Reglamento N° 1612/68 ni de imponer a otros Estados miembros una definición ampliada de cónyuge” (pregunta escrita E3261/01 de Joke Swiebel [PSE]; 12/3/2002, Diario UE 6/2/03 N° 2). En su momento, el Parlamento Europeo había presentado una enmienda al proyecto de la Directiva 2004/38, en la que aquella noción adquiría, en cierto grado, contorno autónomo respecto del género (“independientemente de su sexo, conforme a la correspondiente legislación nacional”). También sugería que se consagrara el derecho de reagrupamiento familiar de la pareja registrada o de hecho, si la legislación del Estado de origen o de recepción tratara a dichas parejas de manera equivalente al matrimonio (rapporteur Giácomo Santini, A5-0009/2003 enmiendas 14, 15 y 16). Estas correcciones no fueron aceptadas, sobre la base de que la armonización de las condiciones de residencia de los ciudadanos de la UE en Estados miembros, de los que no sean nacionales, no puede imponer a otros integrantes modificaciones que afecten el Derecho de Familia, materia en la cual la Comunidad carece de competencia.
La Comisión se negó también a introducir la referencia explícita al cónyuge del mismo sexo, aduciendo que, por el momento, sólo dos Estados partes contemplaban en su legislación ese tipo de nupcias. Se recostó, además, en el caso “D. vs. Reino de Suecia” donde el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) asumía que el término “matrimonio” –según la definición admitida en general por los Estados miembros– designaba una unión entre dos personas de distinto sexo. También declaró que una interpretación de conceptos jurídicos apoyada en la evolución de la sociedad, destinada a producir consecuencias en todos los países contratantes, debía hacerse mediante un examen de la situación del conjunto de la Comunidad –caso Reed– (Comisión de las Comunidades Europeas, Propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM {2003] 199, p. 11]).
El debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo se reactivó con la aprobación de un informe sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión (Resolución del Parlamento Europeo, de 14/1/2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea 2004-2008) donde se insta a los Estados miembros que han adoptado legislación relativa a las parejas del mismo sexo (paradójicamente, la recomendación nada dice sobre aquellos Estados que no han reconocido derecho alguno a las parejas del mismo sexo) a que reconozcan las normas adoptadas por otros Estados miembros con efectos similares; se les pide también que propongan directrices para el reconocimiento mutuo, entre Estados miembros, de la legislación existente con el fin de garantizar que el derecho a la libre circulación en la Unión Europea de las parejas del mismo sexo se aplique en las mismas condiciones que a las parejas heterosexuales. Asimismo, urge a la Comisión a presentar propuestas para garantizar que los Estados miembros apliquen el principio del reconocimiento mutuo(6) a las parejas homosexuales, ya estén casadas o en régimen de pareja inscripta civilmente, en particular cuando ejercen su derecho de libre circulación derivado de la legislación de la Unión(7). Dicho informe fue aprobado el 14/1/09 (8). En 2006 se dictó la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Homofobia en Europa (B6-0043/2006) en la cual, este órgano, entre otras recomendaciones: a) expresó su oposición a toda discriminación basada en la orientación sexual; b) subrayó que el disfrute de los derechos y libertades humanos no debe obstaculizarse de ningún modo por motivos de orientación sexual; c) pidió al Consejo, a la Comisión, a los Estados miembros y a los países candidatos que suprimieran urgentemente las persistentes tendencias discriminatorias por razones de orientación sexual y que fomentaran y protegieran los derechos humanos de todas las personas independientemente de su orientación sexual; etc. La resolución tuvo como fundamento la siguiente normativa: a) arts. 3, 6, 7, 29 y 149 del Tratado CE, que obligan a los Estados miembros a asegurar la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos; b) artículo 13 del Tratado de Ámsterdam, que permite a la Comunidad Europea “adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de […] orientación sexual”; c) artículos 10 (libertad de expresión) y 14 (prohibición de la discriminación) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos; d) artículo 21 (principio de no discriminación) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; e) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el apartado 2 del artículo 103 de su Reglamento. Consideró, por último, que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales obligan a los Estados signatarios a garantizar a todos los individuos el disfrute de sus derechos humanos sin discriminación debida a la orientación sexual. En 2009, cuatro países comunitarios, Holanda, Bélgica, España y Suecia, tenían aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, mientras que otros once reconocían las uniones con distintos grados de derechos. La mayor parte de los países de la Unión han iniciado debates para determinar qué derechos son los que deben tener las parejas compuestas por personas del mismo sexo.
Sobre la interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos
El derecho a casarse y a fundar una familia se encuentra reconocido en:
a) La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), que en su art. 16 inc. 1º expresa: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
b) El Pacto de San José de Costa Rica (1969), en su art. 17 inc. 2º expresa: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.
c) La Convención Europea de Derechos Humanos, en su art. 12 expresa: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho de casarse y fundar una familia y las leyes nacionales pueden reglamentar ese derecho”.
d) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) en su art. 6 dice: “Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
e) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) en su art. 10: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo…”.
f) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en su art. 23: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.
A su vez, todos estos pactos afirman el derecho de toda persona de no sufrir discriminación de ninguna índole en razón de la religión, raza, color, sexo, etc. Si bien el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no hace referencia, entre los motivos de discriminación prohibidos, a la orientación sexual, el Comité de DDHH –creado en virtud del art. 28 del mencionado pacto– ha resuelto que la prohibición de discriminar contemplada en dicho artículo incluye también la discriminación basada en la orientación sexual (caso “Edward Young vs. Australia”). En igual sentido, caso “X vs. Colombia”(9). Argentina ha ratificado el PIDCP y su protocolo facultativo, así como la competencia del Comité de DDHH, de lo que se infiere que el derecho a la orientación sexual goza de protección constitucional.
Análisis de jurisprudencia internacional
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), también llamado Corte Europea de Derechos Humanos o Corte de Estrasburgo, ha tenido oportunidad de pronunciarse específicamente sobre el criterio heterosexual como calificador del matrimonio. Así, en el año 2005, in re “B. & L. v. United Kingdom” (app. N° 36536/02 [13/9/2005]), aclaró que el “…[a]rtículo 12 asegura el derecho fundamental de un hombre y una mujer a casarse y fundar una familia. El ejercicio de ese derecho da nacimiento a consecuencias sociales, personales y legales y …expresamente prevé la regulación del matrimonio por parte de la ley nacional. Dadas las sensibles razones morales concernientes a la importancia de adherir a la protección de los niños y de alentar los ambientes familiares seguros, esta Corte no debe apresurarse a sustituir – a través de su propio juicio– el lugar de las autoridades, que están mejor ubicadas para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad…” (par. 36). Así, el TEDH ha relativizado la protección de los DDHH al efectuar una particular interpretación de la cláusula de la protección de la moral inserta en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
José Luis Pérez Triviño, en un reconocido trabajo(10) (en el que comenta el caso “Dudgen v. UK” resuelto por el TEDH el 22/10/1981(11)), ha puesto de manifiesto que a pesar de que una de las características definitorias de los DDHH es la universalidad, el TEDH ha limitado –generando así una contradicción– la protección de los DDHH a través de su interpretación de la cláusula de protección de la moral prevista en el CEDH, aludiendo en realidad a una protección de concepciones morales positivas sostenidas en comunidades determinadas. Los hechos que motivaron el caso fueron los siguientes: En el Reino Unido se promulgó una ley en el Código Penal de 1861 que penalizaba las relaciones homosexuales masculinas aunque fueran consentidas y entre adultos. Esta prohibición total de las relaciones homosexuales se derogó en Inglaterra y Gales en 1967 y en Escocia en 1979, pero continuaba vigente en Irlanda del Norte. Jeffrey Dudgeon era dependiente de envío de mercancías y activista gay en Belfast, Irlanda del Norte, cuando fue interrogado por la Policía Real del Ulster sobre sus prácticas sexuales. Interpuso una queja ante la Comisión Europea de los Derechos Humanos en 1975, que tras oírle en 1979 declaró la queja admisible ante la Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El 22 de octubre de 1981, la Corte determinó que las leyes que penalizaban las prácticas homosexuales en Irlanda del Norte entre adultos consentidores eran una violación del artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que dice: «Todo el mundo tiene el derecho a que se respete su vida privada y familiar, su hogar y su correspondencia. No habrá interferencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho excepto en los casos que de acuerdo con la ley sea necesario en una sociedad democrática… para la protección de la salud o la ética…»
Así, lo resuelto por el TEDH en el caso Dudgeon aunque prima facie puede ser visto como un avance a favor de los derechos de los homosexuales, en realidad descuida lo que Pérez Triviño resalta, y es que el TEDH, si bien hizo lugar al pedido del apelante, lo justificó aludiendo a que las concepciones morales sobre la homosexualidad han cambiado tanto, que ya casi ningún país europeo la penaliza, por lo que en consecuencia corresponde hacer lugar al planteo del apelante y tener por acreditado que sufrió un atentado a su derecho al respeto a la vida privada previsto en el art. 8,l CEDH. Por cierto que para Dudgeon significó un reconocimiento de su derecho al respeto a su vida privada y que no se lo penalizara por ser homosexual; pero la justificación del Tribunal es criticable ya que supedita la protección de los DDHH a las concepciones de la moral que una sociedad –o, mejor dicho, quienes se consideran representarla por ser la mayoría que opina de igual forma– tenga en determinada época, lo cual, como bien señala el autor, resulta una contradicción insalvable con una protección robusta de los DDHH que considera que una de sus características definitorias es la de su universalidad. La “universalidad” de los DDHH hace referencia(12) a sus titulares e implica su adscripción a todos los individuos al margen de su circunstancia vivencial o contextual, lo cual supone la superación de las moralidades positivas relativas a los contextos y a favor de una ética común y general, pues todos los seres humanos se consideran agentes morales.
Esta concepción de la universalidad implica:
• “…que su concesión toma como única propiedad relevante la circunstancia de que sus beneficiarios pertenecen a la especie humana…”.
• “…que los DDHH se poseen al margen de si el beneficiario está dentro de un sistema jurídico positivo o de otro… Hay una imposibilidad conceptual en afirmar simultáneamente que los DDHH son universales y que son producto del orden jurídico positivo ya que la condición de sujeto de un sistema jurídico excluye la noción de universalidad…” (en igual sentido Laporta(13). Esta es la razón por la cual esta concepción sostiene que los DDHH son derechos morales que el sistema jurídico se limita a reconocer.
• “…que los DDHH actúan fuera de cualquier vinculación con las instituciones éticas concretas que existen en una moralidad positiva o en un sistema jurídico positivo…”
Dicho criterio fijado por el TEDH en Dudgeon se repite en el caso “B. & L. v. United Kingdom” al decidir que es el Poder Legislativo de cada Estado el que en definitiva deberá resolver lo atinente a un posible cambio en el concepto tradicional de matrimonio.
Otra característica definitoria de los DDHH es la de ser absolutos, lo cual significa que en caso de conflicto con demandas morales colectivas o con demandas individuales no constitutivas de derechos logran imponerse a ambas desplazándolas. Los DDHH son concebidos como los requerimientos más fuertes que se dan en el discurso moral y, por tanto, sólo pueden ser desplazados por requerimientos morales equivalentes en conflicto con ellos, es decir, por otros DDHH. Son, como dice Pérez Triviño siguiendo a Dworkin, cartas de triunfo que no ceden frente a demandas de bienestar social, buenas costumbres, etc.
A criterio entonces de Pérez Triviño, la Declaración Universal de la ONU o la Convención Europea –por citar dos ejemplos– no siguen esta concepción robusta de los DDHH, ya que la primera en su art. 29.2 somete los derechos a limitaciones derivadas de las «justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de la sociedad». En tanto que la segunda pone grandes cortapisas a la mayoría de los derechos (p.e., la libertad de expresión «limita» con la seguridad nacional, la defensa del orden, la protección de la moral, etc.). Creemos que no es un error normativo sino de la interpretación que los tribunales hacen de dicha cláusula. […]
Situación en Latinoamérica
Actualmente los países que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo en Latinoamérica, son Argentina (2010), Uruguay (2013), Brasil (2013), y la ciudad de México DF (2009) admite el matrimonio para parejas homosexuales con domicilio en esa ciudad.
Por otro lado, las uniones de parejas gays y lésbicas sí tienen validez legal a nivel nacional (con el reconocimiento de algunos derechos) en Colombia y Uruguay, así como a nivel regional en la Ciudad de México, Coahuila, en el estado brasileño de Rio Grande do Sul y en tres zonas de Argentina: Buenos Aires (2003, que fue la pionera a nivel latinoamericano), Villa Carlos Paz (2007), Río Cuarto (2009) y en la provincia de Río Negro (2005).
El 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en la Ciudad de México, aprobó por mayoría el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo en México DF incluyendo su derecho a la adopción, a partir de la iniciativa presentada por el gobernante de la ciudad capital, Partido de la Revolución Democrática(14). Esto convirtió a la Ciudad de México en la única entidad de ese país –y la primera de América Latina– que reguló este tipo de uniones con calidad de “matrimonio”. La iniciativa incluye reformas a seis artículos del Código Civil capitalino(15), en especial a la del artículo 146, por la que reemplaza a “El matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer”, por es “La unión libre de dos personas”; y a la del artículo 391, referido a la adopción, de la que podrán disfrutar las parejas del mismo sexo. Las parejas podrán casarse solamente en el Distrito Federal.
El 7/2/2007, en Colombia, la Corte Constitucional dicta la sentencia C-075/07(16), que otorga varios derechos a las parejas del mismo sexo, entre ellos los derechos patrimoniales. Además permite inscribir la relación bajo el rótulo de “unión libre”, después de haber convivido como mínimo dos años. El 28 de enero de 2009 esta Corte dicta la sentencia C-029/09(17), con la que afecta la jurisprudencia sobre los derechos civiles de las parejas del mismo sexo en el Código Civil, Penal y Disciplinario, y que tiene efectos en el Régimen
