Este trabajo recoge parte de la investigación sobre «Derecho Penal del Trabajo» presentada en forma conjunta con los Prof. Fabián Balcarce y Darío Vezzaro de las Cátedras de Derecho Penal II durante tres reuniones académicas (abril y mayo de 2003) llevadas a cabo por las cátedras de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y el Departamento de Derecho Social de la UNC. Asimismo, integró el material del tema referido a los aspectos laborales expuestos durante el ciclo de formación en «Derecho Penal Económico y Delitos Patrimoniales», dirigido por el Dr. Jorge de la Rúa y organizado por el Inecip, filial Córdoba, entre mayo y agosto de 2003.
, en la prohibición de discriminación, libertad ideológica y religiosa, el derecho a la intimidad, las libertades de expresión e información. Sin embargo, es obvio que si se debiera comenzar por algún derecho fundamental de la persona humana no hay dudas de que la vida, como en el universo mismo, debería ser el inicio de todo. El derecho a la vida en forma plena o en integridad psicofísica al menos, es un derecho fundamental que a más de haber logrado reconocimiento indiscutido en forma universal, ha sido integrado en forma explícita al derecho nacional interno por el art. 75 inc. 22 a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
, el Pacto Internacional de los derechos económicos sociales y culturales
. Se debe por lo tanto amparar especialmente en las relaciones de trabajo dependiente tal como lo indica, para mayor abundancia, la directiva de condiciones dignas y equitativas de labor contenidas en el art. 14 bis, comprensivas, por supuesto, del derecho a la indemnidad física laboral. Precisamente, si algo caracteriza y le impone fines al Derecho del Trabajo es el individuo colocado en desigualdad frente al empleador, bajo constricción física, su limitación en la libertad personal y la subordinación jurídica de su voluntad
. Fue motor de su génesis histórica
y es su logos permanente la función protectora del más débil y expuesto personalmente en la relación de trabajo, creando instrumentos de limitación de potestades del empleador en el intento equilibrador de poderes y de civilización de las relaciones económico–sociales
.
. Medio siglo después, en el XV Congreso Mundial sobre Salud y Seguridad en el Trabajo realizado en San Pablo (1999) se reveló: «La hecatombe del trabajo que representa 1,1 millón de muertos por año excede el promedio anual de decesos causados por accidentes de tránsito (999.000), las guerras (502.000), la violencia (563.000) y el SIDA (312.000)». Según la misma fuente, si se cumpliera con las normas de higiene y seguridad se salvarían unas 600.000 vidas al año. ¿Se mejoró desde entonces? No, de ninguna manera. El último informe de la OIT denuncia que anualmente 270 millones de asalariados son víctimas de accidentes de trabajo y 160 millones contraen enfermedades profesionales. Ya hace tiempo, esa organización internacional alertaba que cada tres minutos «en algún lugar del mundo un trabajador muere a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional» y «cada segundo se hieren cuatro trabajadores como consecuencia de accidentes de trabajo»
. Ahora mueren dos millones de personas anualmente, lo que significa 5.000 personas por día
; y entonces la estadística es aún más ominosa: cada medio minuto ocurre una muerte laboral.
b) En Argentina, durante 2002 se registraron, según datos oficiales de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, 341.772 accidentes y enfermedades profesionales, 683,54 muertes, 14.354 accidentes y enfermedades graves y 1.102 amputaciones. El índice de mortalidad laboral es similar al de Francia (780). Claro que la actividad económica y masa laboral de Argentina es sustancialmente menor. Los datos nacionales son absolutamente relativos y poco confiables en tanto existe una alta tasa de trabajo en negro (superaría el 40 %) e incumplimiento con la afiliación a las ART. Datos no oficiales hablan de más del doble de muertos por año, que llegaría fácilmente a tres muertos por día
. Desde el punto de vista económico, la siniestralidad laboral insume una cuantiosa cantidad de dineros públicos
y privados
. En los países industrializados el costo total de enfermedades y accidentes de trabajo insume el 4 % del PBI. Si se trasladara mecánicamente la cifra a Argentina, arrojaría un costo de $ 9.143 millones de pesos anuales
. De tal manera no es desubicado hablar de nuestra propia hecatombe del trabajo argentino.
–, el sistema de la LRT innovó fuertemente creando la hasta entonces inexistente atención médica inmediata a las víctimas de siniestros y acercando administrativamente reparaciones dinerarias ciertamente insuficientes
. Pero a la vez, a siete años de vigencia, la LRT presenta, se podría decir de forma incontrastable, las siguientes patologías más gruesas: a) Incumplimiento de las normas de higiene y seguridad cuyo instrumento sigue siendo la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo Nº. 19.587 reconocida por la propia legislación y las autoridades de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT)
, con el obvio resultado de alto nivel de siniestralidad; b) Falta de registración total o registración parcial de relaciones de trabajo, lo que deriva cotidianamente en privación alimentaria, de atención médica o disminución de prestaciones dinerarias; c) Deficiencias en el reconocimiento de siniestros laborales como tales, negaciones de atención médica y otorgamiento de altas médicas precipitadas por parte de las ART.
b. Frente a este panorama, las preguntas que surgen inmediatamente son las siguientes: ¿qué cantidad de muertes y dolencias laborales y dispendio de recursos económicos se pueden evitar mediante la prevención y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad? ¿Cómo lograr el cumplimiento de esas reglas y obtener la atención médica y la reparación inmediata y eficiente de los siniestros laborales? Las respuestas son complejas y no se sostienen solamente sobre la base de asegurar el cumplimiento de la ley, ya que seguramente se implican en el tema las cuestiones de los costos laborales, una cultura de subestimación de la salud como capital humano y social, la anomia social argentina, el alto índice de desempleo e irregularidad laboral y desmovilización sindical
, el retiro del rol del Estado en materia de policía de trabajo, la falta de políticas de prevención, etc. Con todo, como en todos los órdenes jurídicos, para que se logren los objetivos propuestos por la sociedad, es necesario garantizar primero la aceptación y autorregulación de cumplimiento con las normas de higiene y seguridad en el trabajo; verificar su respeto mediante el control y el poder de policía en segundo lugar y si, como diques de contención para evitar muertes, lesiones y enfermedades, caen aquellas instancias y aun las actuaciones sancionatorias administrativas, frente al derecho fundamental en juego debe operar la última ratio del derecho penal en sus planos disuasorios y represivos.
, en Argentina se optó por un sistema privado y lucrativo de atención de contingencias típicas de la seguridad social, de cobertura semicerrada de contingencias
; desresponsabilización parcial del empleador
y de las aseguradoras
y competencia procesal federal
, lo que ha generado una fuerte corriente crítica doctrinal
y jurisprudencial
. El tratamiento de estas cuestiones excede este trabajo, pero no puede dejar de acotarse que no existen impedimentos técnico–jurídicos (sí económicos y políticos, obviamente) para que se supriman rápidamente aquellos adjetivos que acompañan la definición de este subsistema y constituyen obstáculos para su funcionamiento. Concretamente, debe admitirse y promocionarse controladamente la intervención de entes estatales y de seguridad social no mercantiles (mutuales, obras sociales, entes cooperativos y asociativos, etc.) en la atención de los siniestros laborales, adecuando el decálogo y criterio de contingencias cubiertas a la realidad del trabajo y sus contingencias tomando las labores como factor eficiente pero no exclusivo, la jurisdicción ordinaria mediante modificación del art. 46, LRT y la apertura del acceso de los trabajadores al derecho ordinario como los otros ciudadanos.
aparece en la Ley de Contrato de Trabajo al establecerse el deber de seguridad: «El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal» (Art. 75). Por su parte, el Art. 4° de la Ley de Higiene y Seguridad (LHST) Nº. 19.587 define el objeto de la siguiente forma: «La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral». En su parte art. 8, se agrega: «Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores» pasando a detallar las obligaciones especiales. Aparte de la ya citada disposición del art. 1, la LRT establece en su art. 4º.: «1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, así como las aseguradoras de riesgos del trabajo están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo»; el art. 31 obliga a las ART a denunciar «ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el plan de mejoramiento»; a los empleadores, a cumplir «con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento» (éste elaborado por la ART, art. 4 inc. 2) y a los trabajadores, a cumplir igualmente «con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento, así como con las medidas de recalificación profesional». El decreto 170/96 prevé que las ART deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores en materias tales como: determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores (art. 18, inc. a); normativa vigente en materia de higiene y seguridad (inc. b); selección de elementos de protección personal (inc. c); y cumplimiento de tareas permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo (art. 19), a cuyo fin, entre otras obligaciones, deberán: vigilar la marcha del plan de mejoramiento y verificar el mantenimiento de sus niveles de cumplimiento (inc. a y b); y brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c). A su turno, corresponde a los empleadores: permitir el ingreso al establecimiento, dentro de los horarios de trabajo y sin necesidad de notificación previa, del personal destacado por las aseguradoras, cuando concurra en cumplimiento de las funciones previstas en la ley 24.557 (art. 28, inc. a); cumplir el programa de capacitación acordado con la aseguradora (inc. c), y los planes y actividades programados para prevenir los riesgos del trabajo (inc. f); etc.
La cansadora enumeración tiene como objeto dejar en claro que, con distintos grados de responsabilidades, sea en el diseño, ejecución o vigilancia en el cumplimiento, los empleadores, las ART y los propios posibles damnificados, los trabajadores, asumen en el campo de las relaciones de trabajo dependientes el deber de prevención de siniestros de trabajo. Toda regla destinada a generar responsabilidades u obligaciones debe asegurarse las condiciones de su actuación práctica para habilitar luego la verificación y sanción de cumplimiento (actividad represiva) a cargo del Estado.
b) No obstante, ante la omisión de las medidas preventivas y la inminencia de un daño o la existencia de peligro cierto para su integridad psicofísica, los dependientes –por sí o a través de su representación sindical– pueden excepcionar al cumplimiento de sus tareas(27). Esta institución fue eliminada del texto original del art. 75, LCT, por la ley de facto 21.293, y se justifica plenamente su restablecimiento como medio preventivo, defensivo y movilizador en la materia.
Pero, por otro lado, en el esquema de la LRT, si la inobservancia de reglamentos deriva en un siniestro, el art. 5 establece una responsabilidad muy acotada. Tan sólo es responsable el empleador y en forma de un «recargo por incumplimiento»: «1. Si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se hubiere producido como consecuencia de incumplimientos por parte del empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, éste deberá pagar al Fondo de Garantía, instituido por el artículo 33 de la presente ley, una suma de dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad del incumplimiento y cuyo tope máximo será de $ 30.000. 2. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo es el órgano encargado de constatar y determinar la gravedad de los incumplimientos, fijar el monto del recargo y gestionar el pago de la cantidad resultante». De tal manera hay una superposición de órganos y normas represivas administrativas, pero las ART, que son en definitiva las encargadas de establecer y supervisar los planes en la materia, no tienen una sanción específica en este punto, no obstante las graves consecuencias de las conductas omisivas y el tratamiento especial que les da la LHST. En todo caso, hay que apelar a la infracción genérica del art. 32, LRT, inc. 1: «El incumplimiento por parte de los empleadores autoasegurados, de las aseguradoras de riesgos del trabajo y de las compañías de seguros de retiro de las obligaciones a su cargo, será sancionado con una multa de 20 a 2.000 ampos (aporte medio previsional obligatorio), si no resultare un delito más severamente penado». Esta norma permitiría (vía SRT) sancionar a la ART pero con el incumplimiento de deberes meramente formales. Por lo tanto, se proponen más abajo medidas destinadas a hacer más eficientes la organización y sistema normativo sancionatorio en la materia tanto con respecto al empleador como a las ART. Si la ART mantiene el contrato de cobertura (y cobra) de una empresa incumplidora, es co–responsable por las consecuencias de los accidentes o enfermedades de trabajo (28).
por privación de atención médica y a la vez otorgar facultades a la autoridad administrativa laboral ordinaria para constatar las infracciones en el tema. Es obvio que de estos incumplimientos en definitiva puede derivar imputación penal del art. 106 sobre directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de ART (art. 32 inc. 5) que hubiesen intervenido en el hecho punible. No habría razones para que la persecución penal no llegue a los médicos auditores que otorgan altas al menos negligentes obligando a los trabajadores a recurrir –a veces repetidamente– a las comisiones médicas, con interrupciones en los tratamientos médicos y hasta con daños irreversibles. Ello, claro está, si no aparecen comprendidos dentro de la mala praxis con fuente en las lesiones o muerte culposa por negligencia o impericia en su profesión (art. 84/94, CP). El tratamiento de las denuncias por la atención médica a cargo de la SRT es lento, sin inspectores suficientes y de manera burocrática y mediatizada
. De todos modos, debe responsabilidad de la autoridad de aplicación laboral y la SRT instruir sumario en base al principio acusatorio e instar la investigación penal respectiva sin esperar a que sean las víctimas las que carguen con una tarea adicional a la de sufrir una dolencia física y procurar su cura.
Existen casos típicos en la realidad del trabajo y que pueden traducirse en las hipótesis de instruir, ordenar o consentir deliberadamente el trabajo en condiciones que impliquen riesgos innecesarios y contrarios a las reglas de higiene y seguridad
. Desde siempre ha sido motivo de preocupación la responsabilidad dolosa al menos a título eventual, del empleador o sus representantes con poder de decisión que actúa conscientemente incumpliendo las normas de higiene y seguridad de tal manera que, en situaciones o tareas de riesgo o peligro, se representa el resultado de su acción y continúa instruyendo u ordenando al dependiente cumplirlas. De hecho, cada vez que ocurren casos de esta naturaleza se instruyen sumarios penales que rara vez llegan a sentencia.
En el caso «Gangi Salvador L. c/ Fiat Auto Argentina SA y Otros– Indem. por incap.», el TSJ de Cba. (13/3/02) estableció una doctrina de la responsabilidad dolosa civil que es trasladable al campo de los delitos dolosos de homicidio o lesiones. «Consideramos que dejando a salvo, es decir, garantizada la responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo al límite de la contratación, según se vincularon con las empleadoras, el trabajador está legitimado para dirigir su pretensión contra el principal en las condiciones de la propia Ley de Riesgos, a partir de una conducta que encuadre en la acepción de dolo que contiene el art. 1072, íb. D