El lado oscuro del mundo del trabajo y la seguridad jurídica*

En la relación de trabajo, y a diferencia del empresario, el trabajador no arriesga su patrimonio, sino su piel. Y en primer lugar, el derecho del trabajo surgió para salvar a esta última, es decir, imponer una seguridad en el trabajo. La seguridad física de las personas es un principio fundamental del Estado de Derecho, es decir, de una sociedad "civilizada". Alain Supiot (Crítica del Derecho del Trabajo, 1996) Introducción Este trabajo recoge parte de la investigación sobre "Derecho Penal del Trabajo" presentada en forma conjunta con los Prof. Fabián Balcarce y Darío Vezzaro de las Cátedras de Derecho Penal II durante tres reuniones académicas (abril y mayo de 2003) llevadas a cabo por las cátedras de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y el Departamento de Derecho Social de la UNC. Asimismo, integró el material del tema referido a los aspectos laborales expuestos durante el ciclo de formación en "Derecho Penal Económico y Delitos Patrimoniales", dirigido por el Dr. Jorge de la Rúa y organizado por el Inecip, filial Córdoba, entre mayo y agosto de 2003. 1. Derechos fundamentales y siniestralidad laboral. Al lanzar en 1998 su Declaración relativa a principios y derechos fundamentales, la Organización Internacional de Trabajo (OIT) centró sus esfuerzos en cumplir y hacer cumplir los convenios relativos a la libertad de asociación y libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. A su vez, el Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Montevideo, setiembre 2003) abordó el tema de los derechos fundamentales inherentes a la persona del trabajador centrando sus trabajos, sin negar otros valores ni derechos (1) , en la prohibición de discriminación, libertad ideológica y religiosa, el derecho a la intimidad, las libertades de expresión e información. Sin embargo, es obvio que si se debiera comenzar por algún derecho fundamental de la persona humana no hay dudas de que la vida, como en el universo mismo, debería ser el inicio de todo. El derecho a la vida en forma plena o en integridad psicofísica al menos, es un derecho fundamental que a más de haber logrado reconocimiento indiscutido en forma universal, ha sido integrado en forma explícita al derecho nacional interno por el art. 75 inc. 22 a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (2) , la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (3) , el Pacto Internacional de los derechos económicos sociales y culturales (4) . Se debe por lo tanto amparar especialmente en las relaciones de trabajo dependiente tal como lo indica, para mayor abundancia, la directiva de condiciones dignas y equitativas de labor contenidas en el art. 14 bis, comprensivas, por supuesto, del derecho a la indemnidad física laboral. Precisamente, si algo caracteriza y le impone fines al Derecho del Trabajo es el individuo colocado en desigualdad frente al empleador, bajo constricción física, su limitación en la libertad personal y la subordinación jurídica de su voluntad (5) . Fue motor de su génesis histórica (6) y es su logos permanente la función protectora del más débil y expuesto personalmente en la relación de trabajo, creando instrumentos de limitación de potestades del empleador en el intento equilibrador de poderes y de civilización de las relaciones económico–sociales (7) . 2. El lado oscuro del mundo del trabajo. a) Los juristas han creado ríos de tinta destinados a dirimir la alta litigiosidad laboral derivada de la siniestralidad laboral colocándose del lado visible de la cuestión, por ser justiciable y estar fijado en expedientes. Oculto o en penumbras al menos, queda la otra realidad. Hace tiempo, la Organización Internacional del Trabajo informó que en la Segunda Guerra Mundial, los EE.UU. sufrieron 1.070.000 bajas de guerra, mientras los trabajadores de ese país, entre 1942–1944 experimentaron 6.912.000 de bajas laborales. Gran Bretaña padeció en el conflicto bélico, en seis años, 245.00 muertos y 277.000 heridos, cifras considerablemente inferiores a los accidentes laborales que en igual período, en ese país causaron 7.700 muertos pero l.584.000 heridos (8) . Medio siglo después, en el XV Congreso Mundial sobre Salud y Seguridad en el Trabajo realizado en San Pablo (1999) se reveló: "La hecatombe del trabajo que representa 1,1 millón de muertos por año excede el promedio anual de decesos causados por accidentes de tránsito (999.000), las guerras (502.000), la violencia (563.000) y el SIDA (312.000)". Según la misma fuente, si se cumpliera con las normas de higiene y seguridad se salvarían unas 600.000 vidas al año. ¿Se mejoró desde entonces? No, de ninguna manera. El último informe de la OIT denuncia que anualmente 270 millones de asalariados son víctimas de accidentes de trabajo y 160 millones contraen enfermedades profesionales. Ya hace tiempo, esa organización internacional alertaba que cada tres minutos "en algún lugar del mundo un trabajador muere a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional" y "cada segundo se hieren cuatro trabajadores como consecuencia de accidentes de trabajo" (9) . Ahora mueren dos millones de personas anualmente, lo que significa 5.000 personas por día (10) ; y entonces la estadística es aún más ominosa: cada medio minuto ocurre una muerte laboral. b) En Argentina, durante 2002 se registraron, según datos oficiales de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, 341.772 accidentes y enfermedades profesionales, 683,54 muertes, 14.354 accidentes y enfermedades graves y 1.102 amputaciones. El índice de mortalidad laboral es similar al de Francia (780). Claro que la actividad económica y masa laboral de Argentina es sustancialmente menor. Los datos nacionales son absolutamente relativos y poco confiables en tanto existe una alta tasa de trabajo en negro (superaría el 40 %) e incumplimiento con la afiliación a las ART. Datos no oficiales hablan de más del doble de muertos por año, que llegaría fácilmente a tres muertos por día (11) . Desde el punto de vista económico, la siniestralidad laboral insume una cuantiosa cantidad de dineros públicos (12) y privados (13) . En los países industrializados el costo total de enfermedades y accidentes de trabajo insume el 4 % del PBI. Si se trasladara mecánicamente la cifra a Argentina, arrojaría un costo de $ 9.143 millones de pesos anuales (14) . De tal manera no es desubicado hablar de nuestra propia hecatombe del trabajo argentino. 3. Preguntas sin respuestas. a) Sobre estas realidades comenzó a operar en 1996 la Ley sobre Riesgos de Trabajo Nro. 24.557 anunciando en su primer artículo y como primeras palabras, que rige "la prevención de los riesgos de trabajo y la reparación de los daños derivados del trabajo riesgos de trabajo" creando un nuevo subsistema de la seguridad social cuyos objetivos son "disminuir la siniestralidad laboral y atender a las víctimas de los siniestros, promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores y promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras". Al margen de los cuestionamientos sobre la constitucionalidad de determinadas normas –hoy prácticamente zanjados al haber pronunciamientos de máximos tribunales (15) –, el sistema de la LRT innovó fuertemente creando la hasta entonces inexistente atención médica inmediata a las víctimas de siniestros y acercando administrativamente reparaciones dinerarias ciertamente insuficientes (16) . Pero a la vez, a siete años de vigencia, la LRT presenta, se podría decir de forma incontrastable, las siguientes patologías más gruesas: a) Incumplimiento de las normas de higiene y seguridad cuyo instrumento sigue siendo la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo Nº. 19.587 reconocida por la propia legislación y las autoridades de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) (17) , con el obvio resultado de alto nivel de siniestralidad; b) Falta de registración total o registración parcial de relaciones de trabajo, lo que deriva cotidianamente en privación alimentaria, de atención médica o disminución de prestaciones dinerarias; c) Deficiencias en el reconocimiento de siniestros laborales como tales, negaciones de atención médica y otorgamiento de altas médicas precipitadas por parte de las ART. b. Frente a este panorama, las preguntas que surgen inmediatamente son las siguientes: ¿qué cantidad de muertes y dolencias laborales y dispendio de recursos económicos se pueden evitar mediante la prevención y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad? ¿Cómo lograr el cumplimiento de esas reglas y obtener la atención médica y la reparación inmediata y eficiente de los siniestros laborales? Las respuestas son complejas y no se sostienen solamente sobre la base de asegurar el cumplimiento de la ley, ya que seguramente se implican en el tema las cuestiones de los costos laborales, una cultura de subestimación de la salud como capital humano y social, la anomia social argentina, el alto índice de desempleo e irregularidad laboral y desmovilización sindical (18) , el retiro del rol del Estado en materia de policía de trabajo, la falta de políticas de prevención, etc. Con todo, como en todos los órdenes jurídicos, para que se logren los objetivos propuestos por la sociedad, es necesario garantizar primero la aceptación y autorregulación de cumplimiento con las normas de higiene y seguridad en el trabajo; verificar su respeto mediante el control y el poder de policía en segundo lugar y si, como diques de contención para evitar muertes, lesiones y enfermedades, caen aquellas instancias y aun las actuaciones sancionatorias administrativas, frente al derecho fundamental en juego debe operar la última ratio del derecho penal en sus planos disuasorios y represivos. 4. Cuestión liminar. A diferencia de los modelos comparados (19) , en Argentina se optó por un sistema privado y lucrativo de atención de contingencias típicas de la seguridad social, de cobertura semicerrada de contingencias (20) ; desresponsabilización parcial del empleador (21) y de las aseguradoras (22) y competencia procesal federal (23) , lo que ha generado una fuerte corriente crítica doctrinal (24) y jurisprudencial (25) . El tratamiento de estas cuestiones excede este trabajo, pero no puede dejar de acotarse que no existen impedimentos técnico–jurídicos (sí económicos y políticos, obviamente) para que se supriman rápidamente aquellos adjetivos que acompañan la definición de este subsistema y constituyen obstáculos para su funcionamiento. Concretamente, debe admitirse y promocionarse controladamente la intervención de entes estatales y de seguridad social no mercantiles (mutuales, obras sociales, entes cooperativos y asociativos, etc.) en la atención de los siniestros laborales, adecuando el decálogo y criterio de contingencias cubiertas a la realidad del trabajo y sus contingencias tomando las labores como factor eficiente pero no exclusivo, la jurisdicción ordinaria mediante modificación del art. 46, LRT y la apertura del acceso de los trabajadores al derecho ordinario como los otros ciudadanos. 5. La seguridad laboral y sus responsabilidades. La reglamentación normativa de la preservación laboral del derecho fundamental a la integridad física (26) aparece en la Ley de Contrato de Trabajo al establecerse el deber de seguridad: "El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal" (Art. 75). Por su parte, el Art. 4° de la Ley de Higiene y Seguridad (LHST) Nº. 19.587 define el objeto de la siguiente forma: "La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral". En su parte art. 8, se agrega: "Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores" pasando a detallar las obligaciones especiales. Aparte de la ya citada disposición del art. 1, la LRT establece en su art. 4º.: "1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, así como las aseguradoras de riesgos del trabajo están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo"; el art. 31 obliga a las ART a denunciar "ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el plan de mejoramiento"; a los empleadores, a cumplir "con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento" (éste elaborado por la ART, art. 4 inc. 2) y a los trabajadores, a cumplir igualmente "con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento, así como con las medidas de recalificación profesional". El decreto 170/96 prevé que las ART deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores en materias tales como: determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores (art. 18, inc. a); normativa vigente en materia de higiene y seguridad (inc. b); selección de elementos de protección personal (inc. c); y cumplimiento de tareas permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo (art. 19), a cuyo fin, entre otras obligaciones, deberán: vigilar la marcha del plan de mejoramiento y verificar el mantenimiento de sus niveles de cumplimiento (inc. a y b); y brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c). A su turno, corresponde a los empleadores: permitir el ingreso al establecimiento, dentro de los horarios de trabajo y sin necesidad de notificación previa, del personal destacado por las aseguradoras, cuando concurra en cumplimiento de las funciones previstas en la ley 24.557 (art. 28, inc. a); cumplir el programa de capacitación acordado con la aseguradora (inc. c), y los planes y actividades programados para prevenir los riesgos del trabajo (inc. f); etc. La cansadora enumeración tiene como objeto dejar en claro que, con distintos grados de responsabilidades, sea en el diseño, ejecución o vigilancia en el cumplimiento, los empleadores, las ART y los propios posibles damnificados, los trabajadores, asumen en el campo de las relaciones de trabajo dependientes el deber de prevención de siniestros de trabajo. Toda regla destinada a generar responsabilidades u obligaciones debe asegurarse las condiciones de su actuación práctica para habilitar luego la verificación y sanción de cumplimiento (actividad represiva) a cargo del Estado. 6. Medios de cumplimiento por autorregulación. a) La LRT (art. 1, 2, d) y art. 42) y la LHST (art. 5, inc. m) anunciaron suave y programáticamente la negociación colectiva de higiene y seguridad destinada a la prevención y mejoramiento de las condiciones de trabajo. La experiencia indica que no hubo mayores avances al respecto, salvo en sectores como la construcción (y hasta cierto punto, si se lee la crónica diaria) donde se trabajó tripartitamente. Teóricamente deberían ser los propios perjudicados por las omisiones (los trabajadores) quienes estén encargados de las acciones destinadas a incentivar la seguridad laboral. La crisis ocupacional y la inexistencia de medios operativos conspira contra esa actitud. Por ello debe incentivarse en dos planos: en la empresa y en la actividad de negociación colectiva. En el primero, sería eficaz que los delegados gremiales deban visar e informar obligatoriamente en legajos por empresa, que necesariamente deban, a su vez, ser presentados semestral o anualmente como planes de mejoramiento de cumplimiento con las reglas de higiene y seguridad. Las observaciones deberían ser necesariamente respondidas por las empresas, ART y sometidas a dictamen de la autoridad de aplicación para su registro. El incumplimiento con aquella participación de los delegados de personal en materia de seguridad dejaría sin habilitación en la materia al establecimiento generando presunciones de responsabilidad ante los accidentes o enfermedades de trabajo. En cuanto a la negociación colectiva, no debería someterse a las tratativas generales de convenio colectivo sino ser específica sobre la materia y de carácter necesario. De tal forma, se propone que la autoridad de aplicación laboral obligue a la negociación y establecimiento de un balance sobre higiene y seguridad anual con los mismos alcances de responsabilidades frente a su falta de producción. De tal forma se proponen reglas que movilicen el efectivo control o autoprotección por parte de los trabajadores en materia de reglas preventivas de higiene y seguridad haciéndolos partícipes de la tarea común de preservar la integridad física de sus compañeros mediante el ejercicio de la negociación colectiva. b) No obstante, ante la omisión de las medidas preventivas y la inminencia de un daño o la existencia de peligro cierto para su integridad psicofísica, los dependientes –por sí o a través de su representación sindical– pueden excepcionar al cumplimiento de sus tareas(27). Esta institución fue eliminada del texto original del art. 75, LCT, por la ley de facto 21.293, y se justifica plenamente su restablecimiento como medio preventivo, defensivo y movilizador en la materia. 7. Las sanciones administrativas. Frente a la producción del evento dañoso, el art. 75, LCT, sanciona: "2. Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas". Ahora bien, en caso de que el incumplimiento de los reglamentos de higiene y seguridad se convierta en factor causal de lesiones o muerte, se prevé en principio un tratamiento administrativo contravencional. La LHST indica: "Art. 12. Las infracciones a las disposiciones de la presente ley y sus reglamentaciones serán sancionadas por la autoridad nacional o provincial que corresponda, según la Ley 18.608 de conformidad con el régimen establecido por la Ley 18.694". Esta última ley fue derogada por la Ley 25.212, que estableció el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales, complementado por la Ley de Reforma Laboral 25.250 que, a su vez, creó el Sistema Integrado de Inspección de Trabajo y la Seguridad Social (SIITSS). Se sanciona aquí con multa y posibilidad de ordenar el cese de las tareas (art. 7) las violaciones a normas de higiene y seguridad. Los incumplimientos simples son considerados infracción grave y si derivan en "riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores", se convierten en infracción muy grave (art. 3 inc.h). y 4, inc.g). Es interesante destacar que en caso de que las infracciones sean cometidas por personas jurídicas, la Ley 25.212 prevé su aplicación "en forma solidaria a la entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubieren intervenido en el hecho sancionado" (art. 10), aunque no contempla a quienes son responsables directos de esas medidas. La autoridad de aplicación para la verificación del cumplimiento de esas obligaciones y aplicación de las sanciones es la que ostenta el poder de policía por lo que hoy corresponde a las provincias. Pero, por otro lado, en el esquema de la LRT, si la inobservancia de reglamentos deriva en un siniestro, el art. 5 establece una responsabilidad muy acotada. Tan sólo es responsable el empleador y en forma de un "recargo por incumplimiento": "1. Si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se hubiere producido como consecuencia de incumplimientos por parte del empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, éste deberá pagar al Fondo de Garantía, instituido por el artículo 33 de la presente ley, una suma de dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad del incumplimiento y cuyo tope máximo será de $ 30.000. 2. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo es el órgano encargado de constatar y determinar la gravedad de los incumplimientos, fijar el monto del recargo y gestionar el pago de la cantidad resultante". De tal manera hay una superposición de órganos y normas represivas administrativas, pero las ART, que son en definitiva las encargadas de establecer y supervisar los planes en la materia, no tienen una sanción específica en este punto, no obstante las graves consecuencias de las conductas omisivas y el tratamiento especial que les da la LHST. En todo caso, hay que apelar a la infracción genérica del art. 32, LRT, inc. 1: "El incumplimiento por parte de los empleadores autoasegurados, de las aseguradoras de riesgos del trabajo y de las compañías de seguros de retiro de las obligaciones a su cargo, será sancionado con una multa de 20 a 2.000 ampos (aporte medio previsional obligatorio), si no resultare un delito más severamente penado". Esta norma permitiría (vía SRT) sancionar a la ART pero con el incumplimiento de deberes meramente formales. Por lo tanto, se proponen más abajo medidas destinadas a hacer más eficientes la organización y sistema normativo sancionatorio en la materia tanto con respecto al empleador como a las ART. Si la ART mantiene el contrato de cobertura (y cobra) de una empresa incumplidora, es co–responsable por las consecuencias de los accidentes o enfermedades de trabajo (28). 8. Abandono de personas por omisión de atención médica y farmacéutica. Antes se dijo que la LRT se presentó tratando de corregir el abandono en que se colocaba a la víctima de un siniestro en el régimen meramente reparatorio y litigioso que instalaron durante décadas las leyes 9.688 y 24.028. Así es que las ART y las compañías de seguro de retiro tienen una carga inmediata de asistencia médica y farmacéutica ante los accidentes o enfermedades del trabajo. Este deber de asistencia se acciona a impulso de la denuncia del accidente o enfermedad de trabajo, lo que en la práctica no ocurre en el subsistema de asistencia médica de las obras sociales. Por el contrario, en un sinnúmero de casos se lo difiere largamente produciéndose un tétrico peloteo de trabajadores enfermos o accidentados de la obra social a la ART y viceversa, con rebotes en el hospital público. Las ART declinan frecuentemente la cobertura, entre otras razones: 1) por no poder aportarse pruebas directas como en los accidentes in itinere; 2) por haberse denunciado enfermedades o enfermedades accidentes no incluidas en el listado que son derivadas al procedimiento especial de reconocimiento del art. 6, 2 de la LRT (texto dec. 1278/00) con un engorroso trámite; 3) por discrepancias sobre la naturaleza de las dolencias; 4) por otorgarse altas a repetición cuando los tratamientos son costosos u ofrecen algún flanco de dudas; 5) por apelarse ligeramente a las clásicas preexistencias. En tales casos, decidido unilateralmente por la ART, los damnificados aun en estado crítico y en muchos casos rechazados por las obras sociales, deben esperar el dictamen de comisión médica para acceder a las prestaciones médicas y farmacéuticas. Por ello es que en estas situaciones debe pensarse primero en la asistencia de la víctima y luego dirimirse las obligaciones de pago de la cobertura. Por ello es que debe habilitarse en esas ocasiones que sea la propia obra social del paciente la que, ante la obstaculización o rechazo de atención por la ART, atienda al trabajador en forma directa pero con cargo a ésta mediante un clearing de gastos instantáneo y a cargo de la AFIP. De la misma manera, debe instrumentarse un amparo especial (29) por privación de atención médica y a la vez otorgar facultades a la autoridad administrativa laboral ordinaria para constatar las infracciones en el tema. Es obvio que de estos incumplimientos en definitiva puede derivar imputación penal del art. 106 sobre directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de ART (art. 32 inc. 5) que hubiesen intervenido en el hecho punible. No habría razones para que la persecución penal no llegue a los médicos auditores que otorgan altas al menos negligentes obligando a los trabajadores a recurrir –a veces repetidamente– a las comisiones médicas, con interrupciones en los tratamientos médicos y hasta con daños irreversibles. Ello, claro está, si no aparecen comprendidos dentro de la mala praxis con fuente en las lesiones o muerte culposa por negligencia o impericia en su profesión (art. 84/94, CP). El tratamiento de las denuncias por la atención médica a cargo de la SRT es lento, sin inspectores suficientes y de manera burocrática y mediatizada (30) . De todos modos, debe responsabilidad de la autoridad de aplicación laboral y la SRT instruir sumario en base al principio acusatorio e instar la investigación penal respectiva sin esperar a que sean las víctimas las que carguen con una tarea adicional a la de sufrir una dolencia física y procurar su cura. 9. Responsabilidad delictiva culposa. En "Rivero Mónica E. c/Techo Técnica SRL" (Juzg. del Trabajo No. 27 de Cap. Fed., 9/12/98) se condenó en primera instancia a la empleadora y a la ART en base al art. 1074, CC, entendiendo que hubo omisión culposa de ambas con relación a la muerte del trabajador ocurrida mientras laboraba en una larga escalera sin elementos de seguridad exigidos reglamentariamente. La omisión culposa fue la obligación jurídica de obrar conforme lo exigido por dichos reglamentos. Se entendió que la ART era el brazo de cumplimiento de la normas de higiene y seguridad; en segunda instancia se le quitó responsabilidad. La CSJN (3/12/02) se pronunció confirmando el fallo. No obstante, el dictamen del procurador –que hicieron suyos los ministros Eduardo Moliné O'Connor y Carlos Fayt– sostuvo que la ART igualmente debía ser condenada "centralmente, en el marco de los artículos 512, 901 a 906, 1074 y concordantes del Código Civil, sin que se perciba ajustado a los términos del litigio el argumento fincado en la falta de legitimación actora para vehiculizar el reclamo, desde que, en rigor, la co–demandada fue condenada en primera instancia no como citada en garantía y en el marco estricto del contrato de seguro que sólo cubría las prestaciones emergentes de la ley 24.557, sino con sustento, como se ha resaltado, en la preceptiva del derecho común (v. fs. 471/481, cons. 16 e ítem IV del dictamen) y en tanto que responsable en virtud de un reclamo "... autónomo y absolutamente independiente..." del cursado contra Techo Técnica SA (fs. 499/500), fincado, reitero, en esencia, en los artículos 512, 902 y 1074 del Código Civil". La mayoría de la Corte eximió de responsabilidad a la ART con los siguientes fundamentos: "El deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad –más allá de su naturaleza jurídica, cuya determinación es ajena a la competencia extraordinaria de esta Corte– no puede generar responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado, ya que éste es requisito indispensable para la procedencia de la acción resarcitoria. Aun cuando la aseguradora no haya denunciado a la Superintendencia de Riegos del Trabajo que la empleadora no entregaba cinturones de seguridad, ello resulta insuficiente para concluir que el fallo impugnado es arbitrario en los términos de la doctrina de esta Corte. Es asaz opinable que la referida omisión adquiera el carácter de condición eficaz o más activa en la producción del evento dañoso". Si se traslada mecánicamente esa culpa civil por omisión a lo establecido en las figuras culposas penales de homicidios y lesiones, no habría dificultades para su encuadramiento criminal. El incumplimiento (conducta omisiva) de las normas de higiene y seguridad que causan la muerte o lesiones del trabajador, serían paralelamente atrapadas por la figura de homicidio culposo o lesiones culposas (art. 84 y 94, CP) en tanto serían eventos antijurídicos que devienen causados directamente por la "inobservancia de reglamentos o de los deberes a cargo" en primera instancia del empleador. Conforme la doctrina de la CSJN, la ART sólo podría ser condenada si se prueba que la omisión adquirió una dimensión tal que se convirtió en idónea para causar el acontecimiento que lleva al daño. Del mismo modo, las figuras culposas podrían resultar aplicables por el lado de la comprobación de la imprudencia o negligencia en obligar a los dependientes a cumplir trabajo de riesgo o peligro apartándose de las conductas exigibles para evitar el evento dañoso. Así se ha entendido que "siendo el procesado el contratista de obra y quien en consecuencia contrató los obreros y les dio las directivas para trabajar, no puede derivar en un tercero su vinculación con el homicidio culposo resultante de su omisión de actuar de modo de disminuir los riesgos que se presentaban; por lo tanto corresponde condenar como homicidio culposo al procesado que al encomendar a la víctima la demolición de una pared omitió actuar de modo de disminuir los riesgos que en el caso se presentaban" (CNACC, Sala VI, 18/8/88, Comozzi, Osvaldo, La Ley 1990–B, 630). En estos casos, la autoridad administrativa de trabajo o la SRT deben tener la obligación de denunciar el ilícito y constituirse en querellante a los fines de recuperar las prestaciones de la ley cumplidas (médicas, dinerarias, etc.) y los gastos administrativos del sistema. 10. Responsabilidad penal dolosa (¿"luminosa puerta"?) Existen casos típicos en la realidad del trabajo y que pueden traducirse en las hipótesis de instruir, ordenar o consentir deliberadamente el trabajo en condiciones que impliquen riesgos innecesarios y contrarios a las reglas de higiene y seguridad (31) . Desde siempre ha sido motivo de preocupación la responsabilidad dolosa al menos a título eventual, del empleador o sus representantes con poder de decisión que actúa conscientemente incumpliendo las normas de higiene y seguridad de tal manera que, en situaciones o tareas de riesgo o peligro, se representa el resultado de su acción y continúa instruyendo u ordenando al dependiente cumplirlas. De hecho, cada vez que ocurren casos de esta naturaleza se instruyen sumarios penales que rara vez llegan a sentencia. En el caso "Gangi Salvador L. c/ Fiat Auto Argentina SA y Otros– Indem. por incap.", el TSJ de Cba. (13/3/02) estableció una doctrina de la responsabilidad dolosa civil que es trasladable al campo de los delitos dolosos de homicidio o lesiones. "Consideramos que dejando a salvo, es decir, garantizada la responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo al límite de la contratación, según se vincularon con las empleadoras, el trabajador está legitimado para dirigir su pretensión contra el principal en las condiciones de la propia Ley de Riesgos, a partir de una conducta que encuadre en la acepción de dolo que contiene el art. 1072, íb. D

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