El juez, la acción de clase y el daño, en la Ley de Defensa del Consumidor -LDC-

Sumario: I. Introducción. II. Objeto. III. La acción de clase. Su incorporación en la LDC. Crítica a la posición que alienta su falta de tratamiento legislativo. IV. La problemática judicial ante el planteo de una acción de clase. Necesidad de fundamentación de la decisión jurisdiccional que certifica la clase. V. El proceso aplicable –juicio ordinario o abreviado-. El justificativo de los micro-daños. VI. Conclusiones I. Introducción A nadie escapa la trascendencia del precedente “Halabi…” dictado por nuestro Tribunal Cimero en el orden nacional (1) , como tampoco la repercusión que ha tenido en la doctrina (2) . Pero disiento –y lo hago con preocupación– respecto de aquellas posiciones que alientan la labor de pretor del magistrado, colocándolo en el papel de cuasi-legislador o –lo que es peor– de legislador, convirtiéndolo –sin quererlo– en partícipe indirecto de una franca violación al principio de división de poderes –art. 31, 75, 76, y 109 de la CN y art. 13 de la Const. Provincial–. La crítica reprocha las elaboraciones doctrinarias que desalientan se cumpla con el cometido legislativo que la misma CSJN anotó como omisión (3) , exaltando que a partir de la jurisprudencia puede arribarse a un mejor resultado legislativo. No se reprocha la labor del judicante como pretor, que interpreto debe concebirse acotada o limitada a determinadas situaciones; lo que sí hago es manifestar mi preocupación ante la exaltación de ese rol. A no dudarlo, existen y existirán tantos criterios como judicantes analicen la cuestión sometida a debate o el que surja producto de la jerarquía institucional del tribunal que decida sobre determinado remedio impugnativo; pero nunca podrá ni deberá perderse de vista que la jurisprudencia como fuente del derecho nace y se acaba en el real y verdadero cometido de la labor del sentenciante, que no es otro que el de intérprete de la ley. II. Objeto Así las cosas –asumiendo el disenso–, me apresuro en señalar que el objetivo del presente –y de posteriores– es proponer respuestas a interrogantes que en el marco del proceso colectivo originado por la interposición de una "acción de clase", pueden procurarse desde la legislación nacional o de derecho comparado. Ello, asumiendo –como lo ha señalado la CSJN– que no existe ordenamiento normativo que contemple sistemáticamente el mentado instituto y en obediencia al imperativo legal consistente en que los jueces no pueden dejar de juzgar so pretexto del silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes –art. 15 del CC–, valiéndose para ello de los principios de las leyes análogas y, si aún la cuestión fuere dudosa, de los principios generales del derecho –art. 16 del CC–. III. La acción de clase. Su incorporación en la LDC. Crítica a la posición que alienta su falta de tratamiento legislativo El interrogante se plantea porque la problemática es tan actual como la posibilidad de interposición de un proceso colectivo en el que se encuentren involucrados “intereses pluriindividuales homogéneos” (4) , bajo el ropaje del reclamo judicial efectuado por el consumidor o consumidores que se presente/n como representante/s de una "clase". Así, –entiendo– debe ensayarse a partir de la legislación nacional –como prioritario– por ser consecuencia del debate parlamentario imbuido de una misma realidad política, económica, sociológica y cultural, identificada con el conglomerado social donde se plantea (5) . Desde la óptica del jurista, las conductas y su significación jurídica deben juzgarse a partir de valoraciones insertas en la comunidad a la que pertenece y del derecho vigente. Por eso recomiendo, según el mandato legal establecido por los arts. 15 y 16 del CC, que agotada la posibilidad de respuesta desde la óptica del repertorio legislativo nacional, recién deberá acudirse a la legislación extranjera o en definitiva al derecho comparado. Adentrándonos en la problemática, no dudo en afirmar –y creo sin temor a equivocarme– que la modificación legislativa de la LDC –ley 26361 (6) – pretendió introducir el instituto objeto de comentario –acción de clase–, pero lo hizo de manera incompleta e imprecisa, pese al esfuerzo realizado por el legislador a través de la letra del modificado art. 54, LDC (7) . Afirmo “incompleto”, porque la doctrina ya denunció alguno de los interrogantes que indispensablemente debían plantearse para transitar un “proceso colectivo” de la naturaleza del denunciado (8) y muy lejos está de haberse satisfecho. De otro costado, el tenor del vetado art. 54, ley 24240 – s/ art. 9 del decreto 2089/93– poco claro en su redacción, –a mi modo de ver– no era una modesta antesala para el proceso colectivo, propio de una “acción de clase” por aludir al efecto expansivo de la cosa juzgada, sino que como imprecisamente lo hace –y hoy se pretende mejorar– mezclaba el tratamiento de los intereses transindividuales o difusos de naturaleza indivisible y los pluriindividuales homogéneos o divisibles. En síntesis, no puede aludirse a una correcta introducción del instituto de la "acción de clase". De otro costado, el calificativo "incompleto" también se colige a partir del análisis de la ratio legis, es decir, escudriñando en el fin perseguido por el legislador al dictar la norma, valiéndome del método de interpretación teleológico que se hace patente al analizar el debate parlamentario. En esa oportunidad (9) , el miembro informante, senador por Santa Cruz Nicolás Alejandro Fernández, expresó refiriéndose al art. 54 de la ley, que “El artículo 27, que modifica al artículo 54, prevé la acción de incidencia colectiva. Aquí, en realidad, debemos decir que lo lógico y lo ideal hubiera sido una redacción pormenorizada que permita el abordaje limitativo de las acciones de incidencia colectiva o de las acciones de clase. Sin duda, este asunto lo deberíamos tener en mente para plantearlo en un proyecto de ley específico y dar así un tratamiento complejo y completo al tema de la incidencia colectiva. En ese sentido, si dejábamos la redacción original tal como venía, generábamos un complejo universo en el cual iban a multiplicarse las demandas y los juicios frente a una misma situación de conflicto. Entonces, se ha encontrado una redacción que sé que no es absolutamente abarcativa de la problemática de la acción de incidencia colectiva; no obstante, hemos asumido el compromiso de elaborar al respecto un proyecto que está en tratamiento en el Senado, a fin de que contemple este asunto en forma general y completa”. En la misma sesión, la senadora por San Luis, Liliana Teresita Negre de Alonso, dijo a su vez: “La otra cuestión sobre la que me quiero detener especialmente, porque me preocupa y constituye un desafío, son las acciones de incidencia colectiva. Estas se debatieron mucho en la comisión y, al respecto, se hicieron distintas propuestas para regularlas. Nosotros sabemos que se han regulado en Latinoamérica, con mucha precisión, en muchos países. Por ejemplo, en Brasil... Nosotros tenemos una omisión en tal sentido. Y, en realidad, estas acciones las abordamos a través de la ley de protección al consumidor, cuando lo ideal hubiera sido hacerlo por medio de una legislación autónoma”. A modo de epílogo, no puede concluirse que el instituto de la "acción de clase" haya sido debida y sistemáticamente regulado. Podrá criticarse como equivocado el empeño que exijo y endilgo al legislador nacional, cuando la naturaleza procesal del instituto impone la competencia del legislador provincial –art. 104 de la Const. Provincial–. Sin embargo, el parlamentario nacional no está vedado de regular cuestiones procesales en aras de uniformar –en este caso– una protección al consumidor fijando normas que llenen lagunas o puntos oscuros e incluso amplíen la cobertura brindada al mismo (10); pero, cuidado, tratándose de una figura del derecho adjetivo –como lo adelanté–, los pormenores rituales deberán zanjarse con el necesario tratamiento parlamentario en las Legislaturas provinciales –art. 121 de la CN y art. 104 inc. 24 de la Const. Provincial–. En todo caso, la labor que ejecute el legislador nacional no importará violación a lo previsto por el art. 31 de la CN, hasta tanto cada una de las Provincias que integran el Estado Nacional haga uso de la atribución constitucional que le es propia. Concluyo, si el legislador ha realizado un tratamiento incompleto del instituto procesal pero que constituye la plataforma legal específica sobre la que se debe apoyar la solución a la casuística planteada, será ella la norma a utilizar, hasta que sus pares provinciales dicten el ordenamiento ritual que brinde una respuesta pormenorizada. Será la primera fuente legislativa a la que habremos de aferrarnos. Corolario, no puede afirmarse que tal estado de cosas sea el satisfactorio; pero tampoco que la jurisprudencia mediante sus decisiones sea la que permita a los legisladores valerse de esa experiencia, para arribar a un resultado óptimo (11) . Ante esta sintomatología, propongo como solución, por la carencia de ordenamiento normativo que regule de manera sistemática y específica la "acción de clase" en el régimen consumerista, que el judicante se valga de las respuestas legislativas que algunos de los ordenamientos en el orden nacional brindan (12) , a saber: 1) Art. 54 de la ley 24240 modif. por ley 26361–LDC–; 2) Ley 25675, Ley General del Ambiente; 3) Ley 13133 de la Provincia de Buenos Aires -Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios. Fecha de sanción: 27/11/2003; 4) Ley 6006, Ley de protección jurisdiccional de los intereses difusos y derechos colectivos, Provincia de San Juan; 5) Ley 2779 –Protección de los intereses difusos y/o derechos colectivos – Amparo - Procedimiento- Provincia de Río Negro; 6) Ley 6944 –Código Procesal Constitucional - Derogación de la ley 6230 - Modificación de los Códigos Procesales de la Provincia - Provincia de Tucumán; 7) Art. 688 bis , ter , quater y quinquies del Código Procesal de Río Negro, que en su Título VIII sistematiza la acción de clase aludiendo a "Protección de los Derechos Individuales Homogéneos; y 8) Ley 1352–Procedimiento de Amparo para la Protección de los Intereses difusos o derechos colectivos, Provincia de la Pampa. Agotada la posibilidad de respuesta mediante estos ordenamientos normativos, podremos acudir al derecho comparado, pero –entiendo– sólo a modo de guía: 1) Código de Defensa del Consumidor del Brasil -Ley 8078 (11/9/90); Título III -Capítulo II -De las Acciones Colectivas para la Defensa de Intereses Individuales Homogéneos, arts. 91 al 100; 2) Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica aprobado en Caracas el 28 de octubre de 2004; y 3) Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, con antecedentes en el Bill of Peace del siglo XVII (13) . IV. La problemática judicial ante el planteo de una acción de clase. Necesidad de fundamentación de la decisión jurisdiccional que certifica la "clase" El primer inconveniente que se presenta en un proceso colectivo, propio de una "acción de clase" en materia consumerista, es el modo en que el tribunal decidirá si efectivamente se encuentra ante uno de ellos y si quien lo articula o insta la jurisdicción puede representarla idóneamente. Fundando la respuesta a partir del orden legislativo propuesto en el acápite precedente, advierto que el art. 54 de nuestra LDC nada dice sobre los presupuestos o las cuestiones que el judicante debe valorar para decidir si estamos frente a él. En realidad, sólo refiere que la sentencia que admita la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para los consumidores y usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto los que manifiestan su voluntad en contrario, previo al dictado de la sentencia. Lo que más se aproxima a la enunciación del vocablo “clase” o “grupo”, se expone al señalar que "...Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda...". En síntesis, no tenemos mayores elementos para despejar el interrogante planteado, salvo el efecto expansivo de la cosa juzgada al que alude el legislador y la posibilidad de formar "grupos" o "clases" de consumidores cuando se trata del resarcimiento de daño. Así las cosas, no cabe duda que definir o delimitar la “clase” hace a la legitimación activa o pasiva; pero la cuestión es de tal trascendencia, que el judicante necesariamente debe indicar no sólo que nos encontramos ante un proceso colectivo, sino cuál o cuáles fueron las razones que lo llevan a concluir de ese modo, a partir de la determinación de la “clase” o “sub-clase” advertida (14) . Tan importante es este aspecto, que los proyectos legislativos provinciales propuestos para regular la defensa del consumidor desde la óptica adjetiva no sólo deberán contemplar que el judicante decida fundadamente sobre la existencia de “proceso colectivo de intereses pluriindividuales homogéneos” – descartando proveídos de mero trámite–, sino que tendrá que delimitar precisamente los medios impugnativos que se ensayen en contra de la resolución, evitando propiciar una batería de impedimentos. Opino que el modo de enervar la definición que ensaye la magistratura a la hora de decidir será –desde la analogía– a través de institutos tales como las defensas de previo y especial pronunciamiento, propias del proceso ordinario de nuestro rito –art. 183, 184 y ss. del CPC–. Me valgo de este instituto porque la consecuencia no puede ser otra que la posibilidad de enmienda del cuestionamiento que se realice (15) –similar al de la falta de personería, defecto legal en el modo de proponer la demanda o arraigo (art. 188 in fine del CPC)– bajo apercibimiento de tener por desistido el proceso. De allí que naturalmente descarte la posibilidad de asimilar la resolución que se dicte a aquellas dictadas sin sustanciación, susceptibles de reprocharse a través de reposición –art. 358 del CPC– con apelación en subsidio –arts. 361, 363 del CPC–. Con lo expuesto pretendo exaltar el celo que deberá tener el litigante que decida promover una acción de esta naturaleza, porque a no dudarlo será éste quien correrá con la carga de la prueba para convencer al magistrado, salvo que éste se valga de las atribuciones instructorias que en esta materia juegan un rol importante –art. 887 del CPC, art. 34 inc. 5° del CPCN–. Volviendo a las pautas que el magistrado debe evaluar, para conocer o saber si nos encontramos ante una “clase” y por lo tanto ante un “proceso colectivo”, no cabe duda de que los lineamientos proporcionados en el precedente “Halabi…” son la primera fuente a la que deberemos acudir (16) ; pero a tales presupuestos muy bien podemos complementarlos, por no existir ordenamiento legislativo nacional y extranjero, que con tanta precisión lo haga, como la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, que claramente indica cuándo una acción podrá ser conducida en forma colectiva. De allí que se señale “…Así (1) el grupo debe ser tan numeroso que el litisconsorcio de todos sus miembros sea impracticable; (2) deben existir cuestiones de hecho o de derecho comunes a los miembros del grupo; (3) los pedidos o defensas del representante del grupo deben ser típicos de los pedidos o defensas de los miembros del grupo y (4) los intereses del grupo deben estar adecuadamente representados en juicio…” (17) . Estos lineamientos son los que entiendo necesarios de juzgar y sobre ellos el sentenciante habrá de discurrir y esgrimir las razones que lo llevan a calificar el proceso como “colectivo” y a indicar la “clase “ representada o las “subclases” o “subgrupos” existentes. Pero a no dudarlo –insisto–, quien inste la jurisdicción será el que correrá con el débito probatorio y argumental dirigido a demostrar y convencer al juez, sin perjuicio de las facultades instructorias de las que podrá valerse para no desechar, sin más, acciones de la naturaleza de la impetrada. Desde una óptica ritual, creo que los pasos a ensayar pueden compendiarse del siguiente modo: a) La interposición de un “proceso colectivo” sea por acción o su preparación a través de diligencias preliminares (medidas preparatorias (–art. 485 del CPC o prueba anticipada –art. 486 del CPC–), exigen de la magistratura el dictado de resolución fundada que establezca la existencia del mismo. Tal exigencia se impone, ante los distintos y diversos presupuestos que hoy contempla la doctrina judicial, mañana será la legislación específica para conocer si nos encontramos ante un proceso de esta naturaleza. Desde la óptica resarcitoria, tiene que ver con que quien acciona en representación de la “clase damnificada”, salvo en hipótesis de deficiencia probatoria, no podría reeditar la promoción de procesos de esta naturaleza (18) ; b) La calificación del proceso como tal podrá peticionarse indistintamente por actor, al demandar; demandado, al contestarla; y tercero obligado –art. 433 del CPC– al comparecer en juicio. No debe olvidarse que en materia consumerista el régimen de responsabilidad por daños ocasionados por vicio o riesgo de la cosa contempla tantos “obligados concurrentes” como sujetos intervinieron en la cadena de comercialización –art. 40, LDC–. Esta arista aconseja se permita a quienes demanden, se demanden o se citen, el uso de la atribución o posibilidad de plantear un “proceso colectivo”. Tanto así es, pero desde la vereda del legitimado pasivo, que el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica contempla la posibilidad de plantear la acción de clase desde la óptica –en este caso– del empresario, para evitar que los efectos de la cosa juzgada –si bien erga ommes– no vinculen a los miembros del grupo o clase que podrán plantear pretensiones o defensas propias en el proceso de ejecución para dejar sin efecto la eficacia de la decisión en su esfera jurídica individual (19) ; c) El magistrado podrá hacer uso de las facultades instructorias, a las que hoy puede acudir, ante la carencia de norma específica que regule las “acciones de clase” –art. 887 del CPC, art. 34 inc. 5º del CPCN– para calificar el proceso como “colectivo”, constituir una “clase” distinta a la propuesta, o “sub-clases” o “sub-grupos”. Entiendo que la prerrogativa debería exaltarse o plasmarse de manera indubitable en los futuros proyectos de ley. El correlato normativo de la sugerencia se relaciona con la definición tuitiva que se predica en el régimen consumerista –art. 42 de la CN, arts. 3, 5, 11, 37 y concs. de la LDC–. Destaco que es el magistrado quien cuenta con mejor visión para advertir si una casuística –luego de trabada la litis– amerita calificarse como propia de un “proceso colectivo” –v.gr: daños ocasionados por producto defectuoso, tales como: medicamentos, productos farmacológicos, vehículos, electrodomésticos, entre otros–. Los ejemplos apuntan a exaltar la participación activa de la magistratura en aras de obtener, a partir de una sentencia con efecto erga omnes , no sólo el efecto resarcitorio sino el preventivo, producto del lógico “cese” que trae aparejado sobre la conducta lesiva, cuando el empresario o proveedor se reputa conocedor del proceso que se ha impetrado y de su trascendencia colectiva; d) La resolución que dicte el magistrado, calificando el proceso como colectivo y distinguiendo la “clase”, debería sólo enervarse mediante un proceso incidental –asimilado a las defensas de previo y especial pronunciamiento– de acotado marco cognoscitivo y probatorio. No debe olvidarse que la norma sustantiva –art. 53 de la LDC– busca que el consumidor o usuario reciba una respuesta rápida y expedita del órgano jurisdiccional; y e) La representación –aspecto que trataremos a fondo en otra oportunidad (20) – en esta ocasión, conforme lo he señalado ut supra , hace a uno de lo elementos distintivos de la mentada acción. De allí que el juez, en oportunidad de decidir acerca de la calificación de la acción como “proceso colectivo”, ineludiblemente deberá valorarlo. Agrego que tal labor será objeto de contradictorio, y su contralor habrá de mantenerse durante la tramitación de todo el proceso, más allá del dictado de la resolución que califique el proceso como propio de una "acción de clase". Por otra parte, el letrado que patrocine al representante de la “clase” deberá recibir el mismo tamiz que su patrocinado respecto del juicio de admisibilidad de orden cualitativo (21) . V. El proceso aplicable –juicio ordinario o abreviado–. El justificativo de los micro-daños La ley 26361, en su art. 26 modifica el 53 de la ley 24240 manteniendo como regla que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en la ley, se regirán por las normas del proceso de conocimiento más abreviado, salvo que, a pedido de parte, el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Ante este panorama, el primer interrogante que se plantea es si en materia de "procesos colectivos" iniciados con fundamento en la legislación del consumidor, la regla del trámite también debe aplicarse. Desde la óptica resarcitoria, me adelanto a responder por la afirmativa, con algunas salvedades. La CSJN en el precedente ya invocado relaciona directamente el instituto de la "acción de clase" con los "micro-daños". Ello, porque "...3°) ...el ejercicio colectivo sea necesario para viabilizar el acceso a la justicia, porque los intereses individuales, considerados aisladamente, no justifican la promoción de una demanda. Va de suyo que los consumidores o usuarios titulares de derechos de cierta magnitud económica que no justifique la acción colectiva disponen de sus acciones individuales, caso en el cual varias causas podrán ser acumuladas, o la sentencia en una de ellas podrá tener virtualidad como precedente..." (22) . No cabe duda de que el proceso colectivo como tal es la herramienta que mejor respuesta provee al efectivo acceso a la justicia, en especial frente a circunstancias en las que el "consumidor", por la escasa magnitud económica del daño, no actuaría por sí solo. Pero la cuestión pasa por determinar si el marco ritual para analizar presupuestos relacionados con: a) intervención activa de la cosa riesgosa o viciosa y/o conducta antijurídica; b) relación de causalidad y factores de atribución; y c) existencia efectiva del daño, es factible de tramitarse acabadamente dentro de un proceso de conocimiento de acotado marco cognoscitivo y probatorio art. 418 del CPC (modif. por ley 9334) y art. 507 y ss. del rito provincial). El último párrafo del art. 54 de la LDC es el que me autorizaría a arribar a esa conclusión, en la medida que la interpretación sólo se sujete al análisis de los presupuestos relacionados con: 1) relación de causalidad y factores de atribución; b) intervención activa de la cosa riesgosa o viciosa y c) existencia efectiva del daño, claro está, en lo que respecta a su existencia o calificación de patente y cierto. Hago la salvedad, porque lo relacionado con la determinación cualitativa como cuantitativa sería susceptible de proveerse en la etapa de ejecución de sentencia a través de incidentes promovidos según grupos o subgrupos de damnificados, según las pautas que el sentenciante contempló en el decisorio (23) . Sin embargo, entiendo que en materia consumerista el planteo de determinadas eximentes de responsabilidad –riesgo de desarrollo (24) o lagunas de desarrollo–, menos aun en el marco de un proceso colectivo, sería difícil desandar en el marco de un proceso de conocimiento restringido en discusión y prueba. Si a ese panorama le sumamos las diversas eximentes que los integrantes de la cadena de comercialización pueden introducir a partir de su efectiva participación en la elaboración, conservación, comercialización y efectivo expendio del producto o servicio –art. 40 de la LDC–, me permiten disentir con la posibilidad de cercenar el marco ritual de discusión. La propuesta es adherir al mandato que el legislador consigna en el art. 53 de la LDC –normas del proceso de conocimiento más abreviado–, pero, claro está, en la medida que la parte no solicite un trámite más amplio o que el judicante considere, en ejercicio de sus facultades instructorias –arts. 887 del CPC y art. 34 inc. 5° del CPCN–, más aun en el marco de procesos colectivos –en las que deben exaltarse– que la casuística sometida a estudio en materia de reparación de daños debe tramitarse por el procedimiento más amplio (25) . De otro costado, si a la cuestión la analizamos desde el argumento de la magnitud del daño –los denominados "micro-daños"–, entiendo que debe concluirse del mismo modo. Respetuosamente disiento de la opinión del destacado doctrinario que afirma que en casos en que el daño sea de magnitud, el damnificado se valdrá por sí de su acción individual o aprovechará los precedentes jurisprudenciales que existan. Entiendo que la cuantía del reclamo resarcitorio no puede limitar la posibilidad de interposición de una acción colectiva. La primera y especial razón es que el régimen tuitivo del consumidor –de rango constitucional (26) – está dirigido a reparar plenamente el daño (27) –art. 54, 4° párrafo, de la LDC– , sea de la entidad económica que sea. No debe olvidarse que la constitución de la "clase" o "grupo" no siempre se identifica con la escasa magnitud del daño, sino que las cuestiones de hecho y derecho comunes que redundan en la homogeneidad pueden traer aparejadas cuestiones de diversa magnitud económica. Entiendo que los criterios aritméticos nunca han sido los más saludables para discernir acerca de la posibilidad de ingreso a la justicia. No es éste un elemento que pueda convertirse en impeditivo de la concreción de un "proceso colectivo"; en realidad, la casuística demuestra que los montos indemnizatorios importantes van de la mano de situaciones de excepción. De otro costado, si por un instante atendiésemos al verdadero cometido del “proceso colectivo”, el rol “preventivo” de la acción, más allá de una segura condena, hace que el “empresario o proveedor” dimensione de manera acabada la significación e implicancia económica del daño, propendiendo a evitar la repetición de conductas disvaliosas, porque internaliza la totalidad de los costos que provoca la conducta ilícita (28). No cabe duda de que la razón por la que se acota la “acción de clase” a reclamos de escasa cuantía tiene que ver con la protección de los integrantes ausentes de la clase. Sin embargo, conforme lo más arriba expuesto, los proyectos de ley deberían apuntar a que en el marco cognoscitivo del proceso colectivo –desde la óptica resarcitoria, de cese o prevención del daño– sólo se discutan los aspectos relacionados con el “nexo de causalidad, factor de atribución; eximentes de responsabilidad; intervención activa de la cosa riesgosa o viciosa, y existencia efectiva del daño”, difiriendo para la etapa de ejecución de sentencia, en procesos pequeños e individuales la liquidación cualitativa y cuantitativa del daño. Creo que con una aproximación de este tipo se podrá evitar que los intereses del “representante” de la clase, por diversos motivos, puedan prevalecer por sobre los del grupo, frente a una eventual especulación acerca de la cuantía del reclamo, ya que será materia de discusión en, por ejemplo, una etapa de ejecución de sentencia. VI. Conclusiones 1) La falta de ordenamiento normativo que trate de manera sistemática y específica el instituto de la "acción clase" no es óbice para que el magistrado resuelva la casuística de acuerdo con el imperativo legal de los arts. 15 y 16 del CC. Pero por razones de orden sociológico, deberá obtener la respuesta en los principios de las leyes análogas nacionales y sólo a modo de guía acudir a la legislación comparada. 2) El judicante debe dictar resolución fundada exponiendo las razones por las que entiende que el pleito debe concebirse como una "acción de clase". Ésta sólo debería ser susceptible de enervarse a través de incidencias que –análogamente– tengan el alcance de una defensa de previo y especial pronunciamiento, producto de la trascendencia que tal decisión tiene en el proceso, desde sus comienzos y en especial respecto de tópicos relacionados con la idoneidad de su "representante” y letrado. 3) El trámite a dispensar a acciones de este tipo será el previsto por el art. 53 de la LDC –en nuestro caso, juicio abreviado–, salvo que las partes soliciten uno de mayor marco cognoscitivo y probatorio; o que el judicante –ante la inexistencia de ordenamiento normativo específico– en ejercicio de las facultades instructorias de las que puede valerse –art. 887 del CPC remite al art. 34 inc. 5° del CPCN y art. 688 bis, ter, quater, quinquines del CPC de Río Negro– así lo disponga. 4) El presupuesto de acceso a la justicia y "micro-daños" no puede convertirse en el elemento que acote la "acción de clase" sólo a esta casuística. Las vicisitudes y protección de los intereses de los ausentes, sumado a la imparcialidad del representante, podrán mantenerse en los supuestos de “grandes daños” acotando el marco de discusión en la etapa de conocimiento y dejando para la de ejecución de sentencia el tratamiento cualitativo y cuantitativo por parte del damnificado individual o en los sub-grupos o sub-clases que el magistrado determine &#9632; 1) CSJN, 24/2/09, “Halabi, Ernesto c/ PEN –Ley 25.873- Dto. 1.563/04 s/ amparo ley 16.986”, vide Semanario Jurídico Nº 1699, 26/3/09, tº 99-2009-A, p. 400 y www.semanariojuridico.info 2) Entre algunos de los trabajos publicados se pueden mencionar: Alterini, Atilio A., “Las acciones colectivas en las relaciones de consumo (El armado de un sistema)”, LL, 2009-D, 740; Azar, María J., “Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN”, LL, 2009-D, 1029; Badeni, Gregorio, “El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la defensa de los derechos humanos”, LL, 2009-B, 255; Boico, Roberto J., “La nueva etapa del amparo colectivo. El caso Halabi y el actual escenario del art. 43 de la CN”, LL, 2009-B, 208; Cassagne, Juan Carlos, “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos "erga omnes" de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva”, LL, 2009-B, 646; Falcón, Enrique M., “Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo”, LL, 2009-D, 1011; García Pullés, Fernando R., “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”, LL, 2009-B, 186; Gelli, María Angélica, “La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los límites al poder en el caso "Halabi", LL, 2009-B, 565; Gil Domínguez, Andrés, “Derechos colectivos y acciones colectivas”, LL, 2009-C, 1128; Rosales Cuello, Ramiro Guiridlian Larosa, Javier D., “Nuevas consideraciones sobre el caso "Halabi", LL, 2009-D, 424; Sabsay, Daniel Alberto, “El derecho a la intimidad y la "acción de clase", LL, 2009-B, 401; Toricelli, Maximiliano, “Un importante avance en materia de legitimación activa”, LL, 2009-B, 202, "Halabi: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva", JA, 22/4/09. 3) "...La mayoría de los comentaristas del caso Halabi, al igual que la Corte, insisten en la imperiosa necesidad del dictado de una ley que regule la acción colectiva. Algunos proyectos han ingresado al Honorable Congreso.

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