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Según se relata, el autor del hecho utilizó un alambre de modo tal que por la boquilla destinada a la devolución de dinero salieran indebidamente, desde su interior, monedas por un total de nueve pesos con setenta centavos. Luego, las tomó y fueron guardadas en el bolsillo de sus ropas, instante en que fue sorprendido por personal policial.
De lo expuesto surgen algunos interrogantes sobre la consumación o tentativa del hecho en relación con las esferas de custodia, así como si el art. 162, CP, exige que la cosa objeto de apoderamiento tenga algún valor o causare perjuicio. El primer aspecto, es decir si el hecho se encuentra consumado o tentado, requiere indagar si hubo o no apoderamiento, en el sentido de que si el objeto de apoderamiento salió de la esfera de custodia ajena y si, por consiguiente, ingresó a la del autor
. En este caso, el aparato telefónico representa una esfera de custodia ajena y, como es de telefonía pública, se puede inferir que se encuentra a disposición de un número indeterminado de personas en un lugar público, o por lo menos de acceso público; así, el aparato representó una esfera de custodia simbólica ajena
.
A través de la maniobra delictiva, el aparato dejó caer las monedas en un lugar destinado a tal fin, y de allí es que el autor las tomó, saliendo el dinero en ese instante de la esfera simbólica ajena para ingresar sin intervalo a la esfera personal del malhechor. Pero ¿quién tiene ahora las monedas? ¿Puede decirse que las monedas seguían guardadas en el aparato telefónico? Si así fuera, ¿podrá recobrarse una cosa que aun se tiene o que todavía no se perdió? Todo parece indicar que al retirar las monedas del aparato no se hacía otra cosa que quitar la cosa ajena de la esfera donde se encontraba para con ese acto ingresarlas a la esfera propia, y con ello no hacer otra cosa que consumar el delito; es que con ello se ha cumplido el requisito típico del art. 162, esto es, apoderarse de la cosa ajena. Desde este punto de vista, no cabe decir que el hecho fue tentado, porque el personal policial intervino en ese mismo instante; la autoridad policial solamente evitó que el autor se apoderara del total de las monedas, o que el delito ya consumado hubiera sido agotado, y es, por lo tanto, de nulo interés, si dentro del aparato restaban monedas para ser apoderadas
.
El otro aspecto que deja a nuestra consideración el fallo se refiere al valor de la cosa objeto de hurto. Para tal interrogante, hemos adelantado ya que el tipo o la figura del art. 162 no requiere que la cosa tenga algún valor
. Esta cuestión es puesta en duda por la doctrina del fallo, por cuanto entendió que debe aplicarse al caso “el principio de insignificancia”, porque el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante. Visto de este modo, se concluye que si la cosa objeto de apoderamiento tiene un valor insignificante, debe interpretarse entonces que no existe hurto y, en consecuencia, la conducta es atípica, no encuadra en figura legal.
Nuevamente decimos que al hurto le interesa el apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena, y nada dice respecto al valor de esa cosa mueble; ello porque el bien jurídico protegido es la tenencia, aun a título vicioso, de cosas muebles, ingresando por lo tanto, en esa calidad, las cosas que solamente tienen un valor afectivo, las que no tienen valor económico o las que carecen totalmente de algún valor. Podrá decirse que a la víctima nada le interese la cosa hurtada; sin embargo, su apoderamiento constituirá igualmente hurto, porque la ley no ha considerado el valor real, afectivo o sentimental que a la cosa le otorga su tenedor, y por ello es un delito de acción pública, que no depende de instancia privada
y, mucho menos, se trata de un delito de acción privada
. Por lo tanto, y simplemente por razones de política criminal, todo hurto interesa al Estado; ello únicamente se podrá evitar con el abandono que se haga de la cosa por parte del dueño (CC, art. 2526), pero siempre que fuera antes del apoderamiento
.
Por último, el hurto tampoco requiere un resultado perjudicial. Puede acaso que el hurto no hubiera incidido en el patrimonio, ni aun en el ánimo de la víctima, o hasta pueda decirse que se lo ha beneficiado
; sin embargo, estas circunstancias solamente tendrán valor frente a las pautas mensurativas de la pena, previstas en el art. 40 y 41, CP ■
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