El fideicomiso ante la insolvencia patrimonial y su liquidación en la ley 24441, ¿es la mejor alternativa? –Primera Parte–

I. Introducción. De la fiducia y el trust al fideicomiso La ley 24441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción fue sancionada el día 22 de diciembre de 1994 y promulgada el 9 de enero de 1995; no ha alcanzado aún sus 20 años de existencia, no obstante lo cual no ha sido óbice para merecer variados tratamientos y generar álgidas polémicas doctrinarias y jurisprudenciales y muy precisamente en lo referido a la figura del fideicomiso que trata parte del articulado de la ley. En efecto, en sus primeros 26 artículos se introduce normativamente por primera vez al Derecho argentino el contrato de fideicomiso –y también su versión testamentaria–, sin desconocer los anteriores intentos de doctrina y jurisprudencia de referirse a la figura, ya sea desde los antecedentes del llamado “ trust ” anglosajón (Goldschmidt, R. Trust, fiducia y simulación, en LL 67–777; del mismo autor con Eder, P., El fideicomiso – trust – en el Derecho Comparado, Buenos Aires, 1954) (1) o desde el dominio fiduciario apenas insinuado –antes de la reforma introducida por la ley 24441– en el Código de Vélez Sarsfield, en el Libro Tercero, Título VII (Del dominio imperfecto) (2). Pero el trust anglosajón no fue el único antecedente de nuestro fideicomiso, ya que otras figuras aparecieron también en su historial: “la fiducia romana que, según Bonfante (3), podía ser definida como ‘una convención por la cual una de las partes, fiduciario, al recibir de la otra, fiduciante, una cosa en la forma de la mancipatio o la in iure cessio , asume la obligación de hacer uso de aquella con un fin determinado, y, al menos como regla general, restituirla una vez logrado el fin’ (4)… el fideicomiso angloamericano. Los EE.UU. han receptado y regulado en leyes especiales la institución ‘fideicomiso’, que guarda un gran paralelismo con el trust , despojado de las características propias del Derecho inglés, en particular de la ‘doble legislación’ que posibilitó aludir a un ‘ trust histórico’, otro ‘intermedio’, fundado en la equity, y otro denominado trust moderno’. De ahí que, como hemos sostenido en otra ocasión (5), ‘El instituto que llega hasta nosotros es lo que en doctrina se ha denominado “el fideicomiso latinoamericano”. Una versión (6) que recoge influencias del negocio fiduciario romano, la fiducia cum amico , básicamente mandato de confianza o gestión basada en la buena fe– amistad y del trust anglosajón, del fideicomiso angloamericano, del cual se ha querido quitar el carácter ‘poco preciso y multifacético’, para ajustarlo a una tipificación legislativa, encerrarlo o limitarlo” (7). Cabe destacar, no obstante, que conviven tanto el dominio fiduciario de la Ley de Fideicomisos con el dominio fiduciario del Código Civil, sin que se sume ningún otro derecho real al existente en la normativa civilista troncal y sin que se viole el numerus clausus imperante en los derechos reales. Se ha dicho: “Nos adherimos a la opinión de Puerta de Chacón cuando sostiene que la ley 24441, en aras de la globalización jurídica, ha tipificado el fideicomiso a la manera del trust anglosajón y que desde tal perspectiva se ha pensado la titularidad fiduciaria como la gestión de un patrimonio ajeno. Agrega que, sin embargo, una interpretación sistemática del nuevo texto legal lleva a concluir que el dominio fiduciario clásico civilista no queda desplazado. La amplitud en su conceptualización y la preponderancia de normas dispositivas en el régimen del fideicomiso, permite la coexistencia del dominio fiduciario tanto en beneficio propio como en beneficio ajeno… El legislador de la ley 24441 ha introducido un concepto tan amplio y flexible de dominio fiduciario, que no queda desplazado el dominio fiduciario receptado por el codificador” (8). Luego con la reforma sobrevenida al artículo 2662 del Código Civil por obra de la ley 24441, ya se hace mención a la fuente contractual o testamentaria que le da nacimiento; se establece su vigencia hasta el momento de su extinción (lo cual pareciera una verdad de Perogrullo); se suprime el condicionamiento de su duración hasta las circunstancias mencionadas (condición resolutoria o plazo resolutorio) y, por último, se varía la persona destinataria de la restitución de la cosa fideicomitida pasando de un tercero a “quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley” (9). No obstante, las diferencias entre el fideicomiso civil y el especial previsto por la Ley de Fideicomiso son ostensibles, toda vez que “El fideicomiso previsto en el artículo 2662 del Código Civil, como una de las formas de dominio imperfecto, es una figura en la cual el titular –fiduciario– es un verdadero propietario. En otras palabras, el fideicomiso del artículo 2662 concede una titularidad de derecho real al fiduciario. Es decir, lo fideicomitido entra en el patrimonio general del fiduciario integrando parte del mismo. El fideicomiso, incorporado a nuestro ordenamiento por la Ley de Financiamiento de la Vivienda y Construcción (24.441), es una normativa inspirada en el trust anglosajón, donde el fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los bienes, sino que cumple una función totalmente diversa. En el trust anglosajón, en el que se enraíza el fideicomiso incorporado por la ley 24441, existe un verdadero patrimonio de afectación que, prácticamente, carece de un sujeto titular que ejerza sobre el un derecho real de dominio, con las características que dicho derecho tiene en nuestro sistema” (10). El fideicomiso, por ello, puede ser nominado de cualquiera de las formas posibles: ‘contrato fiduciario’, como prefieren los españoles (11) en directa relación con la ‘propiedad fiduciaria’, o como ‘contrato de fideicomiso’ que aúna las preferencias del mundo jurídico angloamericano (12). La norma en estudio El artículo 16 de la ley 24441 (13) trata, entre otras cosas, el supuesto de la insuficiencia patrimonial de la figura y la consecuente condena a la liquidación (14) como última opción, que pareciera sentenciar la norma, todo lo cual creemos merece ser tratado con algún detenimiento para sacar algunas conclusiones que nos permitan conocer si la insuficiencia patrimonial puede ser subsanada en vida del fideicomiso, si es factible la anunciada liquidación y en su caso de qué manera, y por último si esa liquidación es la mejor opción a brindar ante la impotencia de bienes que impide en principio el cumplimiento de la fiducia. La norma prevé: “En una palabra, liquidación sin quiebra. Liquidación sobre la base de lo previsto en el contrato o, en su lugar, de las normas para igual tarea en el juicio de quiebra” (15). El artículo trata los problemas planteados –insuficiencia patrimonial del fideicomiso y liquidación– de manera incompleta en referencia al fideicomiso ordinario y algo mejor respecto al fideicomiso financiero, circunstancia señalada por la doctrina al decir “Sólo el art. 16 trata la cuestión de la impotencia patrimonial del fideicomiso para hacer frente al pasivo, destinada fundamentalmente a regular los fideicomisos ordinarios o comunes. De otro lado, y de manera aparentemente más completa, la ley 24441 destina el capítulo VI para regular la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero. Mas estas disposiciones también son insuficientes ya que establece algún matiz diferencial con el fideicomiso ordinario y toda una serie de normas facultativas que puede prever el contrato de fideicomiso” (16). Algunos piensan incluso que esta forma de encarar el tratamiento de la liquidación del fideicomiso por la ley 24441 obedecería a la intención de dar preeminencia al libre ejercicio de la autonomía de la voluntad (cfr. arts. 1137 y 1197, Código Civil) con pautas regulatorias mínimas (17). A través de este ensayo que se enfocará principalmente en el fideicomiso ordinario o común, intentaremos tratar la problemática y sin dar una respuesta acertada o definitoria al menos, reflexionar sobre algunas cuestiones puntuales relativas al tema planteado. II. Planteo metodológico del problema El objeto del presente estudio consiste en relevar opiniones de la doctrina y algunos fallos de los tribunales, y tratar de determinar si existen herramientas normativas en la ley 24441 o asimilables de otros cuerpos legales que permitan superar la insuficiencia patrimonial del fideicomiso como primera medida, cual es la forma de llevar a cabo la liquidación que prescribe la norma si no alcanzamos lo anterior, y por último, si es la liquidación la mejor alternativa teniendo en cuenta la realidad negocial y los intereses que las partes tuvieron en la mira al celebrar el contrato. III. Desarrollo conceptual El art. 16 de la Ley de Fideicomisos en su segunda oración ya nos habla de insuficiencia de los bienes fideicomitidos con lo cual hay necesidad de identificar determinadas figuras. Últimamente el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial del año 2012 realiza una tríada contractual, que incorpora a los contratos paritarios, los contratos con cláusulas predispuestas y los contratos de consumo como tres matrices disciplinares con normativas propias. Luego trata los contratos en particular y, entre ellos, el contrato de fideicomiso (18). Para el análisis debemos partir normalmente de las primeras descripciones que se hicieron del fenómeno, viendo autores como Kiper – Lisoprawsky, Molina Sandoval, Márquez, Lascala, Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, etc. La práctica habitual nos pone frente a crisis económicas del originante o fiduciante, y el gran tema que durante mucho tiempo motivó los afanes de la doctrina desde el punto de vista del derecho concursal era si el acreedor en un fideicomiso de garantía tenía que verificar o no en función de la transferencia fiduciaria. La confianza o fiducia Este dominio fiduciario nacido de la ley 24441 nos coloca ante un titular en confianza que administra un patrimonio que le es propio pero en fiducia y que por ello tiene una dualidad de patrimonios, el propio y el fiduciario. Obviamente se crea una fuerte tensión por el carácter dominial que otorga la transferencia conforme a los artículos pertinentes y fundamentalmente a aquel que dispone que se debe cumplir con las normas relativas a la naturaleza de cada uno de los bienes para que se produzca la transferencia del patrimonio fideicomitido (19). El fiduciario, con base en la confianza que le deposita el fiduciante en la manda, debe además obrar con lealtad y en la dirección y con la finalidad previstas en el contrato al fideicomitir el patrimonio ahora afectado. Se debe dar una trinidad: confianza – lealtad – cumplimiento esperado. “Fundamento de la confianza. La atribución patrimonial realizada por el fiduciante al fiduciario tiene como causa fuente la confianza del primero depositada en el segundo para que éste lealmente cumpla con el manejo de los bienes de la manera encomendada, en aras de la obtención de la finalidad prevista al elaborar el acto volitivo de dicha atribución patrimonial” (20). El fideicomiso comparte con el contrato de mandato esto de la confianza o fiducia, es un elemento subjetivo caracterizante (como lo es la affectio societatis en el contrato de sociedad comercial) y debe tener su necesario correlato en la lealtad. Es decir, la confianza o fiducia del fiduciante originante de la figura debe ser directamente proporcional a la lealtad que debe guardar el fiduciario. Sobre la llamada ‘Causa Fiduciae’ se ha dicho que “El elemento subjetivo obligacional que hace a la lealtad respecto de la esperanza fiduciaria tenida en cuenta por el fiduciante, reviste el carácter de esencial o primordial en toda la elaboración conceptual del instituto del fideicomiso. Argumenta Jordano Barea (21) que la causa fiduciae informa el contenido del negocio fiduciario... La fides es el puente que une el lado real con el lado obligatorio, armonizándolos en lo posible dentro de la superior unidad del negocio. El negocio fiduciario es, así, un negocio real obligatorio. El pacto fiduciario inter partes se observa también como elemento o carácter principal en la figura del mandato, la que vendría a mantener una relación parental con la institución fideicomisoria únicamente por el ligamen de confianza que establece entre las partes. La fiducia o confianza es al mandato o al fideicomiso lo que la affectio societatis es a la figura de la sociedad, presentándose ambos como elementos principales en cada una de estas instituciones… Se caracteriza por un fiarse en la palabra de otro respecto de que actuará con lealtad haciendo tal o cual cosa encomendada, conveniente a los intereses de quien ruega. No está basada en ningún elemento de derecho… sino tan solo en la buena fe…” (22). En las conocidas causas de los clubes Talleres y Belgrano de Córdoba, cuya reconducción funcionó bajo la figura de fideicomisos de administración, en rigor nunca se hizo la transferencia fiduciaria antes indicada, con lo cual el órgano fiduciario que administró Belgrano (que ahora se institucionalizó y quien fuera gerenciador pasó a ser presidente del club), no tuvo ningún tipo de transferencia fiduciaria. Existió una dualidad entre el club que se encontraba teóricamente como fiduciante y el órgano fiduciario y, sobre todo, cuando había que negociar aspectos relativos a los jugadores era llamativo que los derechos federativos los tuviera el club y hayan tenido que ir a la AFA a negociar juntos. Impermeabilidad patrimonial La transferencia fiduciaria produce la impermeabilidad patrimonial conforme a lo señalado en los artículos 15 (23) y 16 de la ley 24441, que señala que los acreedores del fiduciante y del órgano fiduciario no pueden agredir el patrimonio fideicomitido. El art. 14 de la ley 24441 dice en la parte pertinente que “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…”, y así aparece también la impermeabilidad patrimonial. A veces exorbitamos los fines de la figura societaria y también del fideicomiso, y por ello después de la reforma introducida por la ley 22903 al artículo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales 19550, que le introduce su tercer párrafo (24), comenzaron a elaborarse los fideicomisos, se advirtió la impermeabilidad patrimonial de la figura. El art. 15 de la ley 24441 dice que “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario” y a renglón seguido con una redacción bastante criticable continúa indicando que “Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude”, si se concluye que la constitución del fideicomiso se originó en fraude. Luego remata con que “Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”. El legislador creó este patrimonio de afectación y no le otorgó personalidad, aun cuando sabemos que la ley le otorga personería tributaria al fideicomiso debiendo tributar como una persona jurídica, según el tributo de que se trate y a tenor de los diversos dictámenes de AFIP que han ido adoptando rumbos cambiantes, según las épocas y las consultas que recibían, donde se planteaban dispares situaciones fácticas. Insuficiencia de los bienes fideicomitidos La insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de la quiebra, “tanto la quiebra directa pedida por el propio deudor como la quiebra pedida por el acreedor. Además, este concepto incluye la quiebra indirecta, aunque resulta difícil que pueda peticionarse la misma si no se solicitó previamente el concurso preventivo, y la extinción de quiebra, sea automática o en los supuesto del art. 161, LCQ” (25). No obstante, la doctrina estima que “la insuficiencia patrimonial del fideicomiso es una situación o circunstancia asimilable al estado de cesación de pagos o de insolvencia que caracteriza, como presupuesto objetivo, al régimen de falencia (art. 1º, ley 24.522)… ¿Qué otra cosa objetivamente apreciable caracterizaría la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso? En el fideicomiso, recurrir al referido parámetro y a su óptica nos parece útil y saludable para el instituto” (26). A la insuficiencia patrimonial de los bienes fideicomitidos le son aplicables dos grandes principios como la universalidad y la par condicio creditorum y por tanto se ha dicho que “Existen dos grandes principios que tienen importante aplicación en la especie. Así, el principio de la universalidad patrimonial tiene notable aplicación y se refiere tanto al patrimonio íntegro del fideicomiso como a los acreedores del mismo (27). La liquidación del patrimonio afecta a todos los bienes fideicomitidos e incluso abarca los bienes que han salido del patrimonio fideicomitido en fraude a los acreedores… También abarca la faz pasiva (o subjetiva), incluyendo a todos los acreedores. De otro lado también debe contemplar directrices que protejan la pars conditio creditorum o ‘igualdad de trato de todos los acreedores’, siendo este principio la ‘máxima garantía del derecho de los acreedores (28)”(29). Respecto a los principios que referimos en el párrafo anterior, Junyent Bas nos dice que “la insuficiencia del patrimonio fideicomitido impone un régimen de liquidación paraconcursal con intervención judicial para asegurar los principios concursales… En una palabra, entendemos que frente a las inconsistencias del actual sistema, la única alternativa viable en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido lo constituye el proceso “paraconcursal” de liquidación sin quiebra, pero con el necesario imperio judicial que resuelva los conflictos que se derivan de la gestión fiduciaria” (30). Una recta lectura del art. 16 de la ley 24441 que nos señala la imposibilidad de quebrar que tiene el patrimonio de afectación, con la amplitud interpretativa indicada en el párrafo precedente, donde puntualizamos qué abarca la prohibición de quebrar, tiene un principal destinatario de la restricción: el fiduciario que pediría hipotéticamente la quiebra, pese a lo cual puede –y debe– pedir la liquidación del fideicomiso en los supuestos normativos. Ya insinuamos que resulta cuestionable que quien con su administración deficiente ha conducido al negocio a la insuficiencia patrimonial, sea el sujeto habilitado a pedir la liquidación. Y por su parte resulta coherente el hecho de que no pueda ser precisamente este fiduciario quien pida la propia quiebra del patrimonio fideicomitido, ya que ello podría ser motivado por diversos móviles, entre ellos, abusar de sus facultades y liquidar indebidamente un patrimonio solvente. Es un exceso que la prohibición se extienda a los acreedores, quienes así se someterían a la voluntad exclusiva del fiduciario, como lo recuerda Molina Sandoval (31). Otros autores (32) critican al art. 16 de la ley 24441, lo que es resaltado por Junyent Bas al decir que el autor lo considera “como una “verdadera Caja de Pandora”, cuyo contenido resulta difícil de revelar tildándose de incomprensible la diferencia de tratamiento entre la crisis patrimonial de las personas físicas o jurídicas y la que lleva a la insuficiencia del patrimonio judiciario” (33). Estado de cesación de pagos El estado de cesación de pagos no necesariamente refleja una situación patrimonial, pero si se ha llegado a un nivel de gravedad notable, podrá convertirse también en una situación patrimonial afectando o alterando la ecuación y el equilibrio entre el activo y el pasivo. Muchas veces se piensa al estado de cesación de pagos como mayor pasivo que activo y no siempre es así. Puedo tener mayor activo que pasivo y estar en estado de cesación de pagos, porque mi activo corriente o caja mensual o diaria o resultado operativo no alcanza para cubrir el actual pasivo, el pasivo inmediato exigible o circulante. La dificultad económica es un concepto económico. El estado de cesación de pagos no implica afectación patrimonial, sino no poder atender las obligaciones exigibles con los recursos ordinarios dentro del giro comercial (art. 78, Ley de Concursos y Quiebras (34)). El estado de cesación de pagos, en consecuencia, si bien es asimilable, no se identifica con la apuntada insuficiencia patrimonial, ya que “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender estas obligaciones… no coincide exactamente con el concepto del estado de cesación de pagos acuñado en el régimen concursal. Las características que la doctrina ha otorgado al denominado estado de cesación de pagos hacen del mismo un concepto técnico jurídico” (35). Aunque “si bien es cierto que la situación “insuficiencia” no necesariamente es similar al concepto de cesación de pagos, no cabe duda alguna que con la flexibilización de este último concepto, actualmente denominado “crisis empresaria” ambos enunciados normativos se asemejan. En realidad, la doctrina (36) ya entendía que la insuficiencia patrimonial era similar a la cesación de pagos o a la insolvencia pues, el art. 16 de la ley 24441 refiere a la imposibilidad de enfrentar las deudas propias del fideicomiso con los recursos normales provenientes de dicho patrimonio de afectación, con lo que reitera el viejo concepto del art. 78 de la ley 24.522” (37). Tenemos, entonces, un patrimonio de bienes que está fabricado por la legislación, un patrimonio de afectación que implica una titularidad dominial fiduciaria que en rigor traduce que hay una confianza especial en el órgano fiduciario, quien no va a ser titular para sí sino que lo será para otro. Porque la finalidad que apunta la titularidad de esos bienes, está en cabeza de los beneficiarios que puedan cobrar de los frutos. Va a surgir una tercera categoría o la categoría de los acreedores propiamente dicha de la gestión del órgano fiduciario que son quienes sí pueden agredir el patrimonio fideicomitido. Aun cuando se habla de la responsabilidad objetiva del fiduciario en los términos del art. 1113 del Código Civil (38), ésta se ve limitada al valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio fuera causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Éste es otro aspecto. Nosotros hablamos de la gestión fiduciaria ordinaria que puede ir obligándolo en el contrato a asumir una serie de obligaciones que deben honrarse como cualquiera, es decir en los términos del art. 724 del Código Civil (39), es decir pagar la prestación debida. El patrimonio fideicomitido está manejado por el órgano fiduciario y la gestión debe ser proba e idónea y como ordena el artículo 6º de la ley 24441, que dice que “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”. Aquí se mezclan dos aspectos que son diferenciables. Por un lado, lo que en sociedades se llama el patrón de la conducta diligente del buen hombre de negocios del art. 59, Ley de Sociedades Comerciales (40); pero al mismo tiempo se habla de una obligación fiduciaria, de una cuestión de confianza, confianza depositada en el órgano fiduciario. No obstante, un sector de la doctrina ha criticado este artículo 6º de la ley 24441, que ha olvidado mencionar la disposición testamentaria como forma de creación del fideicomiso y se hace referencia exclusiva a la ley o a la convención, soslayando la forma testamentaria (41). El estado de cesación de pagos, tal como está conceptualizado en el art. 78, ley 24522, es este grado de impotencia que impide afrontar las obligaciones ordinarias o normales con los recursos normales. Es, en realidad, un problema de flujo de caja o financiación. Según el coeficiente que se utilice surgirá la capacidad de recupero de los flujos del negocio (fideicomiso o sociedad) para responder a las obligaciones. Así se ha dicho que “El estado de cesación de pagos es una situación de impotencia patrimonial que afecta la generalidad de los bienes del deudor y que implica la imposibilidad de pagar con los recursos normales. La impotencia patrimonial para hacer frente a las obligaciones debe juzgarse apreciando a la empresa como unidad productiva en marcha, tal como lo enseña Alegría” (42). La noción de empresa en marcha permite apreciar si el patrimonio, como conjunto orgánico, es potencialmente apto para producir los frutos necesarios para su desarrollo. En una palabra, no debe ponerse el acento en el balanceo contable sustancial entre pasivo y activo realizable, entendida la realizabilidad en relación a aquellos factores que hacen a la regularidad del giro empresario… El estado de cesación de pagos exige que la impotencia patrimonial afecte el modo regular de enfrentar las obligaciones de la empresa… El estado de cesación de pagos sigue definiéndose como ‘el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo generen” (43). La insolvencia no necesariamente implica cesación patrimonial. Todos sabemos que hoy en día la ley concursal trata de adelantar el remedio preventivo. Y tanto intenta adelantarlo, que se ha flexibilizado el concepto de insolvencia y estado de cesación de pagos, que aun cuando sigue siendo un presupuesto necesario para la apertura del concurso preventivo y obviamente de la quiebra (cfr. artículo 1º, Ley de Concursos y Quiebras (44)), no lo es para la apertura de determinado tipo de concurso, como es el concurso de un agrupamiento, que casi no se ve en la práctica, aunque, a decir verdad, ha habido algunos. Cabe preguntarse asimismo si la prohibición de quiebra establecida por la Ley de Fideicomiso respecto a esta figura comprende también la imposibilidad del concursamiento preventivo del patrimonio impotente, que de admitirse posiblemente sería una alternativa más de intento de continuación de la empresa, una ‘chance’ antes de pasarla a liquidación. Ante tal interrogante se esbozan dos grandes teorías: una amplia, donde Games y Esparza participan de la concursabilidad del fideicomiso y la doctrina mejicana a través de Domínguez Martínez que opina igual aunque distinguiendo según la actividad desarrollada con los bienes (45); y otra restrictiva sostenida por Kiper y Lisoprawski que no comparte dicha posibilidad. Esta última interpretación de carácter restrictivo es la compartida también por Molina Sandoval, aunque considera un desacierto la exclusión del patrimonio fideicomitido de las soluciones concursales y por ello no puede entenderse –agrega– que de lege lata el fideicomiso pueda concursarse preventivamente (46). En el estado de cesación de pagos la doctrina ha construido tres teorías: una materialista que en definitiva es la originante, una intermedia y una amplia, siendo esta última la que adscribe la más moderna doctrina concursalista (47). Precisamente en esta concepción amplia es donde vemos la flexibilidad del fenómeno que se viene pregonando. “El estatuto falencial continúa, así, adherido a la llamada teoría amplia del estado de cesación de pagos, de larga tradición en nuestro derecho. Ya dijimos que este estado de insolvencia, como concepto jurídico, mereció una larga construcción doctrinal que sintetizaron magistralmente Fernández y Yadarola (48). También dijimos que los autores citados explican cómo al comienzo se tenía una concepción ‘materialista’ que equiparaba la cesación de pagos al incumplimiento. Así, quien dejaba de pagar, o sea, incumplía sus obligaciones, era considerado insolvente. Posteriormente la doctrina advirtió la diferencia entre el incumplimiento de una obligación y el estado de cesación de pagos, como situación patrimonial distinta, pero solamente podía sostenerse la existencia de dicho estado si se acreditaban los llamados ‘hechos de bancarrota o quiebra’ que eran los únicos que podían fundamentar aquella situación. Esta segunda teoría se denominó intermedia. Sin embargo seguían confundiéndose los hechos reveladores de la insolvencia con ésta. Así, en una nueva etapa surgió la actual comprensión integral del fenómeno, o teoría amplia mediante la cual no solo se diferenció entre incumplimiento material y cesación de pagos, sino que también se aclaró que los hechos de bancarrota no son nada más que elementos reveladores, o sea, signos o síntomas de una situación económica que afecta a todo el patrimonio, pero que no se confunden con ella. La teoría amplia del estado de cesación de pagos o insolvencia define al concepto como el grado de impotencia patrimonial que imposibilita el cumplimiento regular de las obligaciones con los recursos normales del giro. Sus notas características son la generalidad y la permanencia, ya que debe afectar a todo el patrimonio por un cierto lapso” (49). Ahora bien, y reiterando la pregunta una vez más: ¿cabe en consecuencia identificar la cesación de pagos con la insolvencia? Pese a que ordenamientos jurídicos como el francés lo hacen, no ocurre ello en el derecho argentino, que por excepción permite la apertura del concurso de un sujeto concursable aunque solvente. Así, “Si bien la insolvencia o cesación de pagos, que en nuestro derecho son sinónimos –a diferencia de otros ordenamientos como el francés, que distinguen entre ellos– continúa siendo la ‘piedra angular’ del sistema concursal, nuestra ley falimentaria, en algunas circunstancias, prescinde de tal requisito, para dar cabida a verdaderas excepciones en las que se puede ingresar en el terreno concursal, sin encontrarse en estado de insolvencia” (50). Insuficiencia de bienes y cesación de pagos en el fideicomiso Molina Sandoval, en lo que respecta al fideicomiso, equipara la insuficiencia de bienes fideicomitidos con el estado de cesación de pagos, no siendo “solamente presupuesto de la liquidación del patrimonio fideicomitido que el valor del activo supere el del pasivo… que los bienes (activo) sean insuficientes para atender las obligaciones (pasivo)” (51). Decimos que el concepto de insolvencia se ha flexibilizado en la concepción de nuestra Ley de Concursos y Quiebras, y lo ha hecho en dos direcciones, en el concurso preventivo de agrupamientos de los artículos 65 a 68 y en el acuerdo extrajudicial del artículo 69, habiéndose dicho que “El presupuesto de la insolvencia está flexibilizado en dos institutos de la nueva ley. a) Por una parte, en el concurso preventivo de agrupamientos (arts. 65 a 68), en donde se dispone: ‘Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico’ (art. 66)…b) La aplicación de la ley también se encuentra flexibilizada en el acuerdo extrajudicial contemplado en el art. 69. Rouillon, refiriéndose a las dificultades económicas o financieras de carácter general, sostuvo que no son equivalentes a la insolvencia. Manifestó que la dificultad supone una variante intermedia entre la solvencia y la insolvencia definidas; una situación fronteriza que, muchas veces, será difícil distinguir (52). Basta acreditar la existencia de dificultades económicas de carácter general, para poder realizar el acuerdo extrajudicial” (53). Advertimos que esta afirmación que trae el artículo 16 de la Ley de Fideicomisos respecto a la insuficiencia de los bienes fideicomitidos realmente no refleja lo que es la crisis empresaria. Y al no reflejarla, puede ponernos frente a una grave situación si somos los asesores del órgano fiduciario, que no necesariamente será una persona jurídica. ¿Qué hacer frente a esta situación cuando hay un atraso? ¿Cuándo debo pedirle a las partes del contrato, los originantes, fiduciantes o eventualmente a cualquier otra persona que se haya incorporado a él, el refuerzo de bienes o de fondos para enfrentar el problema? Quedamos realmente sin sustento si no se tienen normas en el contrato de fideicomiso para hacer frente a la situación de insuficiencia patrimonial, e insertar normas de liquidación

El fideicomiso ante la insolvencia patrimonial y su liquidación en la ley 24441, ¿es la mejor alternativa? –Primera Parte–

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