El documento electrónico: Permeabilidad del derecho a los progresos técnicos en materia probatoria (Nota a fallo)

Sumario: I. Planteo de la cuestión. II. El impacto tecnológico. III. Documento electrónico: a) Admisibilidad. b) Eficacia probatoria. IV. Casos emblemáticos. V. Conclusiones I. Planteo de la cuestión El plafón fáctico de la causa bajo examen puede condensarse en los siguientes términos: La demandada repone el decreto que provee a la prueba ofrecida por las partes –en el marco de la acción contenciosa de divorcio vincular– cuestionándolo en cuanto le deniega: a) la incorporación de prueba documental por su presentación extemporánea (art. 64, ley 7676), b) informativa, debido al carácter ajeno al proceso de las personas sobre las cuales recaía el pedido de la información y, c) solicitud al servidor Yahoo Argentina de remisión de todos los e-mails de la casilla de correo del actor, en virtud de lo dispuesto por el art. 199, CPC. De la lectura del fallo bajo análisis surge evidente que el tema central abordado con especial énfasis es el de la “admisibilidad de la prueba” que manda al juez analizar la legalidad o bien la oportunidad procesal en que es ofrecida. Repárese en que bien diferencia la resolución la función de la magistrada en esta etapa de instrucción de la prueba con respecto a la facultad de la Cámara de Familia como tribunal de sentencia, de pronunciarse sobre la “pertinencia” de los hechos alegados o de la prueba solicitada. Hasta aquí no se advierte nada singular. La particularidad que ofrece y que justamente es el motivo del presente comentario, es que la documental que se pretende sea incorporada en la causa –más allá de la cuestión de la oportunidad procesal de su ofrecimiento, tema que será dejado de lado– consiste en 70 hojas impresas de mensajes de correo electrónico, que deriva necesariamente en la inquietud acerca de si los soportes informáticos resultan admisibles como medios de prueba.

II. El impacto tecnológico La irrupción de las nuevas tecnologías de la información y comunicaciones ha puesto en crisis varios paradigmas con los que nos manejamos tradicionalmente en el Derecho, entre los que se encuentra la cuestión del documento como medio de prueba. El impacto tecnológico que la generalización del uso de computadoras está causando en la vida personal y negocial es de tal magnitud, que cotidianamente utilizamos documentos digitales o electrónicos sin tener clara conciencia de ello. Cuando usamos un “cajero automático” para extraer o depositar dinero; o efectuamos transferencias entre distintas cuentas; o pagamos los servicios por débito, estamos “escribiendo” en lenguaje natural sobre el teclado, pero es codificado para su registro sobre soporte magnético y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado de un proceso distinto del de la escritura tradicional. Son ejemplos del “documento digital” o “electrónico”, donde no hay firma de las partes ni doble ejemplar ni escritura en el sentido de grafía, pero, para la conciencia colectiva, ninguna duda cabe de que estas transacciones han quedado registradas, documentadas, aun cuando nos cueste precisar cómo las acreditaríamos.

III. Documento electrónico a) Admisibilidad Frente a los extraordinarios avances modernos, se podrá discutir si concurrimos al nacimiento de una nueva “edad” de la Historia (1) pero no que, en cuanto operadores jurídicos, estamos precisados a asumir esta realidad, para que hagamos algo con ella, brindándole una respuesta eficaz. Estimo que hacia ese objetivo se encuentra orientado el decisorio comentado, toda vez que se preocupa por introducir al proceso un documento electrónico, en este caso e-mails, cuando la ley nada dice al respecto. El tema reviste gran importancia dado que las pruebas generalmente ofrecidas por las partes para acreditar los hechos o los actos jurídicos, son la testimonial y la documental y aun la pericial. Acertado fue, entonces, el punto de partida del razonamiento efectuado en la resolución en cuestión, puesto que, en aras de contemplar los nuevos avances tecnológicos y bajo la consagración del principio de libertad probatoria (art. 202, CPC) en su doble enfoque, libertad de medios y libertad de objetos probatorios, se ha inclinado por asimilar el documento electrónico con la prueba documental siguiendo el consejo del procesalista uruguayo Couture (2) . En nuestra opinión, lo trascendente de la resolución en examen radica en la consideración de los e-mails como equivalente electrónico del correo convencional con papel (3) . La falta de normativa específica provoca resistencia a la aceptación de este tipo de documentos que nacen de la tecnología de la información y sobre todo porque se tiende a identificar al documento con lo escrito. Dentro del género medios de prueba se ubica la prueba documental como especie, que consiste en acreditar la verdad de un hecho utilizando documentos. Dentro del género documento, están los denominados instrumentos, íntimamente vinculados a la forma escrita (art. 978, CC). La concepción tradicional de documento lo ha asimilado con la escritura, extralimitando un requisito de la especie a todo el género. Sin embargo, la escritura no es el único método de documentación, en cuanto conjunto de símbolos o caracteres desarrollados en lenguaje accesible al hombre y aplicado sobre soporte papel o similar, capaz de receptar una grafía (4) . Existen –y cada vez en mayor medida– otros medios que, sin ser escritos, documentan hechos y circunstancias de la vida real y negocial, tales como las fotografías, películas cinematográficas, microfilmes, discos, etc. Siempre está presente la noción de "representación", que debe ser material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exteriorice. Todo documento requiere para su representación de un soporte que es todo sustrato material sobre el que se asienta la información (5) . Es el elemento que sirve para almacenar la información, a fin de su recuperación o reproducción. Como vemos, el documento es una cosa, un objeto, con una significación determinada. Una de las partes del objeto documento es el soporte. En tal sentido, el papel es exclusivamente una especie del género soporte, pero en modo alguno puede aceptarse que sea la única. Además del papel, existen otros elementos que pueden cumplir eficazmente la función de soporte documental, como la madera, la piedra, diversos minerales, el celuloide, etc. Podemos incluir en este género a los soportes electrónicos, que son elementos que permiten almacenar la información para su tratamiento electrónico y también las unidades de memoria auxiliar del computador, como los discos rígidos, discos compactos (CD) o disquetes. Por consiguiente, es atinado plantear, en forma genérica, que todo soporte de información –y no exclusivamente el papel– puede integrar un documento que sea admitido como medio de prueba si reúne los caracteres de inalterabilidad y autenticidad (6) .

b) Eficacia probatoria Como bien deja en claro el auto estudiado, será función del tribunal de juicio efectuar la valoración de las llamadas pruebas informáticas introducidas al proceso, teniendo en cuenta su autenticidad y si es que pueden superar los protocolos de seguridad (7) . Sin perjuicio de tener que esperar el dictado de la sentencia para conocer de ello, a modo de ensayo, alternativa o propuesta, para dirimir un conflicto teniendo en cuenta el documento electrónico, se podría aplicar analógicamente al correo electrónico las pautas previstas para los telegramas y cartas documento. En efecto, podríamos sostener que, para que tenga eficacia probatoria en un juicio, debería ser reconocido por la contraria o, en su caso, ser autenticado por los medios adecuados. En consecuencia, los e-mails pueden ser objeto de confesión expresa mediante el reconocimiento de su remisión o recepción. En caso de negativa, podrá intentarse su autenticación en juicio mediante un procedimiento similar al establecido para las piezas aludidas: la prueba de informes para acreditar la existencia de estos correos electrónicos, dirigida a los ISP (proveedores de servicio de Internet). En definitiva, procurando efectuar un modesto aporte a este novedoso tema, es plausible en el ámbito del derecho privado asimilar el correo electrónico a la correspondencia epistolar, y su valor probatorio puede regirse por las normas de los instrumentos privados según un criterio de “equivalencia funcional” (8) .

IV. Casos emblemáticos Existen básicamente dos posturas jurídicas adoptadas frente a la informática y su uso en la Argentina (9) . Una de ellas argumenta que toda la problemática que pueda existir por la informatización de las diferentes actividades de la sociedad puede ser regulada desde las leyes preexistentes, como por caso la ley de Propiedad Intelectual. Otro sector, en cambio, sostiene la necesidad de la creación de un nuevo tipo de legislación o la modificación de la ley nombrada, para actualizarla y mencionar explícitamente al software. Sin detrimento de tal disyuntiva, lo cierto es que ya se está planteando en los hechos una conflictiva donde se encuentra involucrado el uso de la informática. La realidad se impone y obliga a dictar normas jurídicas. En nuestro país se encuentran vigentes las leyes 25856 (definición de la industria del software ); 25036 que modifica el art. 1, ley 11723 de Propiedad Intelectual que incluyó el software y las compilaciones de datos en calidad de derechos de autor pasibles de obtener copyright cuyo uso ilegítimo tipificaría una defraudación. También se instrumentó el Hábeas Data, la firma digital (ley 25506) y existe un anteproyecto de Ley de Protección del Correo electrónico que propone su equiparación a la correspondencia epistolar. En el panorama jurisprudencial se advierte el análisis del correo electrónico, aunque sin referencias a su eficacia probatoria. En el conocido caso "Lanata", citado en el fallo que comentamos, a pesar de la prohibición de interpretación analógica que impera en el Derecho Penal, se admitió la equivalencia del e-mail con la correspondencia epistolar y le brindó similar protección jurídica (CAp.Crim.Correcc., Sala VI, Cap.Fed., 23/10/01). En el fuero comercial debe mencionarse el pronunciamiento del ex juez nacional Javier Fernández Moores, en el que, si bien se desestimó la medida de prueba anticipada, se efectuaron interesantes aportes al tema que nos ocupa. En este caso, la actora había solicitado una constatación judicial en equipos de computación de la futura demandada para que se verificara la existencia de mensajes electrónicos que se hubieran intercambiado. Esos e-mails acreditarían las razones por las cuales rescindió el contrato que la unía con la recipiendaria de los mensajes; al justificar la medida de prueba anticipada, se afirmó que "con sólo apretar una tecla del equipo de computación desaparecerían todos los mails" (10) . Un fallo de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial -Sala II- Dpto. Judicial Azul en “Banco Galicia” sentencia del 30/4/02, otorgó eficacia a un recibo electrónico por tratarse de recibos que responden a nuevas modalidades de expedición por sistemas mecánicos y siempre que sea reconocido o se pruebe la pertenencia. También resulta interesante citar un precedente del Juzgado de 1ª Inst. CC Nº 5 de Quilmes, en el que se otorgó validez al registro electrónico de la Mesa de Entradas Virtual de dicho tribunal, en una compleja situación suscitada con la desaparición de una cédula dejada por la parte actora, que, de acreditarse su presentación, resultaba apta para interrumpir el curso del plazo de caducidad de instancia. A pesar de no hallarse físicamente esa cédula, se admitió que el movimiento registrado por el sistema informático comprobaba que existió actividad del juzgado vinculada con el contralor que se hace antes de librar cédulas, mandamientos u oficios.

V. Conclusiones El fallo bajo análisis tiene el mérito, por una parte, de poner sobre el tapete la discusión que existe sobre Internet como “nueva zona de socialización” (11) y, como tal, si debe ser regulada. Por otro lado, dar cabida a los soportes informáticos en un proceso judicial, en este caso de divorcio, independientemente de su valoración en oportunidad de la sentencia. Es que no debe haber una disociación entre sociedad y derecho. Pues existiendo o no legislación específica sobre el tema, la tendencia es que los documentos electrónicos son una realidad, existen, se utilizan y seguirán ampliando su dominio en las relaciones jurídicas, con prescindencia de la existencia de una legislación definitoria o respaldatoria. Los documentos electrónicos constituirían una especie dentro de los documentos y por ello sujetos a las normas que los rigen, razón por la cual y no obstante la escasa jurisprudencia al respecto, constituyen un medio de prueba; lo interesante sería agudizar la instrumentación de protocolos de seguridad para su puesta en práctica a pleno. El Derecho es suficientemente complejo de por sí cuando estamos tratando con propiedades bien conocidas (documentos escritos en papel, con firma autógrafa, en base a tipos legales definidos, etc.), pero el salto al gran vacío que nos propone la internacionalmente llamada Alta Tecnología (High-Tech) se presenta como un apasionante desafío para los operadores jurídicos &#9632;

*) Abogada UCC. 1) Se la ha llamado “tecnotrónica” (Z. Brzezinsky), “de la tercera ola” (A. Toffler) o “de la información” (J. Nassbitt). 2) Que al respecto expresó: “…cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos…”(Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma, Argentina, 1993). 3) Un proyecto de ley busca equiparar la violación del contenido de un mail a la de una carta postal. La senadora nacional Silvia Giusti (PJ-F.P.V.–Chubut) presentó una iniciativa para reformar dos artículos del Código Penal. Pretende incluir al correo electrónico como nueva correspondencia pasible de pena de prisión en el caso de ser violada por quien no sea su destinatario. Además, agrega a los empleados de la “empresa proveedora de servicios” (actualmente sólo se habla de correos o telégrafos) que por su accionar alteren o modifiquen el contenido de un mail y puedan ser condenados de uno a cuatro años de prisión. El proyecto ingresó a estudio de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado (Diario judicial.com - La Actualidad desde el Derecho - Noticias del Día - Miércoles, 11/7/07). 4) Molina Quiroga, Eduardo, Prueba. Prueba documental. Supuestos particulares. Soportes electrónicos, Derecho - Universidad de Buenos Aires - Propiedad Industrial/Intelectual & Mercado - El valor del correo electrónico - Comisión 0400 - Equipo docente. Base de datos gratuita para alumnos publicada en www.dpi.bioetica.org. 5) Molina Quiroga, Eduardo, Prueba… 6) Genéricamente el documento electrónico aparece como la fijación en un soporte electrónico (u óptico) de información, que queda registrada en la memoria auxiliar del computador, incluyendo en este concepto los medios técnicos necesarios para la recuperación de la información (hardware y software). En realidad, documento electrónico en sentido estricto es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, que no puede ser leído o conocido sino como consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y comprensible el código de señales digitales. 7) La ley que rige el fuero de Familia en Córdoba prescribe que la demanda de divorcio vincular (con excepción de la presentación conjunta del art. 236, CCiv) debe ser entablada ante el juez de Familia, quien instruirá la prueba y una vez vencido el plazo probatorio, elevará la causa a la Cámara de Familia para que luego de la audiencia de vista de causa dicte resolución (art. 20 inc. 1 y 21 inc. 6 - ley 776). 8) Este criterio se encuentra plasmado en un antecedente internacional muy importante en la materia como es “la Ley Modelo de la CNUDMI” sobre comercio electrónico según texto adoptado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Lo más trascendente que propone esta Ley Modelo es el llamado "criterio de equivalencia funcional", entre un "mensaje de datos" y otros documentos, especialmente los escritos, basado en un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito consignado sobre papel, con miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con técnicas del llamado comercio electrónico. Así, por ejemplo, un documento de papel cumple las funciones de proporcionar legibilidad; asegurar la inalterabilidad; permitir su reproducción y autenticación, suscribiéndolos con una firma; y proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas y los tribunales. Y, se afirma, respecto de todas esas funciones, que la documentación consignada por medios electrónicos puede llegar a cumplir todos esos requisitos, de modo tal que se permitiría la atribución a un mensaje electrónico de un reconocimiento legal equivalente al de un documento de papel con idéntica función. 9) Bekerman, Jorge M., El documento electrónico en el proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación, LL 1987 - E. 10) El juzgador mencionó que a la luz del art. 18, CN, debe distinguirse entre el efecto probatorio de la correspondencia epistolar entre comerciantes de la posibilidad de ordenar, el allanamiento de su correspondencia en forma compulsiva, lo cual no puede ser autorizado restando tan solo considerar en su caso, la negativa a presentarlos, como una presunción en contra del renuente. Molina Quiroga, Eduardo. “Prueba…” 11) Graham Gart y Leslie Regan, Retórica y realidad en las redes comunitarias canadienses, traducción de la Cátedra Informática & Relaciones Sociales, titular Emilio Cafassi, 1996, pág.1.

El documento electrónico: Permeabilidad del derecho a los progresos técnicos en materia probatoria (Nota a fallo)

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