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En el presente trabajo pretendemos dejar plasmadas aquellas situaciones que, a partir de la reforma Nº 26684, han quedado a la deriva de la interpretación de los juristas, otorgando soluciones que a nuestro entender resultan razonables.
Los trabajadores han adquirido una importante participación en los procesos concursales a partir de los nuevos cambios introducidos por la ley 26684; y en tal sentido les han sido reconocidos derechos y facultades informativas y de control que se llevan a cabo puntualmente en el concurso preventivo, amén del régimen de continuación de la explotación de la empresa.
Si bien son varios los ítems que se pueden analizar, sólo nos centraremos en aquéllos referidos a las facultades de información y control dispuestas en los primeros artículos de la normativa de referencia.
En efecto, analizaremos la inclusión del inciso 8 al artículo 11, ley 24522, en cuanto requiere un listado de los trabajadores en relación de dependencia y la declaración vinculada a las deudas laborales y de la seguridad social. Por otra parte, intentaremos dilucidar los efectos de la notificación de la audiencia informativa a los trabajadores, previa a la conclusión del plazo del período de exclusividad y su sentido. Asimismo, centraremos nuestro análisis en la difícil constitución del nuevo Comité de Control en sus diversas etapas, proponiendo soluciones a los efectos de la correcta integración del trabajador, y por último, analizaremos el alcance de la revisión de los legajos de los acreedores por parte de los trabajadores.
En este sentido, dejaremos ver a la luz de las nuevas facultades informativas, las lagunas legislativas vinculadas a la concreción práctica de tales potestades.
El Congreso de la Nación aprobó el día 29 de junio de 2011 la reforma a la Ley de Concursos y Quiebras, reforma consignada con el número 26684. Dicha legislación se caracteriza por los importantes cambios que incorpora, principalmente desde el punto de vista laboral, preservando el interés del crédito alimentario y la fuente de trabajo.
El nuevo texto legal reforma diversos artículos en el concurso preventivo que permiten “traer a los trabajadores” a la etapa concordataria para controlar el proceso verificatorio, e incluso los habilita para conocer la suerte de la propuesta formulada por el deudor y, en caso de que se frustre el acuerdo, les permite intervenir en el salvataje de la empresa.
Va de suyo que la reforma contiene dos aspectos diferenciados: por un lado, regla la intervención de los trabajadores en el concurso preventivo culminando en el llamado “cramdown cooperativo” y, por el otro, regula la alternativa de la continuación de la empresa legitimando a la cooperativa de los trabajadores para requerir su explotación con la finalidad de que se peudan formular propuestas de adquisición mediante la compensación de los créditos que les asisten como consecuencia del distracto laboral que apareja la quiebra.
En la presente ponencia queremos dejar plasmados algunos de los conflictos o aspectos “grises” que la reforma ha librado a la interpretación de los juristas, intentando brindar la solución que, a nuestro juicio, sea la más razonable frente a las diferentes situaciones que el proceso concursal con su nueva normativa traerá aparejadas.
A través de estas líneas pretendemos analizar algunas de las nuevas facultades informativas, de participación y control con las que cuentan los trabajadores de la empresa concursada.
III. 1. La reedición del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo
Así, debemos tener en cuenta la reforma al artículo 11, en cuanto incorpora el inciso 8º en el cual se estipula que a los fines de la presentación en concurso preventivo, el deudor debe
De la simple lectura de este nuevo inciso varias son las cuestiones que nos llaman la atención.
En primer lugar, a todas luces se advierte que los requisitos exigidos son idénticos a los que el empleador está obligado a llevar en el registro que prevé el libro del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo; vemos entonces una reiteración innecesaria de exigencias que ya estaban estipuladas.
Advertimos que la razón de esta doble exigencia se vislumbra en la falta de cumplimiento de la normativa dispuesta por la ley 20744.
En una palabra, ante la masividad de las relaciones laborales “en negro”, el legislador intentó frenar esta situación de una manera que a nuestro entender no es la adecuada.
En esta inteligencia y a la luz de una norma que reitera lo que por el art. 52 ya estaba requerido, entendemos que el nuevo recaudo no hace más que instituir una “traba” al acceso de los empleadores al concurso preventivo, pudiendo constituir también un perjuicio para los trabajadores. En efecto, con la intención de beneficiarlos, se termina perjudicándolos.
Así, el empleador, ante este nuevo requisito dispuesto por el inciso octavo, lejos de regularizar su situación mediante la adecuada registración laboral de sus empleados, muy por el contrario y a los fines de poder presentarse en concurso preventivo puede que recurra al despido de todos aquellos trabajadores que se encuentren en “negro” o con una situación informal.
En una palabra, lo que en principio busca la registración laboral, lejos de proteger, termina siendo una causal para “romper” el vínculo que une al empleador con el trabajador, con miras a dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el art. 11. Cabe también agregar que este nuevo inciso nada tiene que ver con el conocido inciso octavo al que el Dr. Maffía titulaba “La maldición de La Momia”. El inc. 8 de la ley 19551 exigía estar al día con el pago de los haberes y aportes previsionales, en tanto la nueva ley sólo reclama la presentación de una nómina de trabajadores en relación de dependencia y la declaración sobre la existencia de la deuda laboral y de seguridad social, pero de ninguna manera exige estar al día con el pago.
Desde otro costado, al regular el contenido de la sentencia de apertura del concurso preventivo, el art. 14 inc. 10 dispone que la audiencia informativa deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por “medios visibles” en todos sus establecimientos.
Ante esta disposición, varias son las preguntas que corresponde hacer.
En primer lugar, no puede dejar de advertirse que esta audiencia informativa no siempre se lleva a cabo. Así, en principio deberá realizarse cinco días antes de que concluya el plazo del período de exclusividad, de conformidad con el art. 45, LCQ, a los fines de dar explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo el concursado con sus acreedores, pudiendo los asistentes formular las preguntas que estimen sobre las propuestas realizadas.
Sin embargo, es sabido que en la mayor parte de los casos, esta audiencia no se realiza, ya que las mayorías a los fines de obtener el acuerdo se habrán obtenido con anterioridad, con lo cual el propio artículo estipula que si el deudor ya las consiguió, la audiencia informativa no se lleva a cabo.
De tal modo, surge la primera cuestión: ¿para qué notificar una audiencia que en la mayoría de los casos no se tomará? Más si se tiene en cuenta que solo conlleva una explicación de la propuesta a los acreedores, categoría que no incluye a trabajadores, sino, en su caso, a los acreedores laborales, situación que por otra parte es conocida por el Comité de Control especialmente legitimado para participar en dicho acto.
Ahora bien, en el caso de que dicha audiencia se realice, surgen varios inconvenientes que vale la pena mencionar.
¿Quiénes estarán legitimados para participar?
En principio, cabe destacar que el art. 14 inc. 10 sólo dice “notificar”, pero ¿para qué notificar si luego no van a poder participar?
Desde nuestra opinión, resulta razonable que la simple notificación no legitima a los trabajadores para intervenir, aunque no puede desconocerse que la ley no es clara y será el juez –en el ámbito de sus facultades, art. 274, LCQ– el que podrá resolver escucharlos directamente en caso de que lo estime conveniente.
En esta línea, justificamos la posición negativa a la participación de los trabajadores diciendo que la ley es “taxativa” en cuanto a quienes pueden intervenir en la audiencia, ya que el art. 45 estipula que la junta informativa se llevará a cabo en presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que deseen concurrir.
Sin embargo, de la simple mención advertimos que no legitima a la sindicatura que, indudablemente, también tiene interés en participar. Por lo tanto, dejaría de ser una enumeración taxativa desde el momento en que entendemos que el síndico está legitimado para participar. Entonces, si el síndico puede, ¿por qué no los trabajadores?
En rigor, la respuesta negativa se funda en que estos últimos ya tienen su representación en el Comité de Control y su intervención directa sólo tornaría muy compleja la viabilidad de operativizar un acto que por sus características sería muy numeroso.
Por otro lado, podría interpretarse que cuando el legislador exige notificar a los trabajadores, lo hace a los fines de que éstos comiencen a preparar el terreno para una posible adquisición de la empresa mediante la formación de una cooperativa, aun cuando también esta conducta dependerá fundamentalmente del tipo de noticia que se obtenga en la audiencia, pues un acuerdo del concursado con la mayoría de los acreedores les asegura la fuente de trabajo y torna innecesario cualquier otro tipo de alternativa.
V. 1. Los tres tipos de Comités
Desde esta perspectiva, para adentrarnos en esta temática, es necesario dejar en claro que a partir de la modificación de la ley, quedan establecidos tres posibles comités de control:
El primero de ellos, previsto en el art. 14 inc. 13, será integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto denunciados por el deudor y por un representante de los trabajadores de la concursada, elegido por ellos mismos.
El segundo comité se encuentra regulado en el art. 42, el cual establece que, en la resolución de categorización, el juez designará a los nuevos integrantes, quedando constituido, como mínimo, por un acreedor por cada categoría de las establecidas (siendo el acreedor de mayor monto dentro de cada una), y por dos nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el art. 14 inc. 13.
Por último, el tercer comité lo dispone el art. 45, en cuanto establece que el deudor deberá acompañar a la propuesta la conformación de un comité de control para que actúe como controlador del acuerdo, y que deberá integrarse con los acreedores que representen la mayoría del capital, permaneciendo en su cargo los trabajadores de la concursada.
V. 2. En búsqueda de un esquema de elección del trabajador
Una vez delimitados los tres comités, la primera cuestión que nace de la nueva regulación legal es el problema que tendrán los jueces respecto a su integración.
En esta inteligencia, si bien el art. 14 inc. 13, dispone que el trabajador deberá ser elegido por los mismos trabajadores, no estipula cuál habrá de ser el método a utilizar para su elección.
En consecuencia, al igual que sucede con la designación del síndico, el tribunal deberá designar en la resolución de apertura del concurso una audiencia para respetar el principio participativo de que son los propios trabajadores a quienes les incumbe elegir a su delegado en el Comité de Control.
En este sentido, consideramos como una buena alternativa que se lleve a cabo una audiencia pública, garantizando que el voto sea secreto y que se respete la transparencia de la elección, evitando que aquella se sindicalice.
Advertimos, entonces, lo importante que será definir la manera a través de la cual se designará al representante de los trabajadores para que integre el comité de control, buscando siempre garantizar una adecuada representación de toda la planta laboral.
En este sentido, cabe advertir que en la práctica, al momento de solicitar la apertura del concurso en el escrito de presentación el concursado acompaña una nómina especial donde se designa al representante de los trabajadores que integrará el comité. Esta modalidad, si bien soluciona un problema vinculado a la designación del trabajador, vulnera gravosamente el derecho de igualdad y de representación que tienen aquellos frente al concurso de su empleador, ya que de esta manera se estaría actuando en violación de las disposiciones legales, en cuanto establecen que el representante debe ser elegido por los trabajadores, sistema que requiere el control judicial.
Desde esta perspectiva, ¿quién controlará que esta audiencia pública se lleve a cabo de manera adecuada, con respeto de las garantías constitucionales?
En esta inteligencia, hemos dicho que los trabajadores deben ser designados mediante una audiencia pública, para lo cual el juez deberá fijar una fecha para su realización que, además, deberá ser supervisada por el síndico; éste actuará como controlador (siempre, por supuesto, después de aceptado el cargo, y por ello postergando la constitución del comité de control para después de la sentencia de apertura del concurso).
A su vez, dicha audiencia deberá ser notificada tanto a la asociación sindical como al Ministerio de Trabajo para garantizar el debido proceso estipulado en la ley Nº 23551.
Por otra parte, entendemos que es conveniente que en esta audiencia se pueda elegir a todos los trabajadores que prevé la ley para integrar los sucesivos comités, es decir no sólo el del 14 inc. 13, sino también los que se incorporarán en la oportunidad del art. 42, de manera tal que todos queden determinados en un mismo momento, por medio de una única audiencia, con la consiguiente economía procesal, más allá de que se incorporen en distintas etapas del proceso concursal.
Por otro lado, es importante que aquellos trabajadores designados a los fines de conformar el Comité de Control gocen de la tutela sindical prevista para los delegados gremiales. De esta manera se evitaría que puedan ser suspendidos, despedidos o modificadas sus condiciones de trabajo en razón de las funciones que desarrollan como integrantes del Comité.
Esta tutela permitiría que los trabajadores participaran del Comité sin ningún tipo de temor o condicionamiento, alentando la aceptación del cargo y, consecuentemente, debe entenderse que su designación les otorga idéntico “blindaje” jurídico.
Por último nos preguntamos si es una obligación que pesa sobre los trabajadores que sean designados, es decir, si tienen que aceptar siempre el cargo, y qué sucedería en el caso de que no acepten o que acepten sólo algunos.
No podemos desconocer lo que sucede en nuestros días, ya que la mayoría de los acreedores prefieren no aceptar el cargo como integrantes del Comité. Ciertos acreedores entienden que el crédito ya está perdido y consideran más costoso participar del comité que resignarse a perderlo. Por otro lado, el mal desempeño del cargo puede generar responsabilidades que a todas luces desalientan la participación.
Entonces, es una consecuencia lógica que si los acreedores no quieren aceptar, algo similar podría suceder en el caso de los trabajadores, aun cuando su representación tiene una finalidad distinta.
En este sentido, cabe recordar que la designación y su consiguiente aceptación no constituyen una obligación sino simplemente una carga, y por ende el trabajador puede optar por no aceptar y requerir la designación de otro, por lo que en la audiencia de designación que hemos propuesto en los párrafos precedentes, resulta prudente designar no solamente a los titulares sino también trabajadores suplentes.
Por último, cabe también preguntarse si la función cumplida será remunerada y de qué manera.
En esta línea, así como el Comité de Acreedores no contenía ninguna disposición en orden al carácter oneroso o gratuito del cargo y siempre se entendió que era una carga tendiente a favorecer el funcionamiento del concurso preventivo, igual afirmación corresponde hacer respecto al Comité de Control.
En una palabra, las funciones del Comité de Control son de carácter gratuito, pues tanto los acreedores como los trabajadores siguen gozando de sus propias remuneraciones y este “plus” de labor de seguimiento del concurso está enderezado a tutelar sus propios intereses.
VI. 1. La revisión de los legajos de los acreedores
Otra modificación interesante de la última reforma está dada en el art.34 in fine, en cuanto dispone que los trabajadores de la concursada que no tuvieran el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados.
Esta facultad que se confiere puede ser muy criticada, en el sentido de que habilita a los trabajadores a efectuar un análisis que muchas veces excederá sus conocimientos, ya que se refiere a una labor técnica propia de la Sindicatura y que además resulta también analizada por el Comité de Control.
De tal modo, esta facultad “revisora” de los trabajadores de la concursada deviene un trámite innecesario que solamente tornará más complejo el proceso verificatorio.
En efecto, el hecho de que puedan revisar los legajos, en modo alguno los habilita a “impugnar” los créditos presentados a verificar, con lo cual advertimos que la única intención de este agregado es que los trabajadores conozcan cuál es el pasivo insinuado.
En este sentido, no se puede desconocer que el representante de los trabajadores, integrante del Comité de Control, tendrá el asesoramiento legal necesario y podrá comunicar a sus representados cualquier novedad relevante, siendo ello una mejor solución que este derecho “individual” de dificultoso cumplimiento y que sólo traerá complicaciones al proceso verificatorio.
En una palabra, es el trabajador que integra como delegado especial el Comité de Control, quien debe realizar esta tarea de revisión y, en su caso, informar al resto de los compañeros sobre el pasivo insinuado, efectuando denuncias ante el síndico y el juez en caso de advertir alguna anomalía, para que investiguen sobre la veracidad de la insinuación creditoria.
Una vez más se advierte la voluntad del legislador de que los trabajadores se encuentren interiorizados de la marcha del concurso preventivo y concretamente de los acreedores que pretenden integrar el pasivo concursal, sin perjuicio de la absoluta inadvertencia de que esa labor la puede cumplir acabadamente el Comité de Control.
Desde esta atalaya y a la luz del análisis efectuado, advertimos que las facultades de información y control otorgadas a los trabajadores se han ampliado notablemente, procurando su participación en el concurso del empleador. Sin embargo, no podemos dejar de destacar que la regulación normativa fue en algunos casos defectuosa, y quedaron muchas cuestiones a la libre interpretación de quienes deberán aplicarlas.
Con la presente comunicación intentamos plasmar las dificultades de interpretación que aparejan los artículos que incorporan a los trabajadores en diversas etapas del concurso preventivo y consecuentemente brindar posibles y razonables soluciones prácticas ■
