El derecho antimonopólico y el contenido del interés económico general en la ley 25.156

Sumario: I. Introducción. II. La situación en los sistemas competitivos extranjeros. III. Funcionamiento del mercado. IV. Dificultad de precisar el concepto. V. Afectación de la competencia entre agentes económicos. VI. Interés de los consumidores. VII. Eficiencia económica. I. Introducción

El interés económico general es uno de los principios esenciales del régimen anticompetitivo de nuestro país. Configura un estándar de valoración importante a los fines de precisar si un determinado acto configura un ilícito concurrencial. Nuestra ley de defensa de la competencia (en adelante LDC) impone forzosamente la necesidad de que la conducta afecte el interés económico general. Dice el art. 1, LDC: “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas” (énfasis añadido). Esta exigencia, si bien no se halla en el art. 81 del Tratado de la Comunidad Europea (a pesar de que el formato del art. 1, LDC, ha tomado su esquema ), parece haber sido obtenida del derecho español. El presente comentario tiene por finalidad determinar el contenido del interés económico general, tópico que reviste esencial importancia en el sistema de defensa de la competencia.

II. La situación en los sistemas competitivos extranjeros

La inclusión de la afectación al interés económico general como presupuesto necesario para la aplicación de las sanciones previstas por la LDC ha sido una medida acertada para un adecuado funcionamiento del sistema competitivo. No se desconoce que en la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas (Venezuela, Puerto Rico, Brasil, México, EE.UU, etc.) y europeas (Tratado de la Comunidad Europea, España, Alemania, Inglaterra, etc.) no se ha incluido esa noción como un elemento esencial a los fines de sancionar las conductas anticompetitivas. Pero también debe aceptarse que dicho elemento ha sido incorporado de manera negativa: esto es, se prohíben “todas” las conductas distorsivas del mercado, pero se excluyen aquellas que puedan resultar beneficiosas para la “situación económica general y el interés público” (art. 3, ley 16/1989 de España) o que “contribuyan a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 81, ex 85, Tratado de la Comunidad Europea); “favorables al interés económico de la comunidad” (legislación alemana); “cuando aporten ventajas a los consumidores o usuarios de los bienes o servicios objeto de las mismas y concurrentemente contribuyan a incrementar la eficiencia económica de las personas participantes en ellas” (art. 8. decreto 2775 del 21/1/93 de Venezuela). De ello se deduce una primera y básica conclusión: en la mayor parte de las leyes antimonopólicas se ha abrogado el perjuicio al interés económico como presupuesto del ilícito anticoncurrencial, pero en dicha gran mayoría se ha mantenido la licitud de aquellas conductas que le sean beneficiosas. Como se puede ver, el efecto parece similar: serán lícitas las conductas que no sean perniciosas para el interés económico general (art. 1, LDC).

III. Funcionamiento del mercado

Primeramente debe señalarse que la Exposición de motivos ha conferido una cierta orientación al tema del interés económico general, ya que “deja en claro que es el que sufre al trabarse el funcionamiento de un mercado, de suerte que quedan a salvo las conductas que puedan parecer anticompetitivas pero que en verdad resultan beneficiosas para la comunidad”. Esta afirmación, si bien fundamentó el proyecto que luego se transformara en ley 22.262, se encuentra vigente, pues el tenor literal del art. 1, LDC, mantiene su estructura y tendencia ideológica. No obstante ello, la interpretación auténtica no es totalmente inmodificable en todos los supuestos, ya que la norma, en la mayoría de los casos, se independiza de la voluntad e interpretación misma del legislador.

IV. Dificultad de precisar el concepto

La vaguedad del concepto es evidente, pues resulta difícil hallar una noción que sea sustituible por el de interés económico general, sin que esta idea pierda la identidad que mantiene en la legislación anticoncurrencial. A pesar de ello, tanto de la LDC como de la interpretación que los organismos públicos (judiciales o administrativos) han hecho de aquélla, surge claro que el correcto funcionamiento del mercado es un elemento determinante y delimitante del interés sub-estudio. Pero, como se verá, la sola tutela de este interés importa una protección mediata de otros intereses también importantes para nuestro sistema normativo.

V. Afectación de la competencia entre agentes económicos

De otro lado, existen muchas conductas que sin ser anticompetitivas pueden afectar un interés económico general en sentido lato. Pero nuestro enfoque no apunta a este interés general, sino que procura desentrañar el interés económico general que ha impuesto nuestra LDC como presupuesto para la aplicación de los resortes sancionatorios. A la comunidad social le interesa que el mercado funcione adecuadamente y que los competidores cumplan las reglas de juego: si así no fuera, el perjuicio del interés de la comunidad general sería evidente. El adjetivo que denota “generalidad” deslinda la tutela de cualquier interés personal de los competidores. No es el interés económico de las empresas que participan en el mercado al que refiere el art. 1, LDC, aun cuando una protección adecuada del interés económico general lleva implícita una mejoría al interés particular de los concurrentes. Los competidores (al igual que los consumidores) están interesados en el adecuado funcionamiento del intercambio económico; pero el mercado puede tener algunas interferencias en este perfecto juego de la oferta y la demanda. Estas no importarán un desmedro del interés económico general cuando importan mayores beneficios para la comunidad económica.

VI. Interés de los consumidores

El interés mencionado por los art. 1 y 7, LDC, tampoco puede importar solamente el interés del consumidor o de la generalidad de consumidores, aunque será una directriz que no podrá prescindirse en una conformación adecuada del interés económico general. Es cierto que el destinatario de la actividad económica es el consumidor, pero también tal actividad existe pues existe alguien cuya tarea es propender a la satisfacción de dichas necesidades. Desde esta óptica, resulta lógico afirmar que cualquier resorte que procure un mercado que funcione adecuadamente importa un beneficio mediato para los consumidores, que pueden obtener el producto o servicio en condiciones de óptimo económico (esto es, cuando el costo marginal se iguala al beneficio marginal). Pero es útil aclarar que es una ventaja indirecta y no directa. El punto de equilibrio sólo será resultante en las relaciones entre lo que los productores están dispuestos a ofrecer y los consumidores o usuarios a adquirir.

VII. Eficiencia económica

Un razonamiento similar se produce con la eficiencia económica, pero con una agravante: no existe tampoco una tendencia definida respecto de si se trata de una eficiencia productiva o asignativa (1) . Así, algunos autores (2) que procuran una mayor consideración de criterios económicos en el derecho antimonopólico rechazan el modelo del excedente del consumidor como apropiado para resolver el balance entre eficiencias y efectos anticompetitivos, ya que consideran que este modelo se fundamenta en la asunción incorrecta de que el bienestar de los consumidores está siendo sacrificado en aras de los intereses de las empresas y, consiguientemente, del de las clases más poderosas; que el principal -o casi exclusivo- objeto del derecho concurrencial es la consecución de la eficiencia en la producción de bienes y servicios (3) . Otros (4) , por el contrario, defienden la necesidad de que los eventuales beneficios repercutan en favor de los consumidores para que puedan ser tomados en consideración; que todas las eventuales ventajas económicas en ella consideradas como “precios más bajos”, “mejoras en la calidad del producto”, etc., son beneficios para los consumidores y que ninguno de éstos se produciría si cualquier ganancia en eficiencia fuera absorbida por las empresas en forma de mayores beneficios (5) . No es la búsqueda de la eficiencia económica uno de los objetivos de la legislación concurrencial. Que dicho efecto (eficiencia) sea una consecuencia de un correcto funcionamiento del mercado no importa necesariamente que la eficiencia constituya el elemento determinante del interés económico general. En condiciones de libre mercado, los competidores interactúan con los consumidores, procurando eficiencia de tal modo que no se puede producir una misma cantidad de bienes con un costo menor o más producción a igual costo. La misma competencia hace que los productores busquen eficiencia, que busquen atraer la atención de los consumidores. Esta atención se logra, lógicamente, con un menor precio (o precio de equilibrio). Sólo así los competidores podrán colocar exitosamente sus productos en el mercado. Pero ello no es suficiente para que el Estado, en una economía liberal como la actual, procure llenar el contorno del interés económico general con la noción de eficiencia. El Estado, al menos en su configuración no intervenicionista, no puede señalar a un competidor que no interactúa en condiciones eficientes; no puede sancionarlo por ello y será el mercado, a la postre, el que lo haga. Quien no logre producir a un precio de equilibrio resultará excluido de la competencia. Pero ese precio deberá sólo determinarse en el caso concreto. Y aun en ese caso específico será dificultoso determinar cuál es ese equilibrio. Esta situación ha sido puesta en claro por Herrero Suárez. Así ha señalado que el objetivo del derecho antitrust es la protección de la competencia, no la consecución de la eficiencia económica. La competencia es el auténtico motor de la economía de mercado. Sin competencia efectiva no existe la garantía para eventuales eficiencias económicas. La competencia y eficiencia no se excluyen mutuamente. Al contrario, la eficiencia económica duradera precisa del juego de una competencia eficaz (6)

1) Herrero Suárez, Carmen, La excepción de eficiencia económica ( efficiency defense ) en el control de la concentración empresarial. Análisis comparado entre el Derecho Antitrust estadounidense y el Derecho de la Competencia comunitario europeo, Revista de Derecho Mercantil Nº 242, Madrid, octubre-diciembre, 2001, p. 1950. 2) Vid. Stockum, The efficiency Defense for Horizontal Merger: What is the Government Standard?, Antitrust Law Journal, 61 (1993); Kattan, Efficiencies and Merger Analysis, Antitrust Law Journal, 62 (1994); Kattan, The role of Efficiency Considerations in the FTC’s Antitrust Analysis, Antitrust Law Journal, 64 (1996). 3) Herrero Suárez, La excepción de eficiencia económica (efficiency defense) en el control de la concentración empresarial, ob.cit., p. 1950. 4) Vid.: Fox - Sullivan, Cases and materials on Antitrust, St. Paul, Minn, 1989, p. 145; Sullivan - Grimes, The Law of Antitrust: An integrated Handbook, West Group, 2000, p. 608. 5) Herrero Suárez, La excepción de eficiencia económica (efficiency defense) en el control de la concentración empresarial, ob.cit., p. 1951. 6) Herrero Suárez, La excepción de eficiencia económica (efficiency defense) en el control de la concentración empresarial, ob.cit., p. 1962.

El derecho antimonopólico y el contenido del interés económico general en la ley 25.156

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