El delito de usurpación rural en el norte de la provincia de Córdoba y la restitución del inmueble a su dueño

Enfoque criminológico y Política Criminal
Como punto de partida de estas reflexiones, bien podemos interrogarnos acerca de las causas que han motivado este tipo de delincuencia preferentemente en el norte de la provincia, despojos que en la mayor parte de los casos tienen como blanco a la propiedad rural, agredida por vías de hecho típicas –violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad–.
A tal fin, cabe recordar que los Tribunales de la Novena Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Deán Funes extienden su jurisdicción territorial hacia cuatro departamentos: Ischilín, Tulumba, Río Seco y Sobremonte, los dos últimos limítrofes con la provincia de Santiago del Estero. Esta breve referencia tiene su importancia, ya que precisamente por la ubicación y características particulares, la región resulta caldo de cultivo para la proliferación de aquellos despojos a los que hemos hecho referencia más arriba.
La situación anotada motivó la preocupación de la Fiscalía General de la Provincia, encargada de delinear la política en materia criminal con el objetivo de priorizar el juzgamiento de estos ilícitos, estrategia que fue acompañada desde el Poder Judicial local con la efectiva realización de los juicios en aquellas causas que eran elevadas a tal fin.
En esta tarea, advertimos que la zona norte de nuestra provincia de Córdoba, como otras del país, sufrió la despoblación del campo, fenómeno social que se produjo a partir del año 1930 y se extendió –según algunas fuentes

– hasta la década del 70. En esta etapa, la tasa de crecimiento rural se desaceleró y se produjeron importantes migraciones internas, especialmente desde el campo a la ciudad. Los primeros en abandonar el medio rural fueron los jóvenes hijos de propietarios de pequeñas parcelas de tierra que por entonces no eran rentables, para radicarse en las grandes urbes como Buenos Aires, Córdoba o Rosario.
Este proceso trajo aparejado que en el campo quedaran los padres de aquellos que emigraron; al cabo del tiempo aquéllos fueron muriendo y muchos de los sucesores de los primitivos dueños no regresaron o se despreocuparon de la suerte de sus tierras, que se mantenían como sucesiones indivisas, hasta que alguno de los herederos cedía sus derechos hereditarios a terceros; éstos adquirían muchas veces a precios irrisorios, sin conocer in situ el estado real del inmueble.
Al querer tomar posesión, se originaban conflictos con terceros ocupantes, frente a los que pretendían actuar por mano propia violando una de las reglas de oro en materia posesoria que establece: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, no a la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales” (Cód. Civ., art. 2468). El problema se agravó en los últimos tiempos a raíz del incremento del valor de la propiedad rural, incremento derivado de la transformación de gran parte de las tierras del norte en productoras de granos, concretamente con la explosión sojera en detrimento del bosque nativo.
Paralelamente a estas causas, verdaderas organizaciones delictivas intentaron hacer pie en la región contando por lo general con la participación de un lugareño que oficiaba de “datero”, encargado de detectar predios rurales no ocupados permanentemente dada la propia naturaleza de la explotación rural.
Por otro lado, la modalidad comisiva reveló la presencia de los “compradores de títulos”, los que invocando la adquisición y titularidad del dominio sobre grandes extensiones de tierras (miles de hectáreas) intentaban, por mano propia, desalojar a ocupantes de antaño, con lo cual las controversias se multiplicaron (vgr. caso: “Fritzler”)

. Finalmente cabe resaltar que esta delincuencia se instaló en otras zonas de la provincia en donde los valores de la propiedad agrícolo-ganadera vienen incrementándose considerablemente en los últimos tiempos, como es el caso de los departamentos del sur.
Todo ello implicó una tendencia a perfeccionar este tipo de ilícitos por parte del delincuente, intentando perforar el sistema registral con ramificaciones en el Registro de la Propiedad, tramo delictivo que, una vez detectado, fue rápida y exitosamente neutralizado por la Justicia cordobesa. Prueba de ello fueron los múltiples imputados (entre ellos funcionarios públicos) sometidos a proceso recientemente en los tribunales de Córdoba Capital y las penas efectivas dictadas en la conocida como la “megacausa del Registro”.
Retomando el tema central y a modo de síntesis de esta primera parte, podemos afirmar que la migración interna desde el campo hacia las grandes ciudades, además de provocar usurpaciones rurales, trajo aparejado el problema de los despojos urbanos, con ocupaciones de tierras en la ciudad, a las que podríamos denominar “usurpaciones colectivas o múltiples”, como acaba de suceder en la ciudad de Córdoba (Argüello, Marqués de Sobremonte Anexo y Ciudad Evita), sobre terrenos públicos y privados, algunas fogoneadas por dirigentes de organizaciones sociales sobre la base del déficit habitacional y la falta de políticas reales y suficientes que permitan acceder a una vivienda digna, en especial, a los sectores de más bajos recursos.

El tema propuesto
Entrando al tratamiento de fondo del tema propuesto, intentaremos responder básicamente cuatro interrogantes:
1.- ¿Corresponde restituir anticipadamente el inmueble en el despojo del art. 181 inc. 1 del Código Penal y, en su caso, bajo qué normas legales?
2.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la medida, sus características y condiciones de procedencia?
3.- ¿Cuál es el órgano competente y en qué etapa se puede disponer?
4.- ¿Procede la devolución frente a quien perdió la posesión en la hipótesis del art. 2456 del Código Civil?

El primer interrogante
Para responder al primer interrogante resulta menester puntualizar que nos vamos a ceñir a la usurpación propia o por despojo contenida en el art. 181 inc. 1, CP, que reprime con: Prisión de seis meses a tres años al que por “Violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o clandestinidad, despojare a otro total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.
El rasgo común de este tipo penal ha sido tradicionalmente el ataque a la propiedad inmueble ajena utilizando las vías de hecho como medio de desposesión. El objeto material sobre el que recae la acción de despojar es un “bien inmueble” y el bien jurídicamente protegido será el goce y uso pacífico de ese bien

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La consumación y el cese de la actividad delictiva
En cuanto al momento consumativo, estamos ante un delito instantáneo de efectos permanentes

y de resultado material. Es decir que su consumación se produce y agota en un momento determinado, ya sea con la invasión del inmueble, cuando se ingresa en él para ocuparlo; con el mantenimiento en el inmueble, que se da generalmente cuando el sujeto invoca un título que no es aquel en virtud del cual se encontraba en el inmueble (interversión de título, CC, art. 2353); y con la expulsión de sus ocupantes, supuesto en que el agente hace suya la ocupación en forma exclusiva

. Estas particularidades tornan necesario hacer cesar esos efectos permanentes en cumplimiento de uno de los fines de la Investigación Penal Preparatoria.

La respuesta al primer interrogante
La respuesta afirmativa parece fluir sin mayores prolegómenos. Sin embargo, la propia peculiaridad sobre la que recae el objeto material de la acción del usurpador, esto es, un bien inmueble, en la mayoría de los casos torna compleja y dificultosa la decisión de expulsar al usurpador y restituir el bien a quien se presenta como damnificado. La práctica tribunalicia ha demostrado que resulta común que en las usurpaciones rurales el imputado opte por la facultad de declarar, se explaye e invoque como defensa la calidad de poseedor o tenedor del bien o un derecho real sobre éste. Paralelamente acompaña prueba documental o instrumental, tales como boleto de compraventa, escritura de cesión, planos de mensura para juicio de usucapión, constancias de pagos de impuestos inmobiliarios, y últimamente la inscripción en el cuestionado Registro de Poseedores creado por la Ley Pcial. Nº 9150

; por si todo esto fuera poco, agrega constancias de la iniciación de acciones posesorias en sede civil. Por su parte el denunciante seguramente responde con una batería de pruebas similares. En consecuencia, el fiscal de Instrucción se encuentra frente a un entuerto de alta complejidad: por un lado, las disposiciones legales que lo constriñen a restituir preventivamente el bien (CPP, art. 302 y CP, art. 23) y, por otro, la posición exculpatoria esgrimida por el imputado, que debe destruir con el grado de probabilidad que exige la etapa instructoria.

La normativa vigente
Ante las hipótesis fácticas descriptas en el punto precedente, nuestro ordenamiento procesal penal establece de manera imperativa, entre una de las finalidades de la Investigación Preparatoria, la de “impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores” (CPP, art. 302), con lo cual está diciendo que el fiscal de Instrucción deberá arbitrar las medidas tendientes a efectivizar la manda.
El legislador ha previsto de manera general la posibilidad de ordenar el cese de los efectos para todos los ilícitos que así lo requieran, a diferencia de otras legislaciones. Por ejemplo, en el orden nacional se incorporó el art. 238 bis al CPP regulando expresamente el reintegro de inmuebles en las causas por infracción al art. 181 del CP: “En cualquier estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el Juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosímil. El Juez podrá fijar una caución si lo considerare necesario”.
Por otra parte, desde el campo del derecho sustancial, cabe puntualizar que el Código Penal de la Nación, a partir de la modificación que introdujera la ley 25815, en el art. 23 prevé la adopción de medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes

. La mencionada reforma vino a respaldar las disposiciones provinciales con la fuerza que trae aparejada la legislación penal sustancial, autorizando en síntesis la restitución del bien objeto del despojo, como medida cautelar anticipada a la sentencia definitiva. Como corolario de lo expuesto en este capítulo, la respuesta afirmativa a la procedencia del cese de los efectos del delito encuentra pleno respaldo, no sólo en normas procesales, sino que también reconoce legitimación desde el derecho sustantivo (CP, art. 23).

El segundo interrogante: la naturaleza de la medida
En el camino de desentrañar la naturaleza o la categoría jurídica en que ubicaremos este instituto, adelantamos que se trata de una medida cautelar, de índole coercitiva, que afectará derechos de carácter patrimonial.
Desde la doctrina procesal de Córdoba se ha señalado que la coerción en el proceso penal se refiere a autorizaciones legales para limitar o restringir derechos, principalmente del imputado, y con el único objetivo de garantizar que se cumplan los fines del proceso: descubrimiento de la verdad y el actuar de la ley penal en el caso concreto

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La coerción procesal puede afectar derechos de carácter personal (vgr. la libertad ambulatoria de una persona) o patrimonial, (secuestro del objeto producto del delito). Bajo estas premisas, advertimos que el CPP de Córdoba, con relación a esta última, regula de manera específica, únicamente, el embargo de bienes del imputado y su inhibición (arts. 532 y ss.), aunque de manera explícita deja abierta la puerta para ordenar cualquier otra medida cautelar

, siendo aplicables en forma supletoria en esta materia las normas del Código Procesal Civil y Comercial en todo aquello que no esté previsto en la órbita procesal penal (CPP, art. 535). Son cautelares o precautorias porque previenen la satisfacción del resultado del proceso evitando un posible daño

. La doctrina judicial ha ratificado expresamente la naturaleza cautelar del cese y la expulsión del imputado en numerosos precedentes

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Características de la medida
En orden a las particularidades que rodean el mecanismo por el cual se dispone el cese de los efectos delictivos, participa de los comunes asignados por la doctrina a este tipo de cautelares: accesoriedad, provisionalidad y mutabilidad.
La accesoriedad surge nítida del citado fallo “Callengher”, en donde el TSJ dijo que la medida queda sujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoada y a la sentencia que se dicte. Así, sólo una sentencia condenatoria puede darle a la restitución efectuada carácter definitivo, lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias o reivindicatorias que pudieran intentar. Son provisionales: al decir de Clariá Olmedo, en razón de que: “…Perduran mientras subsiste la razón que las fundamenta, pudiendo revocarse de oficio y transformarse en definitivas con la sentencia condenatoria”

. La mutabilidad: estrechamente vinculada a la provisionalidad, se traduce en que no causa estado y puede ser modificada o dejada sin efecto según lo aconsejen ulteriores circunstancias

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A tal punto tienen incidencia estas cualidades en materia penal, que ante una resolución favorable al imputado, ya sea en el transcurso de la Investigación Penal Preparatoria (sobreseimiento) o luego del Juicio (absolución), corresponderá restituir el inmueble a quien fuera imputado y se le sacó preventivamente el bien.
El Tribunal de Casación de la Provincia de Córdoba, conjugando los tres principios aquí enunciados, ha señalado que: “Operado el sobreseimiento de la imputada –en el caso por prescripción de la acción penal– la cautelar dispuesta debe cesar y la alteración fáctica operada en este fuero debe dejarse sin efecto, retornando la situación a su estado anterior y reintegrando a quien fuera imputada en la posesión que detentaba hasta el momento en que el Fiscal la desalojara preventivamente, por resultar de aplicación al caso lo dispuesto en los arts. 411 y 503, CPP”

. En consonancia con el encuadramiento jurídico aludido, podemos afirmar que estamos ante una resolución jurisdiccional provisional que se dicta sin oír a la contraria (inaudita parte), con el fin de evitar la consolidación de los efectos de un ilícito –interés público– y el menoscabo inminente de derechos patrimoniales.

Requisitos: Existe coincidencia doctrinaria en cuanto a los requisitos que deben verificarse para su otorgamiento
a) La verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), presupuesto que, trasladado al terreno del derecho penal, equivale a la probabilidad de la existencia del hecho y la participación del imputado en el hecho que se le reprocha. Por la etapa procesal en que se dispone –Investigación Penal Preparatoria– no es exigible un juicio de certeza, propio de la sentencia final, sino sólo de probabilidad. Será necesario que existan elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración. Es decir, un juicio similar al que requiere en alguna medida el dictado de la prisión preventiva (CPP, art. 282, 1ºpárr.) circunscripto a la ocurrencia material del ilícito y la participación.
b) Peligro en la demora (periculum in mora): siguiendo los lineamientos de la Corte Nacional, este requisito se traduce en la necesidad de observar que “su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer –con sacrificio provisorio del interés individual– el interés público impuesto para evitar –en ciertos casos– que el presunto delito siga produciendo sus efectos dañosos”

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c) Contracautela: el tercer requisito de fundabilidad consiste en la prestación de caución personal o real a fin de asegurar a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños que la medida le pudiere ocasionar (16). Sin embargo, desde la óptica del proceso penal, en donde la cautelar analizada puede dictarse no sólo a petición de parte –querellante particular o actor civil– sino también de oficio, exigir fianza resulta extraño a las facultades otorgadas al fiscal que investiga, o, mejor dicho, no aparece como razonable exigir garantía para hacer cesar los efectos de un delito que se ordena de oficio. No obstante, no debemos perder de vista que en el orden nacional la normativa vigente autoriza al juzgador a imponer fianza “si lo considerare necesario” (CPPN, art. 238 bis). A modo de conclusión sobre este tópico, y en mi opinión, la regla debe ser la adopción de la medida sin exigencia de contracautela, salvo que la complejidad del hecho amerite a criterio del fiscal de Instrucción o del juez de Control, que en realidad será el órgano jurisdiccional a cargo de la ejecución del cese, imponer fianza a quien se le restituya el inmueble en calidad de depositario judicial.

El tercer interrogante: órgano que dispone la medida, etapa y ejecución
Durante la Investigación Penal Preparatoria será el fiscal de Instrucción el encargado de evaluar el momento para disponer el cese de los efectos del despojo mediante resolución fundada (CPP, art. 154) ordenando la expulsión del ocupante imputado y la restitución provisional al damnificado. A falta de una regulación específica sobre la oportunidad, entendemos junto con autorizada doctrina

, que como regla general deberá adoptarse luego de la declaración del imputado, a los efectos de posibilitar un efectivo derecho de defensa. Sólo como excepción, podrá anticiparse la devolución ante simple evidencia o casos de flagrancia o cuasi flagrancia.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia bien ha recordado que “Las atribuciones de carácter coercitivo cautelar personal o real deben adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respetándose el carácter provisional de la medida” (caso Callegher citado supra). Asimismo, cabe poner de manifiesto que si bien el fiscal de Instrucción será el encargado de establecer si surge prima facie la existencia del delito y la participación del imputado, a los fines de instrumentar la expulsión del ocupante, deberá oficiar al señor juez de Control a los efectos de que emita la pertinente orden de allanamiento y desahucio. Con relación al emplazamiento previo, si bien no se encuentra previsto, resulta una práctica adoptada por algunos tribunales y recomendado por parte de la doctrina (18). Comparto dicha solución, particularmente por razones humanitarias cuando el inmueble constituya el hogar del usurpador y su familia, para evitar un lanzamiento compulsivo y para mitigar sus derivaciones. Además, porque el derecho no puede desentenderse de las consecuencias de sus resoluciones en este clase de conflictos

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La restitución frente a la pérdida de la posesión del art. 2456 del Código Civil
La norma citada establece literalmente: “Se pierde también la posesión, cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó”.
El primer interrogante que se puede plantear se vincula a establecer si la mencionada norma constituye una barrera infranqueable para disponer el cese. La respuesta afirmativa viene desde un prestigioso sector de la doctrina especializada

, la que sostiene que jamás podría ordenarse el cese si ha operado la causal de pérdida de la posesión que contempla la norma sustantiva civil a la que otorgan preferencia. Por lo tanto, a fin de recuperar la cosa, no podría eludirse la vía legal pertinente contemplada en el derecho de fondo, que prohíbe obrar por mano propia (Cód. Civ., art. 2468). En apoyo de la tesis expuesta, ponen énfasis en destacar que en modo alguno esto podría verse alterado por una mera norma procesal penal –art. 302, CPP–. Para apuntalar la validez de esta teoría se preguntan: ¿qué sucedería si, no obstante lo dicho, se procediera a desposeer a quien ha tomado la posesión de la cosa y goza de ella durante un año frente a la pasividad absoluta del anterior poseedor y devolvérsela a éste? Para responder que se configuraría lo que se ha dado en llamar un “despojo judicial”, con la consecuente responsabilidad funcional de quien la ordene. Sin perder de vista que el derecho debe interpretarse armonizando las distintas ramas que lo contienen, la teoría expuesta –atractiva por cierto– deja a la intemperie algunos puntos débiles que ponen en tela de juicio su validez en la órbita del derecho penal. Concretamente soslaya el art. 23 del CP, modificado por ley 25815 (cit. supra) que prevé medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En este sentido, la norma de derecho penal sustancial indica que dichas medidas podrán adoptarse “desde el inicio de las actuaciones judiciales”, sin que se requieran determinado tipo de resoluciones declarativas de presunta culpabilidad como el auto de procesamiento, o que se haya convocado al imputado a comparecer para prestar declaración

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De lo expuesto podemos colegir que la posibilidad de ordenar como medida cautelar la expulsión del usurpador del bien inmueble objeto del ilícito está dada al instructor y reconoce como fuente no sólo una norma de naturaleza procesal (CPP, art. 302), sino también explícito reconocimiento en el derecho penal sustantivo (CP, art. 23, últ. párr.). Consecuentemente con lo dicho, parece perder consistencia aquel fundamento esgrimido respecto de la primacía del derecho civil sustantivo sobre una norma procesal penal. Estamos, en todo caso, ante una colisión de dos normas de carácter sustancial, y el conflicto no es de fácil resolución.
Conviene reformular el interrogante inicial y preguntarnos si está impedido el juez penal de restituir el inmueble en los supuestos de pérdida de la posesión del art. 2456, CC, aun cuando se encuentre vigente la acción penal emergente del delito de usurpación por no haber operado su extinción por ninguna de las causales prescriptas por el art. 59, CP. Ambas posiciones encuentran respaldo legal; sin embargo, entiendo que prevalece el art. 23, CP, por su especificidad y por el interés público protegido. Precisamente, sobre este último aspecto la Corte Nacional avaló la imposición del cese como cautelar provisional en la medida que sea indispensable y necesaria para satisfacer –con sacrificio provisorio del interés individual– el interés público impuesto para evitar que el presunto delito siga produciendo sus efectos dañosos

. Se trata de un tema controvertible en donde seguramente se escucharán otras voces y mejores aportes.

La suspensión del juicio a prueba en el delito de usurpación
El delito de usurpación presenta por lo general todas las condiciones para beneficiar al imputado con la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba regulado por el art. 76 bis, CP

. Sin embargo, existe un aspecto –muchas veces inadvertido o deliberadamente omitido por el imputado y su abogado defensor– que se vincula a la plena restitución del inmueble usurpado para acceder a la aplicación del instituto de la probation.
Desde la Cámara de Deán Funes hemos señalado que la reparación ofrecida en dinero debe complementarse, para surtir eficacia, con la restitución del inmueble objeto del despojo; caso contrario, deberá el acusado someterse al proceso lisa y llanamente

. Dicho requisito se impone por la propia naturaleza del instituto de la suspensión a prueba, en donde la composición del conflicto en pugna con la ley penal, evitando la imposición de una pena, presupone el abandono a favor del Estado de los bienes que presumiblemente resultarían decomisados (CP art. 76 bis, 6º párr.). Con mayor razón se impone la restitución a su dueño del bien raíz sobre el que recae la acción de despojar, por cuanto resulta inherente a la condición de resarcir los daños a la víctima del delito, en tanto integra el concepto de reparación.
A modo de colofón y reafirmando lo expuesto diremos:
El cese de los efectos del delito, con la expulsión del imputado de usurpación y la restitución provisional a su dueño, encuentra respaldo en dos normas legales, una de carácter procesal penal (CPP, art. 302) y otra de derecho penal sustantivo (CP, art. 23, últ. párrafo según ley 25815, B.O. 1/12/2003).
La medida reviste naturaleza cautelar-coercitiva y participa de los caracteres de accesoriedad, provisionalidad y mutabilidad. Queda sujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoada y a la sentencia que se dicte ( TSJ de Cba., caso “Callegher”, citado supra).
Dispuesto el sobreseimiento de la imputada –en el caso por prescripción de la acción penal–, la cautelar debe cesar y la alteración fáctica operada en este fuero debe dejarse sin efecto, retornando la situación a su estado anterior y reintegrando a quien fuera imputada en la posesión que detentaba hasta el momento en que el fiscal la desalojara preventivamente –arts. 411 y 503, CPP–. (TSJ de Cba. in re “Videla”, cit. supra).
Para su procedencia se deberá verificar: la verosimilitud del derecho: que prima facie exista probabilidad sobre la ocurrencia del hecho y la participación del imputado en la usurpación; el peligro en la demora: que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer – con sacrificio provisorio del interés individual– el interés público impuesto para evitar, en ciertos casos, que el presunto delito siga produciendo sus efectos dañosos (CSJN, “Fiscal c/ Vila” cit. supra). En orden a la imposición de contracautela, la regla será la adopción de la medida sin dicha exigencia, salvo que la complejidad del hecho amerite imponer fianza a quien se le restituya el inmueble en calidad de depositario judicial.
Durante la Investigación Penal Preparatoria, será el fiscal de Instrucción el encargado de evaluar el momento para disponer el cese de los efectos del despojo, mediante resolución fundada (CPP, art. 154), ordenando la expulsión del ocupante imputado y la restitución provisional a su dueño. Como regla general deberá adoptarse luego de la declaración del imputado, a los efectos de posibilitar un efectivo derecho de defensa. Sólo como excepción podrá anticiparse la devolución ante simple evidencia o casos de flagrancia.
A los fines de instrumentar la expulsión del ocupante, se deberá oficiar al juez de Control a los efectos de que libre la pertinente orden de allanamiento y desahucio. El emplazamiento previo resulta una práctica adoptada por los tribunales y recomendado por la doctrina.
No corresponde ordenar el cese si ha operado la causal de pérdida de la posesión que contempla el art. 2456 del Cód. Civil a la que se otorga preferencia frente a una disposición de carácter procesal como la del art. art. 302 del CPP. A fin de recuperar la cosa no podría eludirse la vía legal contemplada en el derecho de fondo, que prohíbe obrar por mano propia (tesis seguida por Fuster y Ventura, cit. supra).
La teoría precedente deja a la intemperie algunos puntos débiles que la ponen en tela de juicio en el campo del derecho penal. A partir de la modificación que le introdujera la ley 25815 al art. 23 del Código Penal, el cese reconoce jerarquía de derecho sustancial. La norma indicada autoriza la imposición de la medida cautelar desde el inicio de las actuaciones judiciales (en mi opinión).
En consecuencia, pierde consistencia aquel fundamento esgrimido respecto a la primacía del derecho civil sustantivo sobre una norma procesal penal. Estamos, en todo caso, ante una colisión de dos normas de carácter sustancial, y el conflicto no es de fácil resolución.
Cabe reformular el interrogante inicial y preguntarnos si está impedido el juez penal de restituir el inmueble en los supuestos de pérdida de la posesión del art. 2456, CC, aun cuando se encuentre vigente la acción penal emergente del delito de usurpación por no haber operado su extinción por ninguna de las causales prescriptas por el art. 59, CP.
Aunque ambas posiciones encuentran respaldo legal, entiendo que prevalece el art. 23, CP, por su especificidad y por el interés público protegido. Sobre este último aspecto, la Corte Nacional avaló la imposición del cese como cautelar provisional en la medida que sea indispensable y necesaria para satisfacer –con sacrificio provisorio del interés individual– el interés público impuesto para evitar que el presunto delito siga produciendo sus efectos dañosos.
Se trata de un tema opinable en el que seguramente se escucharán muchas voces y quedará abierto el camino para la polémica.
A los fines de la concesión de la probation, el imputado de usurpación, además de ofrecer reparar los daños en la medida de lo posible (CP, art. 76 bis, 3º párr.), deberá complementar dicho ofrecimiento resarcitorio con la restitución del inmueble objeto del despojo por cuanto ello integra el concepto de reparación ■

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