El deber de tolerar ante la legítima defensa, y el derecho a no tolerar frente al exceso en la causa de justificación

En los términos del art. 19 de nuestra Ley Fundamental, “nadie será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (1) ; en tanto que el art. 18 impone que “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso” (2) . El sistema jurídico penal se mece, principalmente, alrededor de las citadas garantías constitucionales. Asimismo, el sistema normativo no admite contradicciones, en el sentido de que no puede un hecho prohibido ser a su vez permitido por las leyes. Teniendo en cuenta esta premisa lógica de nuestro sistema legal, a partir de las garantías precitadas, en materia penal es imposible la existencia de vacíos legales, y ello porque al exigirse la necesidad de leyes prohibitivas, es decir, la previsión de los delitos, toda acción que no sea tenida por delito está permitida de manera implícita; vale decir que, por más reprobable que resulte una conducta, si ella no es prevista como delictiva, no es objeto de reproche penal. La acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad comprenden la estructura del delito y, por ello, recién se entenderá que no hay delito cuando uno de los mencionados elementos se encuentre ausente. Así las cosas, se halla prohibido matar a otro, según el tipo expresado en el art. 79; de igual manera que lesionarlo, según lo disponen los arts. 89, 90 y 91, CP; pero de ello no puede afirmarse que toda acción típica deba, necesariamente, ser antijurídica (3) . En este sentido, la tipicidad satisface las exigencias del art. 18, CN, porque sin descripción de acciones ni sanciones, nadie puede ser penado; pero tampoco por ello puede entenderse que una conducta prohibitiva no pueda a su vez tener excepciones que la conviertan en una conducta no antijurídica, o que es lo mismo, que no se opone a la ley porque está permitida o autorizada por ella. Puede que la regla en materia penal sea que todo está permitido, salvo expresa disposición de la ley en sentido contrario (4) , y que para admitirse que un hecho prohibido pueda resultar liberado de tal condición, requiere el permiso o la autorización expresa de la ley (5) . Estos permisos o excepcionalidades que la ley otorga, para convertir hechos prohibidos en permitidos, reciben el nombre de causas de justificación. Ello permite decir que cuando una acción sea típica puede que no sea antijurídica y, por ello, en base a que ahora se autoriza la realización de un daño (6) por concurrir una causa de justificación, se impone legalmente a alguien la obligación de tolerar o de soportar ese acto lícito; porque si así no fuera, se tendría el derecho a impedir o repeler una acción no prohibida o expresamente autorizada por la ley (7) . Podría decirse que la causa de justificación que ha traído mayores dificultades en su interpretación, en orden a las diversas hipótesis contempladas, es la legítima defensa, por la cual se autoriza la comisión de una acción típica en defensa propia o de los derechos, siempre y cuando concurran una agresión ilegítima de otro, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende (8) . En lo que hace al ejercicio de este derecho, es necesario que quien se defienda siempre actúe en los mencionados límites de la ley, porque el ejercicio regular de la defensa propia o de los derechos trae la obligación jurídica de que otro –en este caso, el agresor– la deba soportar (9) . Por consiguiente, si se ha salido de los límites impuestos por la ley, ya no se tiene la obligación de soportar, y ello porque el defensor extralimitado o en exceso habrá salido del permiso otorgado por la ley e ingresado al campo de la ilicitud, y por ello, si causa perjuicio, se transformará a su vez en un agresor ilegítimo. ¿Será que el agresor nada deba soportar cuando quien se defiende se excede? En lo que hace a la posibilidad de un exceso en la legítima defensa, de ninguna manera puede entenderse que la defensa puesta en marcha por el agredido, aunque excedida, pueda convertir al acto previo del agresor en un hecho permitido por la ley, y de ahí es que se anule el legítimo ejercicio del derecho a la defensa propia o de sus derechos; por el contrario, ese derecho subsistirá y el agresor podrá solamente defenderse y dañar a la persona o derechos de quien se defiende cuando por obra de la víctima en exceso, su vida o derechos se hubieran atacado. En este sentido, ¿pueden, quien se excede y quien soporta en exceso, estar simultáneamente en legítima defensa (10) ? A ello debemos responder, en primer término, que un hecho prohibido por la ley no puede al mismo tiempo estar permitido; de igual modo que nadie puede estar obligado a soportar y a no soportar el mismo hecho, al mismo tiempo. La ley resuelve este conflicto: para quien obra con exceso en la legítima defensa pasará por ello a ser un agresor ilegítimo, y por el daño ocasionado al ejercer abusivamente ese derecho (11) deberá responder en forma culposa (12) , según lo ha previsto el art. 35, CP (13) . En cuanto al agresor ilegítimo, que habilitó al ejercicio de la defensa –con exceso– de la víctima, quedará sujeto a lo previsto por la letra c del inc. 6º. Es cierto que no debe ni tiene la obligación de soportar el daño que proviene del exceso del agredido (14) pero como el agresor es, legalmente, un provocador suficiente (15) , ya no podrá convertirse en un defensor legítimo de su persona o sus derechos sino que, al haberse encontrado fuera de los límites impuestos por la ley, ahora quedará inmerso en la regla impuesta para tal efecto, esto es, en el citado art. 35; y de allí nunca se podrá salir. En este orden de ideas, no cabe indagar sobre el aspecto subjetivo de quien obra excedido en la causa, en el sentido de si al exceso se llegó por culpa, negligencia o dolo (16) . Puede suceder que el agresor hubiera guardado en su mente la intención de que la víctima se defienda, aun con exceso, para encontrar una justificación en la posterior herida mortal que a éste le infirió; o que la víctima hubiera aprovechado la agresión para excederse (17) en la causa y también darle muerte a su agresor. Todo puede suceder, mas la legítima defensa que existe en nuestro sistema penal vigente, en los términos del art. 6 y 7 del art. 34, no requiere aspectos subjetivos para ingresar a la justificante, como tampoco para egresar de ella. Los aspectos subjetivos solamente podrán ser merecedores de una valoración, en orden a lo que indican los arts. 40 y 41, si para el caso pudiera aplicarse una figura culposa, según así lo dispone el art. 35. Otro aspecto que debe abordarse es lo estrictamente relativo a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima. En lo que hace a esta materia, en primer lugar puede decirse que lo racional es la necesidad de defenderse con los medios empleados, o que es lo mismo, debe existir racional necesidad de usar el medio empleado para impedir o repeler la agresión; ello, porque el medio no puede ser racional sino, solamente, la necesidad de haberlo utilizado en la forma que tuvo lugar la acción defensiva (18) . El sistema autoriza a impedir o repeler, y por ello debe entenderse que una defensa, para poder ser eficaz, requiere que pueda utilizarse una fuerza o medio que no sea idéntica a la de la agresión (19) . Si la reacción no fuera ya racional sino irracional, se estará fuera de los límites impuestos por la ley; por ello habrá exceso, y se aplicará lo que dispone el art. 35, CP (20) &#9632;

1) Principio de Reserva Penal. 2) Principio de Legalidad. 3) En el sentido de que pueda ser considerada opuesta al derecho. 4) A través de las figuras delictivas. 5) Ello, porque las sentencias deben ser fundadas en la ley (CN, art. 18); de otro modo, el juez se transformaría en legislador si de su propia razón creara las causas de justificación. 6) De un acto típico. 7) En otros términos, cuando la ley concede un derecho, se impone la obligación jurídica de hacer o de no hacer algo con respecto a él; es la otra cara de la moneda frente al ejercicio regular de un derecho (CC, art. 1071, 1ª. pte.). 8) CP, art. 34, inc. 6: “El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes, entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.”. 9) Si el agredido puede lícitamente reaccionar y ésta, la reacción, importa una ofensa para aquél, es lógico entender que jurídicamente, a su vez, tendrá que soportar esos males a recaer en su persona o en sus derechos. De lo contrario, la legítima defensa no existiría. Cfme. Justo Laje Anaya – Cristóbal Laje Ros, Defensa en legítima defensa, 2ª ed., Lerner, Córdoba, 2000, p. 65. 10) En otros términos ¿puede haber legítima defensa ante la legítima defensa? 11) CC, art. 1071. 12) Ello, siempre y cuando se hubiera previsto para ese hecho un tipo culposo. 13) CP, art. 35: “El que obrare excedido en los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o negligencia.”. 14) Porque es ilegítimo o antijurídico. 15) Art. 34, inc. 6, letra c. 16) La ley presume que al exceso siempre se ha llegado por culpa, porque quien obra excedido responde penalmente por la figura culposa que se trate; y ello es así, aun cuando pudiera determinarse que proviene de una conducta dolosa. 17) En cuanto al dolo de exceso en la legítima defensa, véase nuestro trabajo “Si hay dolo de exceso en la legítima defensa, ¿es inaplicable el art. 35 del Código Penal?”, publicado en la Revista Jurídica Zeus Córdoba, 31/5/05, Nº 152, p. 477. 18) Puede usarse un arma de fuego para espantar a quienes comienzan un acometimiento, sin que por ello se hubieran causado heridas. Como se observa, lo racional es la necesidad de defenderse con el medio empleado, tal y como se utilizó; lo racional se asienta, pues, en la reacción defensiva y su medida. 19) Según las circunstancias de personas, modo, tiempo y lugar, el empleo de un revólver puede ser racional frente a un acometimiento a golpes de puño. Cfme. Justo Laje Anaya, Apuntes de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1995. Véanse algunos antecedentes jurisprudenciales donde se habilita el uso de armas para repeler ataque a golpes de puño, en Justo Laje Anaya - Cristóbal Laje Ros, ob. cit., p. 273 y ss. 20) La agresión ilegítima puede ser considerada como la llave que permite convertir a una acción que es típica en no antijurídica. Este permiso legal puede ser ejercido una vez que el agresor ilegítimo se convierte como tal, y tanto es así que una vez abierta la hipótesis de la defensa legítima, ninguna circunstancia legal podrá impedir tal ejercicio, ni transformarlo en otra cosa que no sea, como única variante, en un exceso en la legítima defensa. De ahí se afirma, entonces, que ante un exceso en la causa, no pueda considerarse que el hecho típico producido como consecuencia de tal exceso pueda ser imputado en su forma dolosa, e imputarse, por ejemplo, un homicidio (CP) art. 79; la única salida que le cabe al exceso en la legítima defensa es la atribución de un hecho en forma culposa, si fuera previsto como tal, siempre en los términos del art. 35, CP.

El deber de tolerar ante la legítima defensa, y el derecho a no tolerar frente al exceso en la causa de justificación

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