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No compartimos el pronunciamiento y respetuosamente intentaremos fundar la disidencia.
La reciente ley 26579 ha modificado la mayoría de edad, disponiendo ahora el art. 128 del Código Civil que cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho (18) años. En cuanto a la obligación alimentaria, la reforma agrega como segundo párrafo del artículo 265 del Código Civil, el siguiente: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
En realidad, la reforma debió hablar de “alimentante”, y no del “padre”, porque es principio recibido que ambos progenitores tienen esa obligación para con sus hijos menores. Así lo dispone el art. 271 que consagra el deber de ambos padres de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Si bien la manda alude a casos de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio, la obligación rige aun para cuando se verifican estas circunstancias.
Luego, la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos, su manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.
El razonamiento documentado en el decisorio que se analiza (según podemos entender) es el siguiente: si bien puede demandarse a los abuelos juntamente con el obligado principal a prestar alimentos al menor, la responsabilidad de aquellos es subsidiaria, y queda comprometida en la medida en que se acredite la imposibilidad de obtenerlos del progenitor y que, además, quien reclama demuestre, también, la imposibilidad propia de suministrarlos.
La inteligencia que guía el fallo es, a nuestro parecer, equivocada, porque pierde de vista una manda de preferencia normativa, tal la de atender el interés superior del niño (arts. 1 y 3 inc. 1°, Convención sobre los Derechos del Niño) y una no menos prioritaria disposición jurídica que, en línea con esa garantía constitucional, dispone que la familia es responsable prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones (art. 7, ley 26061).
Pues bien, que la responsabilidad de los abuelos, en el plano alimentario para con sus nietos, sea subsidiaria, en rigor de verdad, ha perdido toda gravitación en el plano procesal porque ellos pueden ser demandados juntamente con el hijo o hija, responsable principal de ese deber, para que, en la eventualidad de que éste no pueda o no quiera y carezca de bienes suficientes para materializar la obligación alimentaria, la condena recaiga sobre aquellos (sin que, aclaramos, ello importe “liberar” al deudor principal). Esta es una primera faceta que, en línea con aquellos principios liminares anotados supra, posibilita en los hechos que el menor goce de su derecho a ser alimentado, al tiempo que procura imponer a los responsables de ese deber, el cumplimiento efectivo de la obligación. Ello así, porque en el punto anida en verdad, la protección cabal del interés superior del menor.
Es obvio que en el decurso del proceso debe acreditarse que el responsable principal no puede o no quiere y que, además, carece de patrimonio (ingresos, cosas, derecho de contenido económico) que pueda agredirse para la satisfacción de la prestación alimentaria. Luego, también es conveniente una probanza, aun cuando fuere mínima, que dé cuenta de la real posibilidad económica de los abuelos para atender ese deber legal, que nace del estado de familia pero que, en cuanto involucra el interés de un menor, aumenta la responsabilidad en la medida que es dable atender y satisfacer las necesidades de quien se encuentra en una situación de máxima vulnerabilidad y en cuya protección los Estados parte han comprometido su mayor empeño.
Ahora, de allí a requerir, para activar la responsabilidad de los abuelos, que el progenitor demandante acredite que él mismo se encuentra imposibilitado de procurarle alimento a su hijo, no es aceptable. Y no lo es por varias razones. Primero, porque la obligación alimentaria, como se dijo, pesa sobre ambos padres, y la mejor situación económica de uno no libera al otro de cumplir con su deber al respecto. Segundo, porque en ese entendimiento, la obligación impuesta a los progenitores de alimentar a sus hijos prescinde de su concreta situación económica, si con ello se pretendiera relevar a la madre o el padre, según el caso, cuando el otro posee recursos suficientes para atender las obligaciones alimentarias (léase, como la madre o el padre tiene con qué, el otro no cumple). Nótese que la consecuencia del pronunciamiento censurado lleva a consagrar, además de una situación de ilegitimidad (al menos desde la visión de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26061), un escenario de máxima injusticia porque resulta que la posición económica del reclamante (si fuera sólida) vendría a liberar (por no decir “premiar”), por vía indirecta, al padre o la madre (según sea el caso) incumplidor y, con ello, a los propios abuelos que, bajo esas pautas argumentativas, podrían argüir que como el demandante posee bienes con los que atender a su nieto, ellos mismos están al margen de cualquier responsabilidad, pueda o no pueda su propio hijo/a, dar cumplimiento a su obligación alimentaria. El razonamiento es inviable pues con absoluta independencia de la posición económica del progenitor, si al otro le es imposible cumplir con el deber alimentario, la factibilidad de que su atención puede ser abordada por uno de ellos no elimina la obligación de los abuelos en tanto que, si los alimentos configuran una prestación a cargo de ambos padres por igual, la solidez económica de uno no hace cesar el deber del otro y, con ello, tampoco la responsabilidad de los abuelos.
De otro modo, repetimos, el resultado al que se arriba alienta (involuntariamente) una solución que afecta la trascendencia de la obligación alimentaria que la ley impone a ambos padres para con sus hijos, y debilita la responsabilidad que éstos tienen ante el menor y, por esa vía, la de sus abuelos, a los que del modo censurado sólo les basta con sostener que el otro progenitor es solvente para desentenderse del problema. Tampoco el art. 370 del Código Civil justifica el temperamento que cuestionamos, porque en verdad la norma alude a quien solicita alimentos para sí mismo, que no es la situación del padre o madre que los pide para sus hijos menores.
Y, reiteramos, los padres deben cumplir con su deber de dar alimentos a sus hijos menores (en la dimensión que los proyecta el art. 267 del Código Civil) con absoluta independencia de la situación económica del otro, porque la obligación pesa sobre ambos. Luego, en esa misma línea argumentativa, los abuelos, que responden (o deben responder) ante la imposibilidad acreditada de su hijo de hacerlo, no pueden liberarse de su responsabilidad (como no lo puede hacer éste) alegando la fortaleza patrimonial del otro progenitor ni exigiéndole que acredite su propia impotencia para hacerlo ■
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