El daño en la responsabilidad contractual – Daños al interés positivo y al negativo

Sumario: I. Objeto del trabajo. II. Consideraciones preliminares. III. Supuestos bajo estudio. IV. Daño al interés positivo y al negativo. V. Fija posición. VI. Conclusiones I. Objeto del trabajo El trabajo busca esclarecer conceptos y acercar precisiones sobre la extensión de la responsabilidad contractual frente a la pretensión negocial de cumplimiento o ejecución forzada o resolución contractual, con la promoción de la consecuente acción resarcitoria en cabeza del sujeto acreedor de la indemnización. Las fuentes de información en las que nos sustentamos responden tanto a la doctrina, cuanto –pero en mayor medida– a la jurisprudencia o doctrina judicial, en especial, al fallo de la Cámara Nacional Civil en Pleno de la Capital Federal. Asimismo destacamos que los tópicos sometidos a estudio no sólo versan sobre el alcance de la responsabilidad contractual sino que, en aras de delimitar este primer tema, es menester incursionar sobre el ejercicio de la acción resarcitoria, para ser más preciso o pretender serlo, cuando se alude justamente a la extensión de la responsabilidad contractual resarcitoria. II. Consideraciones preliminares Responsabilidad civil contractual – Propuestas en proyectos de reforma al Código Civil. Es menester precisar, como lo sostiene la mayor parte de la doctrina moderna, que el régimen de la responsabilidad civil tiende a unificarse, sin realizar distingos entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Efectuamos tal aseveración a partir de lo ya manifestado en los distintos proyectos de reformas al Código Civil, tales como: el “Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987”; el “Proyecto de la “Comisión Federal” (Creación de Comisión por la H. Cámara de Diputados de la Nación, 5/9/92); el “Proyecto de la Comisión nombrada por el Poder Ejecutivo de la Nación - Decreto 486/92”; y el último de los ensayos, “Proyecto de Código Civil de 1998 - Comisión de Juristas creada por decreto Nº 685/95”. En todos estos casos, el común denominador es la unificación de la responsabilidad civil, comenzando desde la propuesta de derogar el actual art.1107, CC, –que es, en definitiva, la norma que delimita o traza la línea divisoria entre la responsabilidad contractual y la extracontractual– hasta llegar en el último de los proyectos a consignar en el Título IV del Libro 4º., como primer capítulo, la “responsabilidad civil”, sin efectuar distingo alguno. Más precisamente, el art. 1581 del referido Título en el Proyecto de CC de 1998, dispone gráficamente: “Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño” (1) . Dable es destacar que lo expuesto viene a cuento porque los conceptos sobre los que se investigará trascienden tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, a la hora de advertir que los presupuestos del deber de reparar son comunes en las dos órbitas de responsabilidad, por involucrar aspectos tales como: acción, comportamiento antijurídico, existencia de daño, relación de causalidad y criterio legal de imputación, entre otros. Se advertirá que tópicos vinculados con el daño material emergente – en realidad lucro cesante en la responsabilidad contractual – no encuentran respaldo unánime en la doctrina judicial, en cuanto a su procedencia frente al ejercicio de la acción de resolución contractual con más daños y perjuicios (daño al interés negativo), situación distinta cuando se pretende el cumplimiento contractual o ejecución forzada con más los daños y perjuicios (daño al interés positivo). Inclusive en el ámbito de la responsabilidad extracontractual –vbgr: promoción de acción de despojo, con más daños y perjuicios, arts. 2490, 2491, CC, texto s/ley 17711–, el discernir sobre la materia sometida a estudio permite determinar o cuantificar el daño material –lucro cesante–, frente a la circunstancia de que producto del despojo, al acreedor damnificado le han resuelto contratos o exigido su ejecución forzada, circunstancia que lo habilitaría para pretender resarcirse del lucro fundado en la resolución o ejecución compulsiva. Dos serán los aspectos que precisamente buscaremos estudiar –y que ya hemos adelantado– al requerir el acreedor de la prestación contractual incumplida el cumplimiento o ejecución forzada de la misma, con más los daños y perjuicios –art.505, 519, 1204, cc. y corr., CC–, y la resolución del contrato por incumplimiento, con más los daños y perjuicios –art. 1204, cc. y corr., CC. III. Supuestos bajo estudio Precisiones conceptuales sobre el supuesto de cumplimiento de contrato. El supuesto de cumplimiento o ejecución forzada de la prestación contractual debe insoslayablemente sustentarse en el incumplimiento en el sentido amplio de la prestación contractual, permitiendo, al requerir ello, su cumplimiento directo –art.505 inc.1, CC– o indirecto –art.505 inc.2, CC– como consecuencia de la inejecución de la obligación en debido tiempo, con más los daños y perjuicios. Estos conceptos se desprenden de lo normado por el art.505, CC, que señala: “...Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1º) Darle derecho para emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. 2º) Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor. 3º) Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes...”. Mientras que el art.519 del mismo ordenamiento, que versa sobre la extensión conceptual de los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, precisa: “...Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo...”. Ambas normas se complementan con el mismo art.1204, CC, que en cuanto al requerimiento judicial de cumplimiento de la prestación contractual, preceptúa a partir del 2º párr.: “...No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas sin más las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios...”. En el 4º. y último párrafo de la norma antes anotada, se indica: “...La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución...”. Precisiones conceptuales sobre el supuesto de resolución por incumplimiento de la prestación contractual. El texto del art.1204, CC, luego de su modificación por la ley 17711, ya comentado en el acápite anterior, da cuenta del pacto comisorio implícito, es decir, el no concertado o acordado por las partes, en materia de contratos con prestación recíproca. Sus particularidades, al decir de la doctrina, son: “...a) No ha menester, obviamente, de un pacto comisorio; b) Se parte de la mora de uno de los contratantes –incumplimiento imputable– y de la situación in bonis del otro –la parte cumplidora–; c) Se requiere el otorgamiento de un plazo de gracia, sobre la base de una nueva interpelación, con un plazo de quince días como mínimo –salvo usos o pacto expreso–; d) Ese plazo debe ajustarse, creemos, al tiempo necesario para posibilitar el cumplimiento de las prestaciones insatisfechas; de lo contrario, de no guardar relación alguna con ellas, se trataría de un plazo formal; e) Esta segunda interpelación –si calificamos a la que colocó en mora como primera– debe efectuarse bajo apercibimientos de resolución, para que no haya dudas o equívocos sobre su significado; f) Vencido el término y no producido el cumplimiento –manteniéndose el deudor en su posición de renitente– se produce, sin más, sin necesidad de una nueva comunicación, la resolución del contrato...” (2) . Determinado así el alcance conceptual y las normas que involucran tal aspecto, corresponde entonces precisar justamente la extensión de la responsabilidad contractual en ambos supuestos, y con ello definir el alcance de la acción resarcitoria anexa a las acciones de cumplimiento o resolución del contrato. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de precisar el efecto “ ex tunc ” (efecto retroactivo a la época de celebración del contrato) que trae aparejado la resolución contractual, sobre el negocio jurídico “contrato” que evidentemente trasciende en el aspecto de la determinación del quantum de los daños y perjuicios a reclamar por el acreedor cumplidor de sus prestaciones. IV. Daño al interés positivo y al interés negativo. Precisiones. Resarcimiento sustitutivo y adicional Previo discernir sobre los tópicos que han dado origen a este trabajo, debemos destacar que la extensión de la responsabilidad resarcitoria en materia contractual se encuentra expresamente contemplada en lo normado por el art.520, CC, en el que se indica: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”. Precisado este aspecto, comenzaremos a discurrir sobre lo que la doctrina determina como “Daños al interés negativo” y “Daños al interés positivo”. Históricamente la mayoría de la doctrina es conteste en afirmar que la distinción de daños precedentemente indicada responde a clasificaciones formuladas por Rudolf von Ihering, en aras de determinar o delimitar la extensión del resarcimiento en materia de responsabiliad precontractual –oferta o propuesta de contrato, arts.1144 al 1159, CC–. Así se ha expuesto: “...El tema se remonta a la clasificación efectuada por Ihering diferenciando el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. En su opinión, quien resulte perjudicado por la no formalización de un contrato tiene derecho a una indemnización originada en lo que denomina “interés negativo o de confianza” y que consiste en el daño sufrido a raíz de haberse creído en la validez de un negocio y que no se hubiera padecido de saberse que no era válido. En su doctrina, Ihering la contrapone al que llama “daño positivo o de cumplimiento”, que comprende todo lo que el acreedor tendría si el negocio fuera válido, considerando que este interés sólo será exigible en la hipótesis de un negocio válidamente realizado (conf. ref. Ihering remisión efectuada por distintos autores, en especial Mosset Iturraspe, “Contrato”, p. 357, N°. 74) (3) . Por su parte, autores como Llambías en su obra Tratado de Obligaciones, expresa: “...que entre los daños que pueden representar el interés negativo se encuentra la pérdida de “chances” relacionadas con otras operaciones que muy probablemente se hubieran realizado si no hubiera promediado el contrato malogrado (ver T.I, N°. 242) ...” (4) . Autores como Borda, al referirse al daño al interés negativo, expone: “... independientemente del derecho a la resolución del contrato, la parte que ha cumplido tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1204)” y agrega que esto “es una simple aplicación de los principios relativos a la culpa en el incumplimiento...” (5) . Por su parte, en obras más contemporáneas, es más, en la doctrina moderna, se precisa: “...Son daños al “interés negativo” los que sufre el acreedor a raíz de haber creído en la eficacia del negocio, y que no hubiera padecido de no haberse generado la obligación. El interés lesionado es esa “confianza” negocial, afectada por el incumplimiento del deudor. Por ejemplo, los gastos efectuados como consecuencia del contrato extinguido. Los daños al “interés positivo” comprenden todo lo que el acreedor tendría si el contrato hubiese sido ejecutado normalmente. El interés menoscabado es el de “cumplimiento” negocial. Por ejemplo: la posibilidad de celebrar otro contrato ventajoso, frustrada con motivo del contrato incumplido...” (6) . De estas precisiones conceptuales vemos que se encuentran íntimamente relacionados los dos conceptos motivo de este trabajo, es decir, daño y perjuicio frente al ejercicio de la acción de resolución contractual, denominado daño al interés negativo o de confianza; mientras que al cumplimiento o ejecución forzada de la prestación, se lo denomina daño al interés positivo o de cumplimiento. Prácticamente de las definiciones se desprende que el daño al interés negativo es propio de la resolución contractual, al pretender traducir que el contratante cumplidor debe quedar en la misma situación patrimonial en la que se encontraba antes de celebrar el contrato; mientras que en el daño al interés positivo se pretende preservar, o mejor dicho, ubicar al aludido contratante cumplidor en similar situación al cumplimiento del contrato. Insisto, tanto la doctrina como la jurisprudencia no tienen dudas y son contestes en afirmar que en materia de responsabilidad precontractual (estadio vinculado con la oferta de contrato), el daño que se resarce es el vinculado con el interés negativo, es decir, indemnizar al sujeto cumplidor por los gastos que realizó para satisfacer lo exigido por el ofertante o promitente en miras de la celebración del contrato; en otras palabras, la parte cumplidora debe quedar en la misma situación patrimonial en la que se hallaba antes de constituirse lo que alguna doctrina precisa como “precontrato”. Así se ha señalado: “...Para esta mayoría, la postura expuesta no se ajusta a los términos de la ley civil. La distinción del daño al interés negativo y del daño al interés positivo no es más que una clasificación doctrinaria que, como se dijo, nació con Ihering y que tuvo por objetivo sustentar la teoría de la responsabilidad precontractual. En este supuesto, el damnificado sólo tiene derecho a que se le devuelvan los gastos ocasionados con motivo de las negociaciones, pero no la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), porque entre esta última y el hecho ilícito no existe una relación de causalidad adecuada. La privación de la hipotética ganancia no tiene por causa la interrupción de los “ pourparlers ” sino la propia conducta del precontratante al sostener negociaciones con una persona que no se había comprometido formalmente todavía a realizar la prestación que deseaba, desechando otras perspectivas que le pudieran reportar más seguridad y beneficio. Por lo demás, en la mayoría de los casos el mero contacto entre dos personas con el fin de concretar un negocio no compromete a ninguna de ellas a llevar hasta el final las negociaciones ni excluye que durante su transcurso las mismas pueden examinar otras posibilidades de contrato que sobre el mismo objeto de las tratativas puedan presentárseles (conf. Brebbia, Responsabilidad Precontractual”, p.109)”...” (7) . Es absolutamente claro entonces que la procedencia del lucro cesante no puede tener cabida en materia precontractual, porque no nos encontramos frente al supuesto de perfeccionamiento del contrato, fruto del consentimiento cristalizado por ambas partes; mal entonces podríamos dejar al sujeto cumplidor o precontratante en mejor situación que la que tenía, cuando no se formalizó el negocio jurídico al que se sujetarían las partes: contrato. En este sentido, la doctrina judicial ha precisado: “...En materia de responsabilidad precontractual, sólo resulta indemnizable el daño al interés negativo o interés de confianza, el cual se encuentra integrado por los gastos realizados por el reclamante con motivo de las tratativas o la eventual chance de concretar otro negocio...” (8) . Es así que el interrogante que se plantea a esta altura de la exposición es qué sucede con la extensión del resarcimiento, siguiendo la clasificación de daño al interés positivo o negativo, en materia contractual, ya no precontractual. En realidad, toda la discusión de la doctrina judicial se ha centrado en un solo aspecto porque, en definitiva, los conceptos se han mantenido intactos, es decir, el alcance de la acepción del daño al interés negativo y positivo es exactamente igual en materia precontractual que contractual. En otras palabras, lo que se investiga es la procedencia del lucro cesante en el supuesto de resolución del contrato, debiendo este tipo de daño material emergente encajar en la acepción de daño al interés negativo. Tal procedencia, e insistimos en la hipótesis de la resolución contractual, la doctrina considera que se sustenta en lo preceptuado por el art.519, CC, al expresar: “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo.” (el destacado me pertenece). A no dudarlo entonces, que el lucro cesante procede indubitablemente frente al supuesto de cumplimiento o ejecución forzada, porque el daño que pretende resarcirse es justamente el interés positivo, es decir, las ganancias que dejaron de percibirse, fruto del cumplimiento tardío, defectuoso o moroso. Es más, no podemos dejar de señalar que frente a la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, sea requerida en forma directa –al deudor, art.505 inc.1, CC – o indirecta –por un tercero a costa del deudor, art.505 inc.2, CC–; de ejecutarse morosamente o no ejecutarse, se convierte o transforma en el resarcimiento de los daños y perjuicios –art.505 inc.3, CC–. Tal aspecto viene a cuento porque no se advertiría cuál es el impedimento para resarcir el lucro cesante tanto en el supuesto de la resolución contractual –daño al interés negativo–, como en el cumplimiento o ejecución forzada –daño al interés positivo. Las razones ya han sido volcadas en la doctrina judicial plenaria de Capital Federal, en el fallo que vamos a analizar, porque realiza aportes sumamente esclarecedores en la materia sometida a estudio. Quienes constituyen la mayoría y conforman la doctrina judicial(9) precisan: “...Al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor...” (el destacado me pertenece). Tal aseveración se funda en que: “...Si bien el contrato queda sin efecto, por la resolución, tal extinción es relativa. Entre otros motivos, porque en aquellos en que “se hubiese” cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes (art. 1204). Propiamente la extinción por resolución se produce respecto de las obligaciones que lo tienen por fuente, pero no del contrato (conf. Ramella, op.cit. p. 222, Belluscio, Código, T.5 p. 994 y nota 109)...” (10) . Mientras que, en materia de la delimitación del daño de lucro cesante exponen: “...Aun así, al caracterizar al que denomina interés negativo, no desecha, sino que por el contrario contempla expresamente, la posibilidad de lucro cesante resarcible desde ese punto de vista, no por la ganancia que habría obtenido el actor con el negocio nulo, sino por aquella que deviene de haberse visto privado de celebrar con terceros un negocio válido...” (11) . No son menos contundentes los argumentos de la minoría en el fallo plenario invocado, que marcan la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en el caso de resolución contractual, como propio del daño al interés negativo. De los votos de quienes constituyen la minoría creemos que el de mayor claridad, en cuanto a la casuística, es el del Dr. Greco, quien expresa: “...Ceñido al tema de la convocatoria, sobre la base de los efectos retroactivos de la resolución que operan para ambas partes y no sólo para una de ellas, me parece evidente que ‘el lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró la mora’ integra el daño al interés positivo, no resarcible en el caso. Un sencillo ejemplo lo aclara: A compra un inmueble a B, paga el precio –o parte de él–; B incurre en mora en su obligación de entregarle el inmueble, con lo que abre la opción a favor de A entre ejecutar forzadamente la prestación de B o pedir la resolución. Si opta por el primer término, el precio que pagó queda definitivamente en poder de B o, si pagó sólo parte de él, esta parte es la que B retiene y A sigue debiendo el saldo; los daños para A incluyen los frutos que pudo devengar el inmueble o el valor de su utilización desde la mora de B, porque hay que colocar a las partes en la misma situación en que se hubieran encontrado si B hubiera pagado su obligación de entregar el inmueble en la oportunidad debida; o sea, sin incurrir en mora. Son daños moratorios, que integran el interés positivo o de cumplimiento. En cambio, si opta por el segundo término y pide la resolución, recupera el precio que pagó; o la parte pagada y deja de deber el saldo; no puede pretender los frutos que hubiera devengado el inmueble si le hubiese sido entregado en tiempo oportuno porque, al optar por la resolución, desvanece su interés positivo o de cumplimiento; estos daños moratorios no pueden acumularse a los daños en el interés negativo o de confianza, porque la mora de B dejó de ser tal para convertirse en incumplimiento definitivo con la consiguiente extinción retroactiva del contrato, consecuencia de la resolución. Con la solución de la mayoría hay, también aquí, una indebida acumulación de dos daños incompatibles porque se mira simultáneamente al pasado y al futuro...” (12) . Vale precisar que, de acuerdo con los efectos de la resolución contractual “ ex tunc ”, es decir, con alcance retroactivo a la época en la que se celebró el contrato, tal efecto no afecta las prestaciones ejecutadas en los contratos de tracto sucesivo o de larga ejecución, como ya hemos distinguido. Ello viene a cuento porque, si bien la naturaleza jurídica del pacto comisorio –art.1204, CC, = resolución del contrato– respondería a los efectos de las obligaciones sujetas a condición resolutoria –arts.553, 555 y cc., CC–, en el primer caso –resolución contractual– los efectos retroactivos dependen justamente del ejercicio de la facultad resolutoria por el sujeto cumplidor y no moroso; mientras que en el caso de las obligaciones sujetas a condición resolutoria, sus efectos no dependen del comportamiento de las partes contratantes sino que se producen de pleno derecho. Y es justamente en este aspecto en el que se halla el quid de la cuestión, es decir, determinar hasta dónde debe trascender la integralidad del resarcimiento, sólo delimitada por el art.520, CC (consecuencias inmediatas y necesarias), en cuanto a colocar al sujeto cumplidor en la misma situación o posición patrimonial que tenía al momento de celebrar el contrato (daño al interés negativo). Es de absoluta trascendencia destacar que la vida del contrato se supedita a la conducta que el sujeto cumplidor adopte frente al incumplimiento, y que éste reúna o revista la gravedad o importancia necesaria como para ocurrir directamente por la vía de la resolución contractual. En el análisis de la casuística judicial se advierte, con respecto al litigante, que, por razones de prudencia, procura casi siempre requerir el cumplimiento judicial de la prestación incumplida, bajo apercibimiento de resolución contractual, con más daños y perjuicios y pretender hacerlos efectivos en la etapa de ejecución de sentencia –arts.818, 819, 821, cc y corr., CPCC –ley 8465–. En esencia, esta casuística se produce en aquellos casos en que la voluntad del contratante incumplidor no puede sustituirse ni siquiera por el magistrado, o el accionante tampoco propone como parte de la litis la ejecución de la prestación por un tercero a costa del deudor. Tal proceder se sustenta en que, que más allá del principio contemplado en el derecho sustantivo, vinculado con la “preservación del contrato”, también predomina el impuesto por la doctrina judicial, vinculado con la “trascendencia o gravedad del incumplimiento contractual, causa eficiente directa de la resolución a declarar”. De esta forma es indiscutible que los efectos de la resolución contractual judicial ( ex tunc –alcance retroactivo–) ineludiblemente alcanzan o comprenden el período de mora en el que incurrió el sujeto incumplidor, que como consecuencia de ello devino en la promoción de tal acción. A no dudar que tal período de tiempo (morosidad del sujeto contratante) es un lapso que debe ser objeto de resarcimiento, justamente por tratarse de una consecuencia inmediata y necesaria –art.520, CC–, pero bajo las delimitaciones conceptuales impuestas por la doctrina al daño al interés negativo. Todas estas consideraciones en materia de débito probatorio tienen vinculación con los dos conceptos que también traemos a colación en el título de este subcapítulo. Así, el resarcimiento sustitutivo está directamente relacionado con la prestación incumplida, que frente a la hipótesis de ejecución forzada, no puede ser satisfecha ni por requerimiento directo –art.505 inc.1, CC–, ni por el indirecto –art.505 inc.2, CC–, transformándose entonces en una obligación resarcitoria, o de pagar daños e intereses. Tal concepto es definido por la doctrina : “...El resarcimiento sustitutivo se vincula con el valor de la prestación incumplida que debe pagarse cuando el acreedor demanda su ejecución forzada y, por algún motivo atribuible al deudor, ésta es imposible en especie. En efecto, en tal supuesto, el art. 889 establece que la obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e intereses...” (13) . Pero aquí se manifiesta la vinculación con todo lo expuesto, cuando aludimos al resarcimiento adicional, concepto que involucra los daños sufridos por el acreedor independientemente de la prestación incumplida, y en donde el débito probatorio se encuentra en su cabeza, obligándolo a ser extremadamente preciso a la hora de demandarlo. Tales precisiones se señalan al exponerse que: “...el resarcimiento adicional es el que corresponde por otros daños sufridos por el acreedor con independencia del valor de la prestación frustrada. La distinción posee importancia práctica en materia de carga de la prueba: en el resarcimiento sustitutivo del valor de la prestación frustrada, “le basta al acreedor con demostrar el incumplimiento de la obligación y su objeto, produciéndose la novación legal en daños y perjuicios por el juego del art. 889, sin que el acreedor insatisfecho tenga que probar la existencia del perjuicio; mientras que en los otros daños emergentes sí le cabe al acreedor la carga de demostrar sus existencia. Por otra parte, los daños adicionales deben haber sido inequívocamente demandados para que pueda condenarse a resarcirlos...” (14) . Ergo, será justamente en el lucro cesante, a demandar frente al supuesto de resolución contractual, donde el acreedor deberá tener especial cuidado en reclamar este tipo de resarcimiento o “pérdida de chance de lucro”, corriendo con la consecuente exigencia probatoria, que no sólo trasciende en la cuantificación sino en la precisión del período objeto de resarcimiento, e insistimos en la tipología del daño a reclamar (pérdida de chance de lucro o lucro cesante pasado). V. Se fija posición frente a la problemática planteada De las consideraciones vertidas se desprende que la clasificación aportada por Ihering sobre daños al interés positivo como daños al interés negativo, trascienden tanto en la responsabilidad precontractual como en la contractual. También puede colegirse que el daño al interés positivo o de cumplimiento debe asociarse con el presupuesto que abona el art.505 inc.3, CC, como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación contractual por parte del sujeto incumplidor o del tercero por cuenta y cargo de éste, de manera tal que el concepto va de la mano de la intención de cumplimiento del contrato o prestación contractual incumplida. Mientras que en el caso del daño al interés negativo o de confianza, debe asociarse a la figura de la resolución contractual –art.1204, CC– y por tanto a los efectos de este instituto ( ex tunc ), de carácter retroactivo a la época de celebración del negocio jurídico y con la consabida restitución recíproca de las prestaciones percibidas, propendiendo a restablecer la situación o posición patrimonial del sujeto cumplidor, a dicha época. Pero en este último concepto (daño al interés negativo), en que la doctrina judicial ha sido y es conteste en la extensión del resarcimiento con respecto a la responsabilidad precontractual (gastos efectivamente realizados por quien procura la celebración del contrato), no se mantiene con tal claridad a la hora de determinar su alcance en la responsabilidad contractual. En este punto de inflexión debemos señalar que si bien la resolución del contrato, más precisamente, los efectos de este modo de conclusión contractual, se retrotraen a la época en que se celebró el acto jurídico –contrato–, con la consecuente recíproca restitución de lo recibido y percibido por ambas partes ( ex tunc ), operándose la extinción de la causa fuente de la obligación contractual, tal circunstancia no puede extremarse al solo reconocimiento del daño material emergente propio e inherente a los gastos efectivamente realizados por el acreedor o sujeto incumplidor, soslayando la posibilidad de ganancia o ganancia efectivamente frustrada durante el período de mora hasta que el acreedor notificó la resolución o se dispuso por decisión judicial. En este período, el daño compensatorio no atenta contra la acepción al daño al interés negativo, y por tanto en recomponer el patrimonio del acreedor damnificado, producto del incumplimiento contractual que llevó a la resolución, pero va de suyo que el discernimiento entre “lucro cesante pasado” o “pérdida de chance”, ambos integrativos del daño al interés negativo, será cuestión absolutamente sujeta a prueba. Hemos destacado e indicado el alcance del concepto “resarcimiento sustitutivo” y el “adicional”; en este caso el tipo de daño a resarcir es absolutamente adicional, por tanto exigencia, y destacamos, insoslayable e indefectiblemente a ser cumplida como débito probatorio por el acreedor. Por un momento pensemos que tanto acreedor y deudor vinculados en este supuesto siempre adoptaron sus conductas con ánimo y en procura de cumplir el contrato; por tanto, si éste devino en su extinción producto de la resolución, sólo procedería el lucro cesante en la medida en que el acreedor, desde que el deudor incurrió en mora y hasta que se extendió la misma (inclusive intimación bajo apercibimiento de resolución), ya se encontraba en tratativas ciertas y concretas, o mejor de dicho, ya había realizado una promesa –art. 1148, CC– u oferta –art.1151, CC– de contrato. En síntesis, el resarcimiento de un daño compensatorio, como el lucro cesante o pérdida de chance, no va a contrapelo del concepto de daño al interés negativo o de confianza, pero consideramos que de corresponderse el proceder de las partes con la “máxima” en materia contractual “principio de buena fe –art.1198 –1º párr., CC–, el daño compensatorio a resarcir será siempre la pérdida de chance de lucro, pero no el lucro cesante, durante el período de mora del contratante incumplidor. VI. Conclusiones a) El daño al interés negativo o de confianza se relaciona directamente con el supuesto de resolución contractual –ejercicio del pacto comisorio implícito, art.1204, CC–; mientras que el daño al interés positivo o de cumplimiento, con el requerimiento de cumplimiento o ejecución forzada, con más daños y perjuicios –art.505 incs.1, 2 y 3, CC–. b) El daño al interés negativo en la aptitud de resarcimiento procura que el contratante cumplidor quede en la misma situación patrimonial en la que se hallaba antes de celebrar el negocio jurídico, restituyendo todos los gastos que efectuó o realizó en procura del cumplimiento de las prestaciones contractuales y

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