El control de convencionalidad

1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Deber de control. 4. Conclusiones 1. Introducción Los Derechos Humanos poseen actualmente una creciente fuerza jurídica en tanto se integran a los ordenamientos de los Estados, gozando de reconocimiento en el ámbito de la comunidad internacional en virtud de numerosos tratados, los que, conforme al art. 27 de la Convención de Viena, no podrán incumplirse con invocación de disposiciones del derecho interno (1) . No menos importante resulta en la expansión de los derechos fundamentales la actuación de órganos supranacionales que intervienen en su defensa, promoción y garantía. El Máximo Tribunal de la Nación, de manera anticipada a la reforma constitucional de 1994 y con basamento en la norma mencionada, sostuvo la obligación de los tribunales nacionales de observar y aplicar la jurisprudencia internacional (2) . La trasformación de los paradigmas sobre los cuales se asienta nuestro ordenamiento jurídico interno a partir de la mentada reforma, incorporando tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), exige de parte del Poder Judicial el ejercicio de lo que se llama “control de convencionalidad”, que consiste en verificar la coherencia de normas o conductas de la esfera doméstica o interna con la Convención Americana de Derechos Humanos.

2. Antecedentes La Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia pronunciada en la causa “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad” del 13 de julio de 2007, con trascripción del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” del 26 de septiembre de 2006, señala acerca de este deber: “La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (3) . Si bien la sentencia del tribunal internacional que se invoca en el precedente interno se inscribe en el Sistema Regional Americano como el primer pronunciamiento que utiliza esta expresión, se encuentra una mención anterior en el voto emitido por el juez de dicho tribunal, Dr. Sergio García Ramírez en la causa “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, del 25 de noviembre de 2003, donde expresamente consignó: “Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente el Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio –sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional” (4) . En la misma esfera supraestatal el concepto comienza a delinearse con contornos más definidos en “Trabajadores cesanteados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú” del 24 de noviembre de 2006, señalándose que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (5) .

3. Deber de control Conforme se evidencia, ha sido establecido de manera expresa el deber –a ejercerse de oficio por los tribunales– de verificar la compatibilidad de las normas internas con la Convención Americana de Derechos Humanos. Se destaca sobre el tópico que dado el carácter difuso del control de constitucionalidad en el sistema argentino, esta exigencia se extiende a todos los tribunales que integran el Poder Judicial. En el orden interno, ha hecho invocación del control de convencionalidad con clara mención de su carácter oficioso, el Dr. Petracchi en autos “García Méndez, Emilio” del 2/12/2008, sosteniendo que “con relación a los niños en la situación de la ley 22278, los tribunales están obligados a atender, como consideración primordial, el interés superior del niño, llevando a cabo una supervisión adecuada, sobre todo cuando es doctrina de la Corte Suprema que ‘garantizar’ los derechos humanos implica para el Estado el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que existan para que los individuos puedan disfrutar de aquellos, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, haciendo cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo de sus derechos constitucionales que sufra un menor en esa situación, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio”. Doctrinariamente se tiene dicho que “…junto al control de constitucionalidad, asienta su plaza el control de convencionalidad, vale decir, el relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales. Con ello queda aclarado que esta última revisión, aun cuando haya hecho camino bajo un título derivado del término ‘convención’, refiere a los ‘tratados’, así como lo hacen las denominaciones ‘pacto’ o ‘protocolo’” (6) . En igual sentido Sagüés, bajo la denominación “material normativo controlante”, considera que éste se conforma por las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica más la exégesis que de ellas ha hecho la Corte Interamericana. Agrega que la doctrina se aplicaría con relación a cualquier tratado, siendo el Pacto de San José de Costa Rica sólo una muestra o ejemplo del material normativo controlante (7) . En el marco de esta interpretación amplia, a tenor de la cual los jueces domésticos deben verificar la concordancia no sólo con la Convención sino también con pactos, protocolos y la propia jurisprudencia de la Corte IDH, agregamos que, en nuestra interpretación, la Declaración Americana de Derechos Humanos, pese a su carácter declarativo y por tanto no vinculante para los Estados, debe, pese a ello, formar parte del material jurídico controlante. Arribamos a dicho aserto en virtud de que, mediante Opinión Consultiva 10/89, emitida por la Corte Interamericana el 14 de julio de 1989, se ha sostenido que, a pesar de este carácter, es vinculante para los Estados miembros de la OEA y por tanto constituye una fuente de obligación internacional para los países miembros por el solo hecho de serlo. En cuanto al valor de los precedentes de la Corte Interamericana –que forman parte, como se dijo, del material a considerar en la faena de control– éste radica en que, por imperio de la disposición del art. 68 de la Convención Americana, los Estados parte sometidos a su jurisdicción se comprometen a cumplirlas proyectándose sus decisiones como doctrina de insoslayable observancia por los jueces nacionales. Numerosos precedentes de nuestro Máximo Tribunal ilustran sobre este punto (8) . Se tiene dicho respecto de las sentencias de la Corte Interamericana que ellas tienen efectos de “cosa juzgada” y de “cosa interpretada”; la primera sólo en relación con las partes –esto es, el Estado demandado y la víctima– en tanto la segunda le confiere a sus pronunciamientos eficacia erga omnes , lo que significa que sus efectos alcanzan no sólo al Estado demandado sino también a aquellos que no han sido parte del litigio, porque puede invocarse contra ellos el precedente jurisprudencial. El efecto de “cosa interpretada” o “radioactivo” se derivaría del art. 62 de la Convención Americana, y se irradia igualmente al Estado parte en el proceso, no sólo en su relación con la persona involucrada en el litigio sino también con todas aquellas sujetas a su jurisdicción (9) . La obligación de los Estados parte de observar la Convención surge igualmente de sus arts. 1 y 2 que establecen el compromiso que ellos asumen de respetar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos, adoptando, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas “o de otro carácter” que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Ello importa decir que cualquier actuación de los poderes del Estado que implique un apartamiento de dicho compromiso debe ser censurado atento su “inconvencionalidad”. Considera Hitters que “en puridad de verdad, la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constituciones provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido” (10). Si bien no caben dudas de que, entre las medidas “de otro carácter” a que alude el plexo legal se encuentran las resoluciones judiciales, constituye éste uno de los aspectos que mayor discusión genera. Al respecto, resulta ilustrativa la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Espósito, Miguel Ángel” del 23 de diciembre de 2004, al sentenciar con relación a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art.68.1. CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Una posición contraria, en palabras de la propia Corte, “resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas, a la protección judicial y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esta perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado”. Obligado resulta concluir que, conforme mandato convencional, interpretación de la Corte Interamericana y el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, no les está permitido a las autoridades locales sustraerse a su cumplimiento. Se genera, se ha dicho, “…una obligación de cumplir la sentencia como ‘obligación de resultado’…”, correspondiéndole a la Corte Interamericana “…una función nomofiláctica en materia de derechos humanos frente a la cual se puede apreciar una cierta resistencia cultural de una formación jurídica de la primera parte del siglo XX, que no responde a la realidad actual, ya sea por desconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos o simplemente por la voluntad de ignorarlo, ambas conductas inexcusables a esta altura del siglo XXI y después de 16 años de vigencia en Chile de la Convención Americana y de la competencia jurisdiccional vinculante de Corte Interamericana de Derechos Humanos” (11) .

4. Conclusiones En orden a lo dicho, concluimos que el control de convencionalidad, consagrado de manera expresa como deber de los jueces, importa el contralor por parte de éstos no sólo de normas, acciones, conductas positivas incompatibles con el plexo tutelar de derechos humanos, sino que igual responsabilidad les cabe frente a omisiones de cualquiera de los órganos del Estado que agravien derechos o principios convencionales. Puede postularse así la posibilidad del control de convencionalidad por omisión, que será igualmente pertinente frente a perjuicios dimanados de la dilación irrazonable en el cumplimiento de la norma supraestatal. Especial relevancia reviste esta cuestión en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, que por su naturaleza progresiva imponen a los Estados el deber de diseñar, planificar y controlar programas necesarios para garantizar su goce. Una legislación que los proclame es insuficiente si la conducta de los tres poderes no se orienta a permitir el desarrollo integral de la persona. Sobre el punto es necesario contar con una magistratura prudente pero comprometida, autolimitada en el ejercicio de su rol de control para evitar rupturas con el principio de división de poderes, pero activa para vigorizar la efectiva realización de los derechos. Los Estados que han suscripto tanto la Convención Americana cuanto el Protocolo de San Salvador, se han obligado a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos económicos de que dispongan para lograr progresivamente y por todos los medios apropiados la plena efectividad de los derechos sociales. De la lectura de estos instrumentos surge prístino el compromiso asumido por los Estados para diseñar políticas públicas y ponerlas en marcha de inmediato; que ellas sean adecuadas para brindar la mayor protección posible de derechos como la salud, la educación, la alimentación, la vivienda, el trabajo; que se les provea del máximo de los recursos posibles garantizándose una mejora continua (progresividad) en las condiciones de existencia de las personas. Concebimos los Derechos Humanos sin distingos acerca de generaciones o categorías. El derecho a la vida, por su carácter fundamental y estimado en su concepción amplia como derecho a vivir en condiciones dignas, puede abrir –desde una correcta hermenéutica– canales para una mayor protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Sobre el tópico, en la Opinión Consultiva OC 17/02 del 28 de agosto de 2002, la Corte Interamericana ha interpretado que el art. 4 de la Convención, referido al derecho a la vida, incluye crecientes protecciones para los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos en situación de riesgo. En tal sentido consideramos que le cabe al Poder Judicial, en el deber de control asignado, una responsabilidad superlativa cual es velar para que el “desarrollo progresivo” no importe en los hechos desobligación del Estado ni diferimiento sine die. A partir de una convicción axiológica, los derechos deben ser una realidad asegurada en su materialidad y no meras declamaciones líricas. El Estado debe, en materia de derechos humanos, desenvolver un rol esencial. En materia de derechos económicos, sociales y culturales, el acceso a la Justicia constituye un medio para su afianzamiento, y el control de convencionalidad, una garantía de aplicación armónica del derecho &#9632;

*) Secretaria Juzg. Fed. Río Cuarto y Maestrando en "Especialización y Maestría en Magistratura y Gestión Judicial" (2008-2009), Univ. Mendoza. 1) Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Argentina en 1969 por ley 19865. 2) “Ekmedkjian”, Fallos 315:1492. 3) Par.(124) de la sent. “Almonacid Arellano” transcripto en literalidad por la CSJN en “Mazzeo”. 4) Parágrafo (27) de la causa citada. 5) Parágrafo (128) de la causa citada. 6) Gialdino, Rolando, “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del derecho internacional de los Derechos Humanos”, LL 2008-C, 1295-Derecho Constitucional-Doctrinas esenciales, T. I, 369. 7) Sagüés, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad, en particular sobre las Constituciones nacionales”, LL 2009-B-761. 8) Sent. CIDH en “Barrios Alto c/Perú” cit. en “Simón”; “Herrera Ulloa c/Costa Rica” cit. en “Casal”; “Palamara Iribarne” citada en “Schenone”; “Fermín Ramírez” cit. en “Gramajo”, etc. 9) Fappiano, Oscar, El derecho de los Derechos Humanos, Editorial Abaco, p. 79. 10) Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”. LL, 27/7/09. 11) Nogueira Alcalá, Humberto, “Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano”, versión on line ISSN 0718-0012, consultada 2/8/2009.

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