El contrato “mencionado” de distribución en el CCyCN

I. Introducción – Conceptualización a. Introito Ha sido una novedad la regulación legal de los contratos de distribución –en sentido amplio– comercial. De una vez por todas el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) ha otorgado tipicidad legal y regulación a los contratos distributivos de colaboración empresaria como el de agencia, franquicia y concesión. No corrió igual suerte el de distribución propiamente dicho al que se lo menciona en un solo articulado, pero sin brindarle una reglamentación especial, metódica o estructural como a los restantes conciertos, sino remitiendo a las normas de la Concesión en cuanto éstas sean pertinentes. De esta manera se ha perdido una histórica oportunidad de regular el contrato de distribución, pero mantendrá, como lo viene haciendo al presente, su tipicidad social en base al reconocimiento que la doctrina y jurisprudencia efectúa en respuesta a los usos, práctica y costumbres comerciales. En efecto, y como dijimos, el CCyCN ha dedicado un inciso (“b”) del artículo 1511 al contrato de distribución, en cuanto dispone: “Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican a: …b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes”. Seremos entonces los operadores quienes debamos desentrañar, en el caso concreto, qué normas de la Concesión (arts. 1502 a 1511) son las pertinentes para aplicar (art. 1511 inc. b) compatibilizándolo con el art. 970 del mismo cuerpo legal que rige los contratos innominados, como el de distribución. Sobre esto nos rerferiremos en el apartado “III”. La sola “mención” que del contrato de distribución realiza el CCyCN importó, en consecuencia, la no regulación de cuestiones atinentes a su definición, pautas de exclusividad; obligaciones de las partes; retribución, plazo de duración; preaviso, rescisión unilateral en contratos por tiempo indeterminado y causales de resolución contractual. Desconocemos si ello se debió a un olvido del legislador o, más bien, si respondió a razones de política legislativa. De manera tal que, al igual que antes, debemos de recurrir a la doctrina especializada y a la jurisprudencia para conceptualizar este tipo de contratos y analizar sus caracteres particulares. b. Definición Siguiendo a la doctrina concebimos al contrato de distribución “…como aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final –producto determinado– al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje –que puede ser un descuento– sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago ”(1). Es la relación contractual de colaboración entre el fabricante de un producto y quien en nombre y por cuenta propia asume la función de revenderlos al público consumidor, mediante su propia organización, según los compromisos que asume con el fabricante. Como sostiene Etcheverry, el objeto del contrato es ampliar los negocios del productor mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras, para lo cual dispone de colaboración especializada de terceros, a fin de hacer llegar sus productos o servicios a sus consumidores. De la misma manera que acontece con la concesión o franquicia, el distribuidor actúa a nombre propio y por cuenta propia(2). De los conceptos expuestos, y siguiendo a Marzorati, emergen los siguientes caracteres que la distinguen y tipifican: Es consensual : - Es conmutativo - Es bilateral - Es oneroso - De adhesión a cláusulas predispuestas - Es intuitu personae : toma muy en cuenta para celebrar el contrato, el tipo de organización empresarial del distribuidor; y, asimismo, lo tocante a su solvencia económica y moral, su idoneidad técnica y comercial, como lo referido a sus antecedentes y reputación en la zona o en la actividad a desarrollar - Es de colaboración - De tracto sucesivo - No formal : puede ser escrito o verbal - Es de duración . En cuanto a la nota de exclusividad, a criterio del suscripto puede o no estar presente en el contrato de distribución; no es esencial o determinante. Sí, reconocemos que en la mayoría de los supuestos se estipula una exclusividad por zona del producto a distribuir, cláusula que afecta tanto al distribuido como al distribuidor. Pero decimos que la exclusividad no es una nota elemental por cuanto, a diferencia de otros contratos en que sí lo es (concesión), el distribuidor puede comercializar también otros productos. II. Diferencias y semejanzas con otros contratos Se dice en doctrina que el contrato de distribución comercial comprende, en sentido general, a los contratos de agencia, franquicia, concesión y distribución propiamente dicho. Ahora bien, el presente trata el contrato de distribución propiamente dicho y este presenta notas que lo asemejan a los contratos comerciales mencionados y notas que lo diferencian. Veamos algunas. a. Diferencia con el contrato de concesión Respecto al contrato de concesión, una de las diferencias radica en que mientras en éste la exclusividad de ambas partes es la regla, pues así lo dispone el art. 1503 del CCyCN (pensemos en una concesionaria de autos 0km, vgr. “Toyota”, el concesionario pueda vender, además, automóviles “Ford”; es poco usual), en el de distribución puede o no ser exclusivo. Un distribuidor distribuye muchos productos diferentes de distintos productores, pues lo que importa a éstos es que el distribuidor tenga establecida una red de distribución sobre un territorio con muchos canales y bocas de venta que sirven para canalizar diferentes productos, que no requieren una distribución única y especializada de un solo producto. Puede incluso el distribuidor representar a productos competitivos. En la concesión existe la obligación de adquirir un stock de nuevos bienes y repuestos, así como también el de prestar servicios de preentrega, mantenimiento y servicio de garantía; mientras que la distribución se agota en el aprovisionamiento del bien para su reventa, pero derivando en el productor todo reclamo del cliente. No asume garantía alguna ni brinda servicios de los bienes que distribuye. Tampoco el plazo mínimo fijado por el art. 1506 para la concesión es aplicable a la distribución. Como es sabido, es habitual la designación de un distribuidor por el periodo de un año para luego decidir, en orden a su desenvolvimiento, renovar o no el contrato. Por ello decimos que no se aplica la distribución el plazo mínimo de cuatro años. Finalmente la ventaja patrimonial del concesionario es una retribución por comisión, no solo de la venta del bien adquirido al concesionario (v.gr. automóvil) sino también repuestos y servicios de mantenimiento que efectúa. En tanto que la única ganancia del distribuidor es el margen del precio de compra del bien al productor y de venta al consumidor. b. Diferencia con el contrato de suministro El contrato de suministro de bienes no reviste la particularidad de ser un contrato de colaboración empresaria y de larga duración, según nuestro modesto criterio. Más bien, aunque técnicamente no lo es, pues puede ser continuado, podría considerarse como una sucesión de contratos de compraventa de bienes muebles. No necesariamente debe ser intuitu personae, ni de adhesión y cuenta con un plazo máximo de duración. Finalmente establece expresamente la forma en que puede resolverse el contrato (art. 1184, CCyCN). Diferente es la situación de la distribución, en que existe una red de vinculación comercial o negocio más complejo, sin duración máxima, donde resulta imprescindible la calidad personal del distribuidor y no debe seguir las reglas previstas para el suministro a los fines de la resolución contractual. Sin embargo, no puede desconocerse la existencia de puntos en común si nos encontramos frente a un contrato de suministro de bienes de carácter continuado. c. Diferencia con el contrato de consignación En el contrato de distribución, el distribuidor compra y se hace de la mercadería para revenderla al consumidor final o a pequeños almacenes; mientras que en la consignación se recibe mercadería ajena, no ya en propiedad sino sujeta a su venta, pues si no es vendida debe restituirla, y si la vende a terceros no lo hace como agente sino que como consignatario se identifica como comisionista a nombre propio.

III. ¿Contrato nominado o innominado? – Criterio de regulación: ¿Normas pertinentes de la concesión o pautas de los contratos innominados? En todo caso, ¿qué normas de la concesión son pertinentes? Un solo artículo fue el que el CCyCN utilizó para hablar del contrato de distribución, estableciendo, por su intemedio, que a dicho convenio se le aplican las normas de la concesión en cuanto sean “pertinentes”. Lo primero que debemos inquirir es si el contrato de distribución es nominado o innominado, pues como veremos, tal distingo determinará cuál será el régimen legal de la distribución. Para ello, debemos recurrir al art. 970 del CCyCN, que define cuándo un contrato es nominado y cuando no. Es nominado –dice el artículo– cuando “…la ley los regula especialmente …” (la negrita nos pertenece). Lógica conclusión es que a falta de regulación especial el convenio es innominado y las pautas de regulación las establecela misma norma en sus cuatro incisos(3). Como el CCyCN no ha regulado especialmente al contrato de distribución, a diferencia de los demás como el de concesión, franquicia, agencia, entre otros, a los que “especialmente” le ha establecido una estructura regulatoria propia (definición, plazos, preaviso, extinción, cláusulas, obligaciones de las partes, etc.), aquí estamos en presencia de un contrato innominado. No se desconoce la opinión de autorizada doctrina que sostiene que al mencionar el art. 1511 inc. b) del CCyCN al contrato de distribución, “…lo nombra y lo regula por remisión…”, agregándose: “…¿Es esta referencia escueta a la distribución acaso una regulación especial, en los términos del art. 970? Mi respuesta en un primer momento fue que es un contrato innominado, pero sin embargo el proyecto lo denomina claramente; por lo tanto una primera cuestión es si es nominado un contrato cuyo nombre sólo se menciona pero se regula por remisión. La respuesta es afirmativa…”(4). No compartimos esta posición. Entendemos que continúa siendo un contrato innominado, pero con tipicidad social(5). Y en esa inteligencia, a nuestro modesto entender, el orden de regulación que proponemos sería el siguiente: debe regirse en primer lugar por la voluntad de los contratantes; en segundo lugar y a falta de acuerdo de partes, aquí se altera el orden de prelación dispuesto por el art. 970 y deben aplicarse las normas “pertinentes” del contrato de concesión que serán analizadas infra y, solo en aquello en que no resulte pertinente, se recurrirá a normas generales, usos y prácticas y a la técnica de la analogía (incs. b, c y d). A los fines de juzgar qué normas son pertinentes o no, debemos determinar las características de ambos contratos. Prima facie destacamos que ambos son compatibles y pertenecen al mismo género, pero su finalidad requiere contenidos y soluciones diferentes. Básicamente, la distribución se diferencia de la concesión en la naturaleza del vínculo entre las partes (cooperativo en la distribución; de subordinación técnica y económica del concesionario al concedente, en la concesión), que se traduce en la más avanzada integración de empresas, en la unidad de decisión en cabeza del concedente, en la mayor intensidad del control y en el surgimiento de obligaciones complementarias de posventa en el contrato de concesión(6). Asimismo, la distribución es un contrato rico en matices y soluciones propias, puede tener un plazo breve de prueba y luego renovarse; la concesión es un contrato más cerrado y formal, y su duración debe ser mayor por el tipo de inversión mucho más importante que requiere(7). Pertinencia, en la primera acepción de la R.A.E. significa “Perteneciente a algo” y en su tercera acepción “Conducente o concerniente al pleito”. El juicio de pertinencia para determinar qué normas conciernen o pertenecen a la distribución deberá realizarse en el caso concreto y no en forma lineal. No obstante ello, las similitudes y diferencias principales entre ambas figuras contractuales determinan que: (i) el art. 1502 no sea de aplicación. El concepto de retribución corresponde a un servicio prestado y en la distribución el distribuidor solo compra productos para revenderlos; (ii) el art. 1503 es pertinente puesto que en la distribución se puede convenir la exclusividad o no. (iii) Igualmente pertinentes pueden resultar los arts. 1504 –excepto el inc. “d” – y 1505 – excepto incisos “e” y “f” –, que no resultan en principio aplicables a la distribución. (iv) El art. 1506 no resulta apropiado a la distribución, es incluso incompatible con la actividad del distribuidor y la necesidad de tener contratos de menor plazo, para beneficio de ambos. Por otra parte, el plazo mínimo de la concesión fue fijado en función de las inversiones que el concesionario debe erogar y que requieren de un plazo de tiempo para ser recuperadas. (v) El art. 1507 es tan amplio que no hay realmente argumento para contestarlo por impertinente. (vi) El 1508 no se aplica el sistema de indemnización para contratos de tiempo indeterminado. Es que el objeto de la indemnización en la concesión por falta de preaviso y el objeto de la compensación al distribuidor para su reacomodamiento responden a criterios bien diferentes, ello sin contar que las partes en función del 970 inc. 1 podrían pactar otras formas de indemnización al distribuidor de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que las disposiciones de la concesión no le son aplicables por no ser pertinentes, con los alcances ya comentados. Entendemos, por otra parte, que resulta dificultoso aplicar normas de remisión en este tema puesto que la concesión, a su vez, recibe por remisión normas indemnizatorias previstas para la agencia, una especie de remisión de segundo grado en un tema tan relevante y específico como el plazo mínimo o el plazo de preaviso debieron ser previstas específicamente(8). En cambio, el art. 1509 puede ser pertinente. En los primeros cuatro casos la resolución opera de pleno derecho y las partes nada se deben; el quinto contempla el plazo del contrato y existiendo incumplimientos se puede resolver el contrato sin apartarse de lo corriente. El incumplimiento por disminución significativa del volumen de los negocios es una clara causal de resolución en la distribución, por culpa del distribuidor. En estos casos existe en la agencia un preaviso de dos meses, cuya aplicación al pequeño distribuidor parece razonable(9). Finalmente, la solución de los sub–distribuidores del art. 1510 es totalmente pertinente y compatible con un contrato de distribución.

IV. Conclusión El CCyCN ha dejado pasar una importante oportunidad de regular especialmente el contrato de distribución. Sin embargo, este seguirá funcionando de la misma manera que lo viene haciendo en la actualidad pues su tipicidad social se mantiene intacta, con la salvedad de que los operadores jurídicos deberemos, ahora, engarzar las normas pertinentes del contrato de concesión cuando se presenten lagunas o conflictos sin previsión en los convenios respectivos; de ahí el modesto aporte que efectuamos en el presente. Pero de cualquier forma, será como siempre la jurisprudencia y la doctrina las que nos marquen el sendero de lo justo y razonable en cada caso y según las especiales circunstancias, como aconteció, por ejemplo, en el precedente “Distrihuir S.A. c. Industrias Cipoletti S.A.” de la Sala “C” CNCom., mayo 10,994&#9632;

*) Abogado (UNC), Diplomado en Derecho Municipal; en Impugnaciones del Proceso y en Seguros y Daños.

1) Marzorati, Osvaldo, “Contrato de Distribución en el proyecto de Código”. Publicado en: La Ley 25/3/2014, 1 – La Ley 2014-B , 685 – Cita Online: AR/DOC/693/2014.- 2) Etcheverry, Raúl A., capítulo VII, “Generalidades sobre los contratos de distribución [comercialización]”, en Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte especial, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 1991. 3) “Art. 970:...a) la voluntad de las partes. b) las normas generales de los contratos obligaciones; c) los usos y costumbres del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.” 4) Marzorati, Osvaldo, ob. cit. 5) Márquez, José F. y Calderón, Maximiliano R., “Contrato de distribución”, en Contratos de distribución, Directores Marzorati y Molina Sandoval, Heliasta, Buenos Aires, 2010, p. 13 y ss. 6) Márquez, José F. y Calderón, Maximiliano R., “El contrato de concesión en el Código Civil y Comercial”, publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril). Cita on line AR/DOC/1029/2015 . 7) Conf. sala C 24/3/03 ED 206-305 con nota de Marzorati, ob cit. 8) Marzorati, Osvaldo, ob. cit. 9) Marzorati, Osvaldo, ob. cit

El contrato “mencionado” de distribución en el CCyCN

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