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La necesidad de intercambiar valor es tan antigua como la civilización en sí, y el concepto de “dinero” ha evolucionado a lo largo de los milenios. El oro, la plata y otros objetos preciosos dieron lugar al dinero en papel respaldado por oro a comienzos del siglo XVII. La evolución continuó durante el siglo XX hasta el sistema actual, en el que el papel moneda y los depósitos en cuentas de banco se consideran dinero porque tienen el respaldo de los gobiernos. En este contexto histórico, el “dinero en plástico” y el “dinero electrónico” son innovaciones muy recientes(1).
Las tarjetas de crédito emitidas por bancos y comercios minoristas se utilizan en todo el mundo desde los años 1950. En los Estados Unidos de América –según Peterson(2)–, en 1914 existían tarjetas para almacenes; en 1930, las líneas aéreas trabajaron en igual sentido, y en 1949 nació la primera tarjeta universal. Durante la década siguiente, las organizaciones mundiales de tarjetas de crédito, tales como Visa y MasterCard, lograron una mayor aceptación entre los comerciantes consolidando marcas. Ello sentó las bases para los primeros sistemas de pagos electrónicos a principios de la década de 1970, durante la cual se introdujeron tarjetas de crédito con banda magnética y la aprobación automática de transacciones con tarjeta de crédito. En América Latina, los primeros cajeros automáticos y tarjetas de débito surgieron en los años 1980, completando la integración del papel y el dinero en plástico(3).
Si bien las tarjetas de crédito y de débito siguen siendo el método de pago no en efectivo más utilizado para las transacciones minoristas, durante los últimos años han aparecido nuevas tecnologías tales como los débitos directos y los créditos basados en Internet.
Y es que en la actualidad el acceso a una cuenta bancaria, a determinadas formas de crédito y a medios electrónicos de movimiento de las cuentas, son condiciones fundamentales para poder acceder, a su vez, a bienes y servicios esenciales. El empleo, el pequeño negocio, la vivienda, el equipamiento doméstico, el transporte y la información, la alimentación y el ocio pasan por el acceso al crédito y la banca, que asume de este modo una función muy importante en la vida moderna.
El creciente uso de estos sistemas de pago ha generado numerosos beneficios, incluyendo la conveniencia y la reducción de costos para compradores y vendedores, así como un crecimiento acelerado de la economía, un nivel superior de seguridad y una mayor movilidad internacional. Y a pesar de las predicciones de que los sistemas de pagos electrónicos eventualmente llevarían a una “sociedad sin efectivo”, las personas continúan utilizando dinero en todo el mundo. De hecho, las tarjetas de débito están desempeñando un papel cada vez mayor en la economía en efectivo a través de los cajeros automáticos y las terminales que devuelven efectivo, permitiendo a los consumidores que retiren cantidades pequeñas.
En este contexto, la modalidad contractual que ahora nos ocupa nace como una consecuencia natural de la búsqueda del hombre por maximizar el tiempo que le insumen ciertas operaciones comerciales de uso cotidiano, tediosas y por demás inseguras, propendiendo en definitiva al mejoramiento de sus condiciones de vida. Desde la óptica de las empresas comerciales –en particular las bancarias– y como ya venimos diciendo, este contrato proporciona un campo de actuación muy amplio para colocación de sus servicios financieros –por ejemplo, la caja de ahorro y la cuenta corriente–, superando con ello las fronteras del esquema tradicional limitado a la intermediación en la oferta y demanda de dinero. Y ello sin contar con la posibilidad de operar las veinticuatro horas del día en cualquier lugar.
Una arista del fenómeno, no menos importante, viene dada por aquellas reglamentaciones fiscales que exigen la realización de ciertas operaciones por cajero automático. Nos referimos particularmente a la Ley de Contrato de Trabajo, la cual establece que el empleador debe efectuar el pago del salario en dinero mediante depósito en cuenta corriente bancaria a nombre del trabajador. Dicha cuenta debe ser abierta en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automáticos en un radio no superior a los dos kilómetros del lugar de trabajo en zonas urbanas y diez kilómetros en zonas rurales(4).
Se configura de tal modo un conglomerado de clientes “cautivos” del sistema, y este factor es tomado especialmente en cuenta a la hora de juzgar la responsabilidad del banco frente a los daños que pueda sufrir el usuario del servicio. La jurisprudencia ha sostenido sobre este concepto que(5) “… Lo de cliente cautivo no es mera expresión vacía de contenido, ya que el empleador fija la forma de pago que el empleado debe aceptar, contratando con el banco, y tal
Conforme lo advertimos más arriba, el nacimiento del sistema se ubica en la década del 50, en los Estados Unidos, con la aparición de la tarjeta de compra que luego cediera su paso a la tarjeta de crédito con intervención de entidades bancarias. El estadio final se alcanza con la tarjeta de débito, que funciona asociada con alguna cuenta bancaria y que opera precisamente por medio de los cajeros automáticos.
El tema despierta un profundo interés habida cuenta de la multiplicidad de operaciones que los ciudadanos realizamos a diario sin que seamos conscientes –aun mínimamente– de cuál es su funcionamiento. Por ello, en el presente trabajo nos proponemos analizar la estructura del contrato y en particular ciertos aspectos controvertidos que suscita la operatoria con cajeros electrónicos, con especial referencia a los supuestos de daños que comúnmente sufren los usuarios a raíz de su empleo.
El contrato de cajeros automáticos ha sido definido en la doctrina como un negocio jurídico, más puntualmente como un contrato celebrado entre un banco y una persona física o jurídica, por el cual ésta puede acceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atención al público, por medio de un instrumento magnético, para realizar pagos, depósitos, extracciones, movimientos de fondos entre cuentas, consulta de saldos y envío de mensajes a la entidad bancaria(6).
También se lo ha definido como: “Un sistema electromecánico automático, computarizado e interactivo, que permite a los usuarios autorizados por el banco dador del servicio, por intermedio de una tarjeta de débito o crédito habilitante que el sistema reconoce, a extraer o depositar dinero en efectivo de sus cuentas y/o efectuar los diferentes servicios que ofrezca la institución bancaria, con un acceso en tiempo real y entregando al usuario un comprobante de la operación”(7).
El empleo de cajeros automáticos constituye un servicio mediante el cual el banco, además de ofrecer al cliente una nueva opción para operar, obtiene una innegable utilidad al permitir una mejor prestación de los servicios financieros incrementando el número de transacciones de los usuarios existentes. Estas transacciones (ejecución de depósitos y retiro de fondos principalmente), a su vez, pueden realizarse en cajeros de la red desarrollada por el banco del usuario (uso de cajeros propios) o, en otros casos, por alguna de las redes de cajeros desarrolladas por los demás bancos del sistema.
Los caracteres sobresalientes de esta modalidad contractual son los siguientes:
Así las cosas, frente al cliente bancario se presentan diversos sujetos:
1º) El banco, con el cual el usuario expresamente contrató y que pone a disposición de éste una cuenta corriente o caja de ahorro. 2º) Las compañías que prestan efectivamente el servicio de cajeros automáticos (Banelco o Red Link) y que se vinculan contractualmente con las diferentes entidades financieras. 3º) La entidad emisora de las tarjetas de débito que el usuario utilizará para retirar dinero de las terminales, por ejemplo Visa con la modalidad Visa Electrón, tarjeta de débito que corresponde al Banco Río. Estas compañías se vinculan formalmente con el banco y no con el cliente. No obstante, ciertos bancos oficiales –vg. Banco Provincia de Córdoba– también ofrecen tarjetas de débito que operan directamente sobre las cuentas sueldo. 4º). Los diferentes bancos en donde se hallan instalados cajeros automáticos y en donde el cliente puede concurrir a efectuar operaciones en la terminal del cajero, más allá de no revestir la categoría de “cliente” de estos últimos.
En este orden de ideas, adelantamos que los aspectos nucleares de todas las circulares emitidas por el Banco Central que se refieren de un modo u otro al contrato versan sobre las medidas de seguridad que deben existir para la instalación de los cajeros y su operatoria en condiciones que garanticen la indemnidad personal del usuario y de sus bienes materiales.
Digamos finalmente que lo llamativo de este contrato es precisamente su tipicidad social, al ser de aquellas modalidades que genera la práctica socio–económica repetida entre banqueros y sus clientes, en un contexto de espacio y tiempo determinado(10).
En función de lo expuesto, la interpretación del contrato debe realizarse tomando en cuenta:
1°) Las estipulaciones de las partes. 2°) Los usos y costumbres mercantiles, por cuanto la tipicidad social de que goza el contrato obliga a interrogarse como acostumbran las partes a ejecutarlo. 3º) Las reglas del contrato que se le asemeja. 4°) Los principios generales del derecho, en particular el de la buena fe (cfr. art. 1198 del Código Civil)
El banco debe, inexorablemente, poder diferenciar el PIN correcto del cliente de uno incorrecto que se haya introducido en alguna de las terminales del sistema, para lo cual toma conocimiento del mismo –una vez efectuado el “blanqueo inicial”– luego de que el cliente utiliza por primera vez el plástico en un cajero de autorizado(11).
La doctrina especializada pone de manifiesto que las reglas generales para el uso de tarjetas en cajeros automáticos son similares a las que rigen para el uso de las tarjetas en presencia del cliente, tomando como ejemplo todas aquellas operaciones que se realizan en comercios con las tarjetas de débito(12). Sin embargo, los riesgos difieren en uno y otro caso, porque tratándose de cajeros, la autenticidad de la clave se verifica solamente por medios técnicos o “sistemas expertos”, y estos mecanismos pueden generar fallas y consecuentes daños al cliente con la responsabilidad que de ello se deriva.
Frente a la hipótesis de daños al cliente bancario, la subsunción del contrato dentro de esta categoría tornaría aplicable prima facie las figuras del daño directo, daño punitivo y las sanciones administrativas previstas en el art. 47.
La definición precedente autoriza a sostener sin hesitación que las entidades bancarias mediante la red de contratos que celebran para la ejecución del contrato de cajero automático prestan un servicio al cliente que permite encuadrarlas sin dificultad en la noción de proveedor contenida en el art. 2º de la LDC.
En apoyo de esta tesitura, la jurisprudencia(16) reciente tiene dicho que el servicio bancario, además, deber ser entendido como un servicio público masivo y, como tal, garantizado a todos los ciudadanos con la instalación de cajeros automáticos en sitios de fácil acceso para la mayor parte de la población. No compartimos esta visión ya que a nuestro criterio es el Estado quien ejercita la actividad bancaria mediante formas societarias mercantiles (privadas), y los particulares realizan esta actividad no como una función pública delegada y de concesionarios de un monopolio estatal, sino merced a una simple autorización que debe ser concedida por el Banco Central de la República Argentina, de reunir dichos particulares las condiciones que establece la ley.
El contrato no reviste formalidad alguna para su celebración, aunque por tratarse de un contrato de adhesión, lo usual es que se realice por escrito con cláusulas predispuestas y condiciones generales de contratación. Ghersi sostiene que dada su naturaleza de contrato bilateral, debe inexorablemente realizarse en doble ejemplar. No obstante, es habitual encontrar las cláusulas negociales en la misma solicitud de adhesión, con lo que si el usuario no requiere que se le haga entrega de una copia de lo que suscribió difícilmente acceda a ésta, con la consecuencia de no poder revisar nunca lo que contrató(17).
Tomando en cuenta su trascendencia económica, el contrato sólo puede probarse por escrito. Sin embargo, y en caso de mediar principio de ejecución, el requisito podría obviarse, y la prueba podría consistir en la presentación de la tarjeta magnética para operar en el sistema o también los resúmenes en donde consten los débitos mensuales por el servicio. De igual manera y frente a un litigio por daños –por aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas que fluye del art. 53, LDC– será factible probar la existencia del contrato incluso con filmaciones que la entidad bancaria posee en donde el cliente aparezca utilizando el servicio.
Con la llegada de los cajeros automáticos los bancos comenzaron a emitir “tarjetas de clientes” para que éstos pudieran tener acceso a sus cuentas. En muchos países, posteriormente, establecieron redes para permitir la interoperabilidad. Las tarjetas de débito no sólo se pueden utilizar en cajeros automáticos sino que ofrecen un método directo de pago a comerciantes que cuentan con las terminales correspondientes. También hay tarjetas de débito prepagadas que brindan acceso a una cuenta separada que puede cargarse y recargarse desde una cuenta de banco por medio de Internet. Otras tarjetas de débito con fines específicos incluyen aquellas que se utilizan para pagos de nómina y el pago de beneficios del seguro social(18).
En la República Argentina la regulación normativa de la tarjeta de débito está contenida en la ley 25065. El art. 2º inciso e) del precitado texto legal la define como “aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar las compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular”.
De tal manera, las tarjetas de débito de los bancos se emiten como parte de un paquete estándar de productos asociados con las cuentas corrientes y la mayoría de las cajas de ahorro. Asimismo, se ofrecen tarjetas de débito copatrocinadas que se pueden usar a nivel internacional. Estudios recientes indican que si bien en nuestro país la bancarización aún es baja, ya que, por ejemplo, un cálculo aproximado estima que quienes hacen transacciones por medio del sistema bancario alcanzan el 46, 2% de la población económicamente activa y que además la proporción de hogares bancarizados de nivel socioeconómico más alto es el doble de aquellos de nivel más bajo(19), los mayores consumos se efectúan por medio del débito automático(20).
El Banco Central de la República Argentina, dado su carácter de autoridad de contralor de la actividad bancaria, ha buscado desde hace ya tiempo asegurar que el servicio de cajeros automáticos sea prestado en condiciones que garanticen la seguridad de los usuarios del sistema.
A la luz de este objetivo se han establecido condiciones mínimas de seguridad que deben regir a las entidades financieras, medidas que incluyen a los cajeros electrónicos. Estas disposiciones surgen de las comunicaciones que la entidad emite de manera periódica. El texto fundamental que condensa dichas medidas lo constituye la Comunicación A 2985 del año 1999(21), cuya última actualización es la Comunicación A 5079 del 27 de mayo de 2010.
Otras directivas importantes surgen de la Comunicación A N° 3075 del año 2000(22) que reglamenta el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria, cuya última modificación es la Comunicación “A” 5068 del 19 de abril de 2010(23).
En la sección 1, punto 1.1 del referido instrumento se establece el lineamiento general que permite establecer hasta dónde se extiende la responsabilidad de los bancos frente a los daños sufridos por los usuarios del sistema de cajeros.
En dicho apartado se expresa que “las medidas mínimas de seguridad contenidas en el presente revisten carácter obligatorio para todas las entidades financieras comprendidas en el régimen de la Ley 21526, quedando a exclusivo criterio y responsabilidad de las mismas la adopción de otros recaudos que estimen necesarios”.
La disposición tiene carácter enunciativo y persigue un sentido claro. El cumplimiento de las medidas dispuestas por la autoridad de contralor en modo alguno exime al banco de responsabilidad si se acredita que conforme las circunstancias del caso ellas eran insuficientes para garantizar la seguridad de los bienes y los usuarios del sistema.
En la sección 5° se han previsto los resguardos de seguridad específicos para la instalación de cajeros automáticos:
a. Las máquinas deben contar con la certificación del fabricante que acredite el cumplimiento de normativa de seguridad internacional. b. El cajero automático deberá estar sólidamente fijado al piso. c. Los vidrios que se usen para la construcción de los módulos deben permitir observar el interior del recinto desde el exterior, a fin de detectar hechos delictivos. d. Los cajeros deben estar adecuadamente iluminados para facilitar en todo momento la observación de los movimientos que se produzcan interna o externamente. e. Las terminales deben estar conectadas con un sistema de alarma a distancia de la dependencia de seguridad o policial correspondiente. f. En los lugares en donde se localicen los cajeros automáticos deberá colocarse en forma visible carteles que indiquen a los usuarios las precauciones que deben tomar; de acuerdo con las prescripciones contenidas en la Comunicación A N° 3244 (Recomendaciones a los usuarios de cajeros automáticos).
Las medidas de resguardo atienden a la ubicación de los cajeros con relación a la entidad bancaria. 1°) Para los situados dentro de la sede y que funcionan con sujeción al horario de atención al público, bastan las medidas generales establecidas para la entidad. 2°) Los cajeros que funcionan las 24 horas del día dentro de la entidad deben contar con puertas de acceso a las terminales dotadas de una cerradura electromecánica con accionamiento mediante un sistema de tarjeta magnética. 3°) Los cajeros alejados de la entidad bancaria y que operan las veinticuatro horas deben poseer otras medidas de seguridad precisamente porque su locación facilita la comisión de delitos. Aquí las terminales deben instalarse de manera tal que proporcionen privacidad al usuario, impidiendo la observación del monitor y teclado de parte de terceros. De igual modo, debe permitirse el estacionamiento del camión que transporte los caudales en un sitio lo más cercano posible al cajero, reduciendo al mínimo el recorrido para efectuar la carga de la terminal.
Este documento, dedicado principalmente a reglamentar el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria, dedica en la Sección N° 13 un apartado destinado a brindar recomendaciones para el uso de cajeros automáticos. Ambas normas buscan regular de manera conjunta las condiciones de seguridad para que el usuario pueda operar con tranquilidad.
Entre las recomendaciones y recaudos principales se destacan las siguientes cuestiones:
a. Si se trata de la primera vez que la persona utilizará el cajero o bien, aun siendo ya usuario, le surgen dudas con respecto al sistema, se debe solicitar al personal del banco la información que se estime necesaria para resolver la situación. b. Se recomienda cambiar el número de PIN (Personal Identification Number) clave o contraseña personal asignada originariamente por la entidad por uno que el usuario elija libremente, evitando aquellas claves que puedan ser fácilmente conocidas por terceros, como por ejemplo la fecha de nacimiento. c. El usuario no debe divulgar a terceros su PIN y tampoco llevar a cabo conductas que permitan a otros individuos tomar conocimiento de éste (por ejemplo, anotarlo al dorso de la tarjeta magnética). De manera complementaria tampoco debe digitar su clave frente a terceras personas, salvo que se trate de alguien asignado por el banco para asistirlo. d. La tarjeta magnética debe guardarse en un lugar seguro y verificar periódicamente su existencia, principalmente si no se la usa seguido. e. El usuario debe abstenerse de usar aquellos cajeros que evidencien la imposibilidad y uso normal y que por lo general contienen avisos en la pantalla en este sentido. f. Si va a utilizarse una máquina que permite efectuar depósitos manuales es necesario verificar que el cheque o dinero se encuentre efectivamente en el sobre introducido, al igual que el primer comprobante emitido por la terminal. El usuario también debe asegurarse de haber introducido el sobre en la ranura correcta y de retirar el comprobante de la operación. g. Otro recaudo de seguridad fundamental se refiere a la atención que el usuario debe poner en la operatoria evitando dejar olvidada la tarjeta en el cajero al efectuar una operación y sobre todo cuando se advierten diferencias entre la suma expedida por el cajero y la que surge del comprobante. En estos casos es necesario dar inmediato aviso a la entidad bancaria y a la entidad administradora del cajero a fin de solucionar el problema.
1°) El dador del servicio de cajero está obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas. 2°) Debe procesar en forma inmediata todos los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, tales como pago de servicios, extracción de fondos, depósitos etc. 3°) Debe emitir periódicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la cual opera el cajero, consignando en forma individual las operaciones realizadas por él y las que se hicieron en forma personal por medio de la caja del banco. 4°) Está obligado a mantener en perfecto estado de funcionamiento las terminales del servicio, indicando, en caso de desperfecto, cuál es el cajero más cercano, debiendo comunicar en forma fehaciente y con una anticipación no menor a treinta días, cualquier modificación que hiciere en el servicio que brinda, sea para incorporar o para suprimir funciones. 5°) Deberá proceder a la inmediata cancelación de acceso al servicio cuando recibiere una denuncia de robo o hurto de la tarjeta. 6º) Debe responder frente al cliente por daños que éste sufra en su persona o bienes, derivados de la utilización del servicio o en ocasión.
El usuario debe pagar periódicamente la comisión o el precio que se hubiere estipulado para la prestación del servicio.
Además de ello debe utilizar datos verdaderos y precisos al acceder al cajero automático, respetando las indicaciones de éste en las condiciones que se han reseñado más arriba, y actualizar toda aquella información que haya perdido vigencia.
Por último está obligado a denunciar inmediatamente la pérdida, robo o hurto de la tarjeta o cualquier otra circunstancia que pudiera afectar el normal desenvolvimiento del servicio.
Este es el primer derecho que debe ser asegurado, ya que es concebido dentro de la LDC –y el contrato que nos ocupa pertenece a dicha categoría– como un derecho esencial desde el inicio y durante la vigencia de la relación contractual. Más arriba hicimos referencia a las diferentes disposiciones del Banco Central que el proveedor del servicio está obligado a cumplir; a lo dicho resta agregar que según la jurisprudencia, “… de conformidad con la normativa el banco se encuentra obligado, al momento de la apertura de una cuenta que implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en cajeros automáticos, a notificar a los usuarios sobre la mecánica de su funcionamiento y los recaudos a adoptar –Comunicación del Banco Central A 2530…”(24).
Coincidimos con Ghersi(25) en que el usuario tiene derecho a la seguridad de la operatoria, derecho que contiene varios aspectos. Uno de ellos es precisamente la seguridad que debe brindar el sistema en caso de inconvenientes, dándole al consumidor una respuesta eficaz frente a cualquier episodio delictivo o errores del sistema – vg., un corte de luz en el momento en que el cliente está operando con el cajero, circunstancia que a posteriori imposibilita el retiro del dinero, aunque en los arqueos de caja es posible que figure como entregado. Para atender adecuadamente a este tipo de circunstancias es indispensable que los cajeros cuenten con un aparato telefónico para poder comunicar cualquier eventualidad en el mismo momento de su ocurrencia, ya que muchas veces el usuario que sufre algún siniestro llama por teléfono celular y la comunicación no siempre se lleva a cabo, debiendo muchas veces alejarse del cajero , lo que favorece la consumación de los numerosos fraudes que usualmente se realizan con las tarjetas y que estudiaremos en los puntos siguientes.
Un tema de especial importancia consiste en dilucidar si los bancos deben resarcir a sus clientes según un tipo de responsabilidad objetivo, o si, por el contrario, se exige un plus de subjetividad para obligarlo a responder por los perjuicios que éstos puedan sufrir en su persona o bienes con motivo de la ejecución del contrato que estamos estudiando.
Para ello conviene tener presente que la introducción de los cajeros a la vida económica ha generado beneficios no sólo a los particulares, sino también a las entidades financieras. Como ya hemos dicho, los bancos han ampliado la gama de productos que ofertan a sus clientes, sumándose la posibilidad de operar durante veinticuatro horas y la de reasignar personal que tradicionalmente se destinaba a la línea de cajeros a otras funciones dentro de la empresa. Sin desconocer la utilidad que el sistema reporta a los particulares, es de toda evidencia que los mayores beneficiados con su empleo (sobre todo desde el punto de vista económico) son las entidades financieras. En función de ello es acertado sostener que si con la introducción de una nueva tecnología una empresa ha mejorado su posición económica financiera, ella debe ser quien asuma las consecuencias disvaliosas que puedan generarse en la sociedad a raíz de su empleo.
Stiglitz y Bru(26) recuerdan que la regla clásica de derecho privado que marcaba la imposibilidad de atribuir responsabilidad sin acreditación de culpa se abandonó cuando la comercialización en masa de productos y servicios acrecentó los daños sufridos por quienes los empleaban y que precisamente se veían imposibilitados de acreditar la culpa del proveed
