El cómputo de las mayorías en el acuerdo preventivo y el fallo “Banco Suquía” (Nota a Fallo)

Sumario: 1. El caso. 2. Cómputo de los créditos subordinados. 3. Acreedores hostiles. 4. Homologación del acuerdo preventivo y “ cramdown power ”. 5. Conclusión 1. El caso Con fecha 23/10/02, el juez de 1ª. Inst. y 13ª. Nom. en lo CyC de la ciudad de Córdoba dispuso la apertura del concurso preventivo de Banco Suquía SA, entidad financiera cuya autorización para funcionar había sido revocada por el BCRA (1) . Cumplidos los trámites previos de rigor y dentro del término legal respectivo, la concursada solicita la homologación del acuerdo ofrecido a sus acreedores quirografarios, manifestando haber alcanzado las mayorías necesarias para ello. Subsidiariamente, peticiona la exclusión de la base de cómputo, del crédito subordinado verificado a favor del Banco de la Nación Argentina en su calidad de fiduciario del Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y Seguros, hoy Fondo Fiduciario para la Reconstrucción de Empresas (en adelante BNA). En subsidio de la anterior, a su vez, solicita la homologación del acuerdo y su imposición, en los términos del art.52, inc.3º, LCQ, a la categoría integrada por dicha institución bancaria. Dicho planteo motiva el dictado de fallo que nos ocupa, el cual aborda tres cuestiones de sumo interés, a saber: (i) la inclusión –o no– de los acreedores subordinados en la base de cómputo; (ii) la de los acreedores “hostiles”; (iii) el “cramdown power” (art.52, inc.b, LCQ). El análisis de los temas propuestos, en todos los casos, tiene como antecedentes las posturas sostenidas, respectivamente, por la concursada y por el Banco de la Nación Argentina. La precisión técnico-jurídica con que la magistrada actuante expone su razonamiento, nos permite afirmar que la sentencia bajo estudio –independientemente de que se compartan o no sus puntos de vista– se constituirá en un precedente jurisprudencial insoslayable en la materia. 2. Cómputo de los créditos subordinados 2.1. Los argumentos esgrimidos por la concursada con relación al crédito verificado a favor del BNA pueden sintetizarse del siguiente modo: (i) Que el crédito se originó en dos negocios jurídicos que estipularon la naturaleza subordinada del mismo; (ii) Que para obtener la aprobación de la propuesta, el deudor debe adjuntar las conformidades a la propuesta según lo prescribe el art.45, LCQ; (iii) Que del texto de dicha norma resulta que las conformidades necesarias son aquéllas correspondientes a los créditos quirografarios, dejando fuera del cómputo tanto a los privilegiados cuanto a los subordinados; (iv) Que los acreedores subordinados voluntariamente decidieron postergar sus derechos ante una situación de insolvencia, y que esa postergación no comprende solamente el derecho de cobro sino también los derechos de voto vinculados con su acreencia; (v) Luego, que los créditos subordinados no deben computarse a los efectos del acuerdo preventivo. 2.2. Resistió tal pretensión el BNA, afirmando: (i) Que no es cierto que se trate de un crédito subordinado, ya que fue reconocido por la Sentencia de Verificación –firme por falta de impugnación oportuna– con el carácter de quirografario; (ii) Que dicho crédito fue categorizado como único integrante de una categoría, diferenciada de la de los subordinados, y así fue reconocido en la sentencia que las fijara definitivamente; (iii) Que conforme los instrumentos causa del crédito, la subordinación estaba prevista únicamente para el caso de quiebra y no para el concurso preventivo; (iv) Que aun cuando se considerase el crédito como subordinado, sigue siendo quirografario y, por ende, no corresponde que se lo excluya del cómputo de las mayorías, ya que no existe una específica categoría de acreedores subordinados sino que se encuentran dentro de los quirografarios. 2.3. La Sindicatura, por su parte, entendió: (i) Que los créditos subordinados no deben ser computados a los fines de calcular las mayorías; (ii) Que para la aprobación del acuerdo la ley exige la mayoría absoluta de votos que representen las dos terceras partes del capital computable de quirografarios verificados y declarados admisibles, más los privilegiados que se hubieran convertido en quirografarios por la renuncia de sus titulares al privilegio; (iii) Que si la ley reconoce que los créditos subordinados integran una categoría especial, distinta de los quirografarios y de los privilegiados, están implícitamente excluidos del cómputo, por no estar incluidos en la previsión legal; (iv) Que si los quirografarios no pueden decidir con sus mayorías de votos y de capital la suerte de los privilegiados, tampoco pueden los subordinados, con sus mayorías de capital y votos, decidir la suerte de los quirografarios, por ser éstos de un rango superior. 2.4. En el fallo que comentamos, el juez actuante concluyó que los créditos subordinados sí se computan a los fines del acuerdo preventivo. Para arribar a tal conclusión, efectuó el siguiente razonamiento: (i) Que la existencia de pacto de subordinación en un crédito no importa de por sí restarle habilidad para prestar conformidad al acuerdo que se le ofrezca según resulte de la categorización respectiva (art.42, LCQ); (ii) Que la subordinación convencional puede ser absoluta o sólo parcial, así como también general (sujeta al cobro de la totalidad de los acreedores concurrentes) o particular, donde el acreedor (el junior ) subordina su crédito solamente al de otro acreedor (el senior ); (iii) Que la subordinación no significa la creación de un privilegio respecto de los acreedores beneficiados con la postergación del subordinado, puesto que ello se descarta con sólo considerar la estricta causa legal que exige el régimen de privilegios; (iv) Que ello descarta también la existencia de una pauta general en virtud de la cual el subordinado pierda la habilidad de votar y participar en el acuerdo preventivo con su conformidad, por el solo hecho de haber admitido la subordinación. Preguntándose qué ocurriría si la subordinación fuera parcial objetiva o subjetivamente, o si sólo se hubiere pactado la postergación con respecto a un acreedor determinado o para determinada circunstancia, demuestra el absurdo que constituiría una conclusión como aquélla; (v) Citando los arts.45 y 46, LCQ, razona el juez del siguiente modo: si el deudor ha de presentar las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo respectivo, y si los acreedores quirografarios y declarados admisibles son categorizados, y si los créditos subordinados han de constituir una categoría respecto a ellos (art.41, último párr., LCQ), forzoso es concluir que estos acreedores participan del acuerdo con su conformidad. Luego, sintetiza el fallo, si la ley prevé la categorización de los subordinados, y si la categorización se realiza a los fines del ofrecimiento de la propuesta y cómputo de las mayorías, la conclusión de que ‘la categoría de subordinados no vota’ es errónea por pecar de incongruente. 2.5. Por nuestra parte, y sin entrar a analizar otros temas tratados en el fallo –tales como el valor de la sentencia de verificación, la preclusión procesal, etc.–, no podemos más que coincidir con la solución alcanzada por el juez en torno a lo que constituye la cuestión central, esto es, el cómputo o no de los acreedores subordinados a los fines del art.45, LCQ. En primer lugar, no puede obviarse que el texto de la norma es suficientemente claro y categórico: “Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría.” (art.41, último párr., LCQ). La imperatividad de la norma obliga a los acreedores subordinados a constituir una categoría autónoma, lo cual –necesariamente– importará su participación en la votación de la propuesta y su consideración a los fines del cómputo de las mayorías. Si la ley impone la conformación de una categoría con los subordinados, y si el objeto de la categorización es la formulación de una propuesta de acuerdo, ¿qué razón lógica podría explicar que aquellos acreedores “no voten”? Conforme lo expresa Julio César Rivera, los créditos subordinados son aquellos cuyos derechos están postergados voluntariamente por el acreedor hasta la previa satisfacción de otras acreencias (2) . Así, la subordinación sólo importa que el crédito subordinado será cancelado recién una vez que sea atendido aquél respecto del cual se subordina. A partir de esta premisa, resultaría ilógico pretender que los créditos de los acreedores beneficiados con la postergación del subordinado gozasen de un “segundo” privilegio respecto de éste, tal como sería carecer de derecho a votar la propuesta y no ser computado a los fines de la base del cálculo previsto por el art.45, LCQ. Luego, y pese a los esfuerzos que puedan hacerse en sentido contrario, los argumentos tendientes a excluir el voto de los acreedores subordinados cede ante: (i) el texto expreso de la norma; (ii) la inexistencia de disposición legal expresa que proscriba el voto del subordinado; (iii) la interpretación integradora de la LCQ; (iv) la ilegal creación de un privilegio en favor de los acreedores quirografarios que importaría asumir la posición opuesta; (v) la violación del principio de la par conditio . Restaría agregar, con relación a la falta de referencia alguna a los acreedores declarados “admisibles” que se advierte en el texto de la norma que nos ocupa, que ello sólo puede tratarse de una simple omisión involuntaria. En efecto, una y otra clase de créditos integra una misma categoría de acreedores “concurrentes”, con los efectos que ello importa para el trámite del concurso preventivo. La doctrina más calificada se orienta en este sentido al sostener que “los créditos subordinados tanto los ‘verificados’ como los declarados ‘admisibles’ ingresan en la categoría de acreedores ‘concurrentes’ con igual derecho de participar en el procedimiento colectivo para la votación de la propuesta de acuerdo (art.45, LCQ) y obtener la satisfacción de su acreencia.” (3) . 3. Acreedores hostiles 3.1. La entidad en concurso sostuvo que la conducta asumida por el BNA, al rechazar de manera sistemática todas y cada una de las propuestas por ella presentadas, implicaría un abuso del derecho, toda vez que la oferta implica una posibilidad de cobro mejor a la que el acreedor obtendría en caso de quiebra. Agregó que el BNA tiene un interés contrario al de la concursada que lo imposibilita para ejercer su eventual derecho a voto. El conflicto de intereses provendría de la múltiple posición asumida por el BNA en el caso: (i) fiduciario del Fideicomiso Suquía; (ii) único accionista de Nuevo Banco Suquía SA y (iii) acreedor de Banco Suquía en su carácter de fiduciario del Fondo Fiduciario para la Reconstrucción de Empresas. Se hizo mención también a otras razones relacionadas con la burocracia y el temor de los funcionarios de aceptar la propuesta efectuada por la concursada, aun a costa de una mayor pérdida en el proceso de quiebra. Sin dejar de reconocer que tradicionalmente los supuestos de exclusión de voto han estado orientados a evitar el voto complaciente originado en la connivencia con el concursado, argumentó la ex entidad bancaria que pueden también configurarse supuestos con maniobras del signo inverso, es decir, acciones concertadas de ciertos acreedores tendientes a obstaculizar un acuerdo. 3.2. El BNA se opuso a tal planteo, afirmando que las causales de exclusión del cómputo de los acreedores son taxativas y de interpretación restrictiva, no siendo dable incluir a su parte en ninguna de las expresamente establecidas por la LCQ. Se encargó también de destacar que no existe confusión alguna entre los distintos sujetos que su parte representa, y que cada uno de ellos cuenta con su propio y diferenciado órgano de decisión –no siendo el BNA más que un ejecutor de esas decisiones adoptadas por otra persona jurídica–. Asumiendo como factible que el resultado de la liquidación podría no compensar la deuda de la concursada frente al Fondo Fiduciario, hizo notar que el acreedor tiene el derecho de intentar, dentro del proceso falencial, las acciones judiciales de recomposición patrimonial –en especial contra el accionista controlante–. En su opinión, el rechazo de las propuestas efectuadas por la concursada de ninguna manera pueden constituir un abuso del derecho, sino que, por el contrario, el abuso de derecho se configura al intentar imponer al acreedor un acuerdo que no obtiene las mayorías legales, máxime cuando implica quitas importantes. Finalmente, reseñó el BNA la violación de la doctrina de los actos propios por parte de la deudora, al procurar, en primer lugar, su conformidad a través de una serie de propuestas, para luego –al no lograr esa conformidad– pretender que sea excluido del voto. 3.3. Al fundamentar su fallo, parte el magistrado actuante recordando que, aun bajo el régimen más estricto de la ley 24522 previa a la reforma –cuando las facultades del juez aparentaban estar recortadas por el entonces vigente art.52 a la simple homologación de los acuerdos que contaran con las conformidades necesarias según las mayorías legales–, había sido ya reivindicada la potestad del juzgador de realizar un control que trascendiese la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (por todos, vide “Línea Vanguard SA s/Concurso Preventivo” CNCom., Sala C, 4/9/2001). Citando a Josserand, expone el decisorio el concepto de abuso del derecho: “Cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institución tiene un destino que constituye su razón de ser y contra la cual no es lícito levantarse; cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada y no pueden los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente”. Para la configuración del abuso de derecho, teniendo en cuenta que se está ante una restricción del principio de legalidad, entiende el magistrado que deben darse una serie de elementos constitutivos tales como: a) existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal; b) contrariedad con los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres; c) existencia de un daño y d) imputabilidad. Partiendo de tales premisas, concluye el juez que no es factible tener por configurado el abuso del derecho por parte del acreedor por el solo hecho de la negativa de conformidad a las distintas propuestas del deudor, y si no se sustenta en circunstancias o situaciones que tornasen notorio el desvío de la conducta de aquél o lo antifuncional del resultado de ésta. No son suficientes las meras presunciones, sino que han de tenerse por debidamente acreditados los elementos constitutivos del abuso del derecho ya referidos. De otro modo, los magistrados estarían tolerando que los deudores impusieran sus propuestas a los acreedores, sin ningún tipo de restricción (puesto que la sola negativa importaría abuso por parte de los acreedores), con las inequitativas consecuencias que ello provocaría, y en palpable contradicción con la inteligencia del sistema concursal consagrado en el art.43, LCQ, en cuanto establece que “La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor”. Sostiene también el juzgador que, a partir de la reforma de su art.52, el ordenamiento concursal contiene una norma específica para evitar la posibilidad de abuso del derecho por parte del acreedor, cual es la facultad del juez de homologar el acuerdo por sobre la voluntad de una clase o categoría de acreedores, siempre y cuando se den los requisitos que allí son taxativamente enunciados (art.52, inc.2, b), LCQ). Con relación a la supuesta existencia de interés contrario como causal de exclusión de voto, el resolutorio se limita a sostener que el solo hecho de que el BNA sea, a la vez, fiduciario del Fideicomiso Suquía, único accionista del Nuevo Banco Suquía SA y acreedor concursal de Banco Suquía SA, no permite inferir tal conclusión. 3.4. Por nuestra parte, consideramos que para un correcto análisis de este aspecto del fallo, resulta conveniente repasar algunos conceptos. En primer término, no puede soslayarse el texto del art.45, LCQ, el cual, en su parte pertinente, dispone que: “Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”. Siguiendo a Pablo Heredia, podemos determinar el objetivo perseguido por la norma en cuestión: “... la ley concursal, con el propósito de asegurar que lo que se decida acerca del rechazo o la aprobación del acuerdo ofrecido por el deudor constituya el resultado de una expresión seria de voluntad de los acreedores y carente, desde todo punto de vista, de intencionalidad aviesa alguna, establece, con relación a ciertas personas, la prohibición de contabilizarlas para el cómputo de mayoría de capital, sobre la base de la existencia de una presunción hominis de que las suyas serán adhesiones por lo regular sospechadas de no ser sinceras ...” (4) . Rivera, por su lado, sostiene que: “El fundamento de esta prohibición radica en la falta de libertad que estos acreedores tienen para votar; naturalmente ellos han de tratar de favorecer la solución preventiva, por lo que su inclusión en el pasivo computable distorsionaría la evaluación de la real conformidad de los acreedores.” (5) . Para Lidia Vaiser, “El art.45, LCQ, apunta indudablemente hacia aquellos acreedores ligados al deudor de tal forma, que la expresión de su voluntad no puede más que considerarse encolumnada en una suerte de comunidad de intereses con el concursado. De allí que su ‘voto’ no pueda considerarse imbuido de independencia o autonomía (algún fallo lo calificó de ‘voto cantado’: “Eficast SA s/ Conc. Prev.”, inédito y originario del Juzgado 20, Secr. 40, aunque suscrito por la doctora Julia Villanueva como juez subrogante).” (6) . La discusión se centra en determinar si la enumeración que contiene el art.45, LCQ, es taxativa o meramente ejemplificativa, o, para ser más exactos, si la enumeración que contiene el artículo puede ampliarse –extensiva o analógicamente– de los supuestos de “voto complaciente” que pretende enervar, a supuestos no contemplados, tales como el caso del voto negativo. Resumen de las posturas doctrinarias puede extraerse de pronunciamientos jurisprudenciales, los que marcan claramente los diferentes criterios de aplicación de la norma que se analiza: (i) “... debe revocarse la resolución del magistrado que decidió excluir a la AFIP del cómputo de las mayorías en un concurso preventivo, toda vez que la enumeración de los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados con el deudor –art.45 de la ley 24522 (Adla, LV-D, 4381)– es, en principio, taxativa y sólo se admite la extensión de tal prohibición a aquellos supuestos en que, como consecuencia de su voto complaciente, favorecerían al deudor afectando el interés de los acreedores minoritarios, mas no contempla casos de voto negativo, implicando lo contrario la privación a un acreedor de un trascendental derecho para el curso del proceso.” (7) ; (ii) “La enumeración prevista en el art. 45 de la ley 24522 (Adla, LV-D, 4381) en cuanto a los acreedores que quedan excluidos de la votación por presumirse el sentido favorable de su voto, no contempla en principio el supuesto de voto negativo –en el caso, el concursado estimó que se trataba de un acreedor que estaría en fragante competencia–, por lo que no puede privarse a un acreedor del derecho trascendental para el curso del proceso, como es el de prestar o no su conformidad al acuerdo que ofrece su deudor.” (8) . Entre los doctrinarios que proponen una interpretación taxativa de los supuestos de exclusión que contiene la norma, encontramos a Pablo Heredia, Fassi y Gebhardt y Javier Lorente. Desde la vereda opuesta, se sostiene que “La inteligencia estricta en punto a las causales de exclusión de votos de ciertos acreedores en el concurso conf. art.45 de la ley 24522 (Adla, LV-D, 4381), no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico –en el caso, ley 25156 (Adla, LIX-D, 3942) de defensa de la competencia–, dentro o fuera del propio régimen concursal, en especial si se trata de normas cuya incidencia no podrá postergarse en tanto reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces.” (9) . Junyent, por su parte, entiende que la interpretación del art.45 no puede ser taxativa y que comprende otros casos, no es un numerus clausus y debe integrarse con el resto del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, con cita del art.1071, CC (10) . Como primera aproximación al tema, podemos afirmar que la aplicación restrictiva del instituto de la exclusión de acreedores tiene importantes fundamentos que la avalan, toda vez que, de admitírsela, se cercenaría un derecho reconocido en la ley, como lo es el de ejercer el voto en aceptación o rechazo de la propuesta efectuada por el deudor. Atento la mención que a ella se efectúa en el fallo, es menester también distinguir entre aplicación extensiva y aplicación analógica de los supuestos del art.45, LCQ. Para Lidia Vaiser, “extensivo, según la acepción que reconoce en nuestro idioma, significa ‘...que se extiende o puede extenderse, comunicar o aplicar a más cosas que las que ordinariamente comprende’ (Dicc. Enc. Espasa; t. 11, p. 5104). En cambio, analógico remite a analogía, o sea, a una ‘...relación de semejanza entre cosas distintas...’” (11) . Luego de pronunciarse en contra de la aplicación “extensiva”, la autora citada expresa: “... Distinta resulta su aplicación analógica, la que desde mi punto de vista tiene cabida en la ley, dentro del marco que establece su contenido semántico. Es decir: en situaciones de semejanza, como podría ser dentro de las reglas del parentesco, un hijo legítimo o extramatrimonial, un cónyuge o un concubino; un administrador o un representante o gestor de negocios. O más aún: podrían caer dentro de las reglas de la analogía el ‘controlante de facto’ y el ‘controlante externo’. Sobre el particular, no debe perderse de vista que el art. 45, LCQ, se encuentra enderezado exclusivamente a censurar el ‘voto connivente’ que afecte el interés de la colectividad de acreedores, y en especial, el de las minorías ...” (12) . Surge de lo anteriormente expuesto que la aplicación de los criterios de exclusión que propiciamos, si bien se aparta de sostener que se trata de un número cerrado, no llega al extremo de aplicarla a situaciones que la ley no ha tenido en miras, como ocurre con el caso del acreedor que vota en forma negativa. Luego, y a modo de conclusión, podemos sostener que: (i) Tal como lo sostiene la doctrina mayoritaria, la interpretación relacionada con las exclusiones del voto previstas por el art.45, LCQ, debe ser efectuada en forma restrictiva. (ii) Ello no importa descartar la aplicación analógica –sí la extensiva– a supuestos que, no estando expresamente contemplados, guarden tal semejanza con éstos que permitan su aplicación. (iii) No sería ése el caso de los acreedores que votan negativamente, donde la aplicación analógica resultaría forzada y, por ello, incongruente con la finalidad que la norma pretende tutelar (exclusión de votos complacientes). (iv) La exclusión de los acreedores que la ley enumera se funda en razones que hacen presumir la existencia de un voto lábil, pero no está destinada a impedir la concurrencia de votos negativos. (v) En resumen, el texto del art.45, LCQ, no contempla la hipótesis de acreedores que rechazan –sea cual fuere el motivo– la propuesta concordataria; de aceptar esta tesitura, todo acreedor disconforme con la propuesta concordataria podría ser excluido, quedando así en una situación de franca desventaja que, seguramente, la ley no desea tutelar. (vi) Finalmente, y como consecuencia de la interpretación integradora del derecho –y siempre que concurran los extremos legales de procedencia–, podrá excluirse el voto de acreedores con interés contrario o que actúen en violación de las prescripciones del art.1071, CC. 4. Homologación del acuerdo preventivo y “ cramdown power ” 4.1. Como planteo subsidiario, Banco Suquía solicitó la homologación del acuerdo en los términos del art. 52, inc. 2 (b), LCQ. A tal fin, argumentó: (i) Que se obtuvo la aprobación del acuerdo por parte de todas las categorías de acreedores quirografarios, excluidas las categorías Nros. 2 y 3 en tanto son de naturaleza subordinada, y que, pese a no ser necesario desde el punto de vista legal, se obtuvo también la conformidad de la mayoría de los acreedores con derecho a voto integrantes de la categoría Nº 2, “Créditos subordinados”, representativos del 100% del capital verificado en dicha categoría. (ii) Que se obtuvo la aprobación del acuerdo por parte de acreedores quirografarios con derecho a voto que representan el 97,5% del capital quirografario. Que para el caso de que fueran ponderados no sólo los créditos quirografarios sino también los subordinados –incluido el crédito del BNA–, las conformidades obtenidas serían demostrativas del consenso logrado con la abrumadora mayoría de los acreedores, esto es, 33 de 36 acreedores, representativos del 73,83% del capital quirografario y subordinado verificado y declarado admisible en autos. (iii) Que la solución no es discriminatoria para Banco Nación, toda vez que las diversas propuestas efectuadas a dicho acreedor fueron sustancialmente mejores a las efectuadas al resto de las categorías. (iv) Que el cumplimiento del acuerdo implicaría un pago al BNA notablemente superior al dividendo que percibiría en caso de quiebra, por ser un crédito subordinado. 4.2. El decisorio bajo comentario comienza por señalar que con la incorporación del art. 52, inc. 2 (b), LCQ, se establece la ‘facultad’ del juez de homologar e imponer el acuerdo a todos los acreedores quirografarios, siempre y cuando se reúnan los cuatro requisitos siguientes: 1) aprobación por lo menos de una de las categorías quirografarias; 2) conformidad de por lo menos las 3/4 partes del capital quirografario; 3) no discriminación en contra de las categorías disidentes; 4) que el pago del acuerdo impuesto no sea menor al dividendo que obtendrían esos acreedores en la quiebra. Luego de recordar que se trata de una “facultad” reconocida al juez y no de una imposición legal, y efectuados los cálculos respectivos, el magistrado llega a la conclusión de que en el caso no concurren los extremos previstos por la norma, toda vez que las conformidades alcanzan sólo al 65,72% del capital quirografario computable. Le basta con ello para rechazar la pretensión de la concursada, sin que sea necesario entrar al análisis de los restantes requisitos legales. 4.3. Consideramos del caso recordar que las modificaciones que introducen el instituto del “ cramdown power ” se remontan a las épocas en que el Poder Ejecutivo Nacional declaró la cesación de pagos y al posterior proceso de devaluación. Fue en ese mismo período en que se realizaron las dos reformas (leyes 25563 y 25589), y en que se derogó y reincorporó, con sólo algunos días de diferencia, la normativa del art. 48, LCQ. La ley 25589 es la que incorpora la figura del cramdown power a nuestra legislación concursal. La sanción de la norma, efectuada en las circunstancias ya señaladas, generó debates en la doctrina que aún se encuentran vigentes. En el resolutorio que se comenta, tal como hemos visto, se descarta la aplicación del novedoso instituto porque, computados que fueron los créditos subordinados de determinados acreedores, no se encontraban configurados los requisitos formales que establece el art.52, inc.2 (b), LCQ. Esto determinó que el magistrado descartara la aplicación del instituto. La finalidad de la incorporación de la figura del cramdown power , importada del derecho norteamericano, es la de proveer al magistrado de una alternativa “de salida” a la declaración de quiebra. Éste, por otro lado, sería el único justificativo para la imposición a acreedores disidentes, de una propuesta concursal que no obtuvo las mayorías legales, en clara alteración de la voluntad de las partes. Conforme ya se adelantara, la abrupta incorporación del instituto en cuestión trajo algunas incongruencias notorias: (i) De acuerdo con el régimen legal, la instancia homologatoria sólo se produce si se han logrado las mayorías de ley en todas las categorías, y, sin embargo, la aplicación del nuevo instituto presupone la no obtención de esas mayorías(13). (ii) El art.46, LCQ, dispone que, de no obtenerse las conformidades requeridas, se declarará la quiebra del deudor, con excepción de lo dispuesto por el art.48, omitiendo toda consideración a esta nueva posibilidad previa a la declaración de quiebra que constituye el cramdown power . Las objeciones más relevantes y coincidentes efectuadas por la doctrina a este instituto, están dirigidas a cuestionar la magnitud de los requisitos que la norma establece, sosteniendo que dicha circunstancia, a la postre, aleja la posibilidad cierta de su aplicación (14) . Si bien excede los alcances del presente comentario, no podemos dejar de resaltar otras cuestiones relacionadas con el cramdown power . Así tenemos, en primer lugar, que aquellos acreedores integrantes de las categorías que alcanzaron los porcentajes necesarios para su homologación, quedan sometidos a sus pautas (15) . En cambio, los acreedores que –hayan dado o no su conformidad– se encontraban en categorías en las que no se obtuvieron las mayorías necesarias, se encuentran ahora facultados unilateralmente para acogerse a propuestas distintas a las que para la categoría hubiere ofrecido el deudor. Resulta entonces cuestionable esa ‘ventaja’ consagrada por la norma a favor de ciertos acreedores y en detrimento de otros, del mismo modo que lo es la previsión de “que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes”, la cual no está consagrada a favor de los acreedores ya obligados por la propuesta que sí alcanzó las mayorías legales. Por ello algunos autores llegan a proponer que todos los acreedores que votaron negativamente una propuesta que luego reunió los requisitos de mayorías, deberían acceder, al menos, al régimen de opción que la norma que venimos tratando establece (16) . Si bien tal solución aparece como sumamente lógica y equitativa, no puede dejar de señalarse que su adopción consagraría un caos absoluto y se traduciría, en definitiva, en la desaparición del acuerdo preventivo como vía de solución a la crisis de la empresa. En efecto, el deudor concursado no sólo debe formular una propuesta de pago, sino también exponer y justificar la forma en que habrá de cumplirla. El “plan de negocios” será habitualmente el medio a través del cual se intentará convencer a los acreedores y al juez de que lo ofrecido es factible de cumplimiento. Es evidente que, para realizar tales cálculos, el deudor habrá de tomar en cuenta el pasivo integrante de cada categoría –las cuales habrán sido ya definitivamente fijadas en la resolución del art.42, LCQ– y la oferta que a cada una de éstas se efectúa. Ello así,

El cómputo de las mayorías en el acuerdo preventivo y el fallo “Banco Suquía” (Nota a Fallo)

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