El art. 1735 del nuevo Código Civil y Comercial y su aplicación en el marco del Proceso Civil y Comercial de Córdoba

SUMARIO: I. Introducción. II. Coordinación hermenéutica del art. 1735, CC, con las normas locales. III. La inversión de la carga probatoria: deber o facultad. IV. Cuestión de mérito sustancial o Cuestión procesal. V. La petición de parte. VI. Oportunidad de aplicación. a) Procesos iniciados bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial. b) Procesos con etapa probatoria en curso o clausurada. VII. Inversión de carga y Principio de libertad probatoria. VIII. Faz impugnativa. IX. Inversión probatoria en supuestos no previstos. a. Aplicación en materia distinta a la responsabilidad aquiliana. 1. Aplicación en materia contractual. 2. Aplicación en la ejecución de pagarés de consumo. X. Conclusión I. Introducción Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil, el advenimiento del activismo como paradigma del proceso judicial se presenta no sólo indudable, sino también inevitable. Un notable aumento de facultades, que ya venían siendo ejercidas por los magistrados, merced a las proposiciones doctrinarias y jurisprudenciales, es ahora expresamente conferido a los jueces por la legislación de fondo. Ello, con el objeto de lograr mayor eficiencia del proceso y eficacia en las resoluciones jurisdiccionales frente a una realidad que clama por un proceso que logre –o por lo menos lo intente– dar respuesta a las necesidades de los justiciables. Esta nueva óptica de ver el proceso(1) señala la necesidad de que aquellos principios tradicionalmente respetados a rajatabla en el proceso judicial cordobés deban ser reinterpretados a la luz de las nuevas pautas que el legislador nacional pretende expandir a todos los procesos judiciales provinciales, a los fines del logro de los objetivos de la nueva codificación. Como decía el maestro Morello: “La realidad –como la vida– no está trazada de una vez y para siempre ni de manera uniforme. El querer abrazar a todos los casos y manejarlos en rígidas reglas se ve que es imposible y si se fuerza a ello, esa compleja realidad se vengará de las doctrinas y de las normas. Ninguna de ellas, por lo demás, es el final del camino” (2). La concepción del proceso judicial dispositivo típicamente garantista de Alvarado Velloso en el que “…las partes son dueñas absolutas del impulso procesal y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen”(3), ha entrado en crisis, pese a la resistencia de los partidarios en mantener el statu quo. La doctrina del proceso autorreferente, aun cuando se diga una y otra vez que es meramente instrumental, carece de sentido si los principios que propugna cada sistema se agotan en sí mismos bajo la excusa de un federalismo garantista que en lugar de “garantizar” termina haciendo una discriminación indebida de los habitantes de la nación en el proceso de impartir justicia(4), y contraría el principio de igualdad que la misma doctrina pretende enarbolar(5). Por ello resulta imperioso que las instituciones procesales sean puestas al servicio de la necesidad de justicia y equidad antes que vistas y manipuladas como propiedad privada de los litigantes. No es el propósito de este trabajo ensalzar las bondades de la doctrina de las cargas dinámicas ni pretender justificar su necesidad, pues ello ya ha sido evaluado por el Congreso de la Nación que, al modificar el Código e incorporar la norma que se analizará, ha efectuado una opción legislativa por la doctrina activista sobre la garantista, lo que se justifica en función del cambio del valor supremo que imbuye al nuevo Código: el valor persona humana por sobre el de propiedad. Es así, entonces, que habrán de generarse múltiples interrogantes en torno a la aplicación de estas nuevas normas que, contenidas en un código de fondo, regulan la conducta de los jueces en orden a la dirección del proceso, y por ello tendrán que ser coordinadas con nuestro sistema procesal provincial que aún no ha sido reformado(6). ¿Habrá que adaptar la aplicación de las facultades acordadas por las nuevas normas al sistema procesal provincial o habrá que reinterpretar este último a la luz del novel ordenamiento nacional? ¿Son las facultades expresamente acordadas por el nuevo Código Civil y Comercial un poder discrecional del magistrado o un deber? Particularmente, se analizará una de las facultades conferidas por el nuevo Código cual es la posibilidad de redistribución de la carga probatoria conferida al magistrado por vía del art. 1735 y los interrogantes que surgen frente a la interpretación de ella, con el objetivo de intentar clarificar cuál habría de ser una aplicación adecuada y coherente de dicha prescripción con el sistema normativo en conjunto. Además de los interrogantes expresados supra, se propone analizar la intervención de parte a los fines de ocasionar la intervención, cuál habría de ser la oportunidad de aplicación del artículo mentado, teniendo en cuenta si el proceso ha sido iniciado bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial o es un proceso anterior y, en este último caso, en función de la etapa en que se encuentre con relación a la prueba, es decir, si ésta se encuentra en curso o ya ha sido clausurada. Por otro lado, también se analizará el impacto de la nueva manda en materia de libertad probatoria y con qué facultades recursivas cuentan las partes ante la disconformidad con la resolución judicial. Finalmente, la posibilidad de aplicación analógica del artículo a materia distinta de la responsabilidad civil o, dentro de esta última, a los demás elementos de aquella, distintos de la culpa. II. Coordinación hermenéutica del art. 1735, CC, con las normas locales Como punto de partida, debemos advertir que la Corte Suprema ha expresado en reiteradas oportunidades que los Códigos de fondo pueden establecer normas procesales con el objeto de optimizar la aplicación de la normativa sustancial para el logro de su finalidad, criterio que ha sido reconocido por nuestro Alto Cuerpo en múltiples oportunidades, como también cuenta con aval doctrinario(7), en el sentido de entender que aquéllas operan como pautas unificadoras. Con este punto de partida, hoy en día tenemos tres normas direccionadas a los magistrados y referidas a la interpretación de la ley que será necesario compatibilizar: los arts. 1 y 2, CCC, y el art. 887, CPC, de nuestra provincia. El art. 1, CCC, determina que los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, de conformidad con la Constitución y los tratados de derechos humanos en los que la República Argentina sea parte, poniendo especial énfasis en la interpretación teleológica como criterio rector(8). Es decir, no cabe una interpretación de las normas que no satisfaga las garantías proclamadas por la Constitución y por los Convenios Internacionales. La interpretación debe realizarse de modo que con ella se brinde operatividad a estas garantías para el “ casus ”; de allí que si no existe una norma interna expresa, la hermenéutica judicial opera como aquella medida “de otro carácter” mediante la cual los Estados parte aseguran la satisfacción de las garantías convenidas(9). En este sentido, el principio hermenéutico pro persona , en su variante de preferencia normativa, posibilita superar el criterio de interpretación jerárquica y atender a la regla que mayor beneficio otorgue a la persona(10). Por su parte, el art. 2 del nuevo Código reitera que la interpretación de las normas debe ser realizada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Esta coherencia con todo el ordenamiento no se refiere a una coherencia del artículo con cada sistema normativo particular en el que se encuentra inserto sino con el sistema normativo provincial, nacional y convencional. Es decir, el legislador pide a los jueces que compatibilicen los tres estadios normativos. La respuesta a cómo habrá de hacerlo el magistrado se encuentra en el art. 3, CCC: mediante una decisión razonablemente fundada. A tales fines, si se observa detenidamente, los “principios” se encuentran posicionados en quinto lugar con relación a los criterios mencionados en el art. 2, lo que tiene trascendencia en cuanto no es posible enarbolar un principio de un sistema normativo si para su satisfacción la interpretación de la norma conduce a un resultado que no se compadece con la finalidad que emerge de sus palabras o constituye una repulsa a garantías constitucionales y/o convencionales. El art. 887, CPC, por su parte, establece que en caso de silencio u oscuridad de dicho sistema, los tribunales arbitrarán la tramitación que deba observarse, de acuerdo con el espíritu que le domina, leyes análogas y los principios generales que rigen en materia de procedimiento. Se observa entonces que ambos artículos poseen un punto de encuentro al establecer la interpretación teleológica como la primera de aquellas pautas hermenéuticas que debe adoptar el magistrado, pero ese telos no puede ser el de la norma procesal provincial sino el de la nacional. Tal vez esto último sea el punto de inflexión que divide al garantismo del activismo. Para el primero, la justicia radica en la satisfacción a ultranza del derecho de defensa; en cambio el activismo mira un poco más allá y ve en la satisfacción del derecho de defensa solo un medio para alcanzar la justicia en el conflicto. Ahora bien; si decimos que el derecho de fondo puede establecer normas procesales para la mejor consecución de sus fines, habrá que concluir desde esa óptica, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 31, CN, que el art. 1735, CCC, es aplicable a los procesos declarativos que se tramiten en el fuero provincial mediante el cual se tramiten acciones de responsabilidad civil. Tanto el art. 1, CCC, como el art. 887, CPC, imponen una interpretación teleológica. Por ello, a la pregunta sobre cuál es entonces aquella finalidad que persigue el art. 1735, CCC, y se compadece de manera coherente con las normas constitucionales y convencionales, la respuesta finca en la necesidad de que el juzgador encuentre, o al menos intente descubrir, la verdad jurídica objetiva, como contrapartida al mantenimiento de la conducta pasiva típica del principio dispositivo y de la antigua verdad formal(11). Hacia ese norte debe dirigirse la decisión judicial mediante la cual se realice la adaptación de las normas procesales y los principios que imbuyen el ordenamiento procesal provincial, los que deberán ser reinterpretados para ser compatibilizados con aquel en un balance razonable y coherente. ¿Cómo aplicar entonces la nueva manda establecida en el art. 1735, CCC, que establece la posibilidad de que el juez redistribuya la carga probatoria en materia de culpa antes de la sentencia? ¿Es un deber o una facultad del magistrado distribuir la carga procesal? ¿Cuál es el límite para hacer saber a los litigantes su voluntad de aplicación? ¿Será una decisión recurrible en sí misma o habrá que esperar la sentencia? ¿Importa la decisión del juez una precalificación probatoria que se contrapone al principio de libertad estatuido por nuestro sistema procesal en los arts. 199 y 200? III. Inversión de la carga probatoria: Deber o facultad Luego de establecer el art. 1734, CCC, la regla en materia de carga probatoria de los factores de atribución de responsabilidad y las eximentes, el art. 1735 dispone: “… No obstante, el juez puede distribuir la carga de prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”. Previo analizar la dicotomía señalada, es preciso tener en cuenta lo que la propia Corte Suprema ha establecido en orden a que “...la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de su texto o de su espíritu... las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de sus palabras, sin violentar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente...”(12). Pese a que la norma expresa “podrá”, una postura doctrinaria entiende que la aplicación de la inversión probatoria es un deber. En ella se encuentran Zavala de González y González Zavala. Ambos sostienen que los arts. 1734, 1735 y 1736, CCC, son reglas de actividad y que cuando el juez advierte que existe dificultad probatoria para una de las partes, resulta un deber aplicar las reglas de la carga probatoria dinámica y no una mera facultad. Por tal razón estiman que no es requisito que aquel anuncie a las partes su decisión de invertir la carga(13), y atento a que la doctrina del dinamismo goza de sólida recepción y apoyo, no podría ser sorpresiva su aplicación para los litigantes. No se comparte dicha postura por entender que es contradictoria. En efecto, las reglas de carga probatoria “como regla de actividad” se dirigen a las partes y no al juez, para quien constituyen una “regla de interpretación”, por lo que si se considera regla de actividad es necesario que la comunique, pues de otro modo las partes no podrán saber hacia dónde dirigirla o lo harán de manera errada advirtiéndolo recién en la sentencia. Por otro lado, se encuentra la doctrina sentada por el propio codificador(14). Advierte Lorenzetti –con especial minucia– que la decisión sobre la inversión de la carga probatoria es una facultad del juez y que aquello que constituye un deber, si así lo decidiera, es la comunicación oportuna a las partes a los fines de que éstas ejerzan su derecho de defensa mediante la producción de aquellos elementos probatorios que les sean de utilidad. No desconoce el alto predicamento que posee la doctrina del dinamismo, pero tampoco deja de reconocer la existencia de aquellas objeciones derivadas de la carencia de su consagración legislativa, de ser el dinamismo una excepción a las reglas clásicas que puede causar sorpresa y la existencia de aquella postura que considera que la morigeración de la carga puede lograrse por medio de las presunciones(15). Se comparte la postura del codificador por entender que satisface tanto la proyección activista del juez como director del proceso, a la vez que el principio de contradictorio. Aun cuando la doctrina de las cargas dinámicas goce de amplia acogida doctrinario-jurisprudencial, lo cierto es que habrá casos en los que su aplicación resulte opinable y por ello no puede interpretarse que aquella parte a quien se hace pesar la carga de prueba en la sentencia podría haberla asumido espontáneamente antes con sustento en una mera sospecha(16). No cabe duda de que es un deber del juez la ponderación de las circunstancias; ello deriva de la función judicial misma, pero no cómo debe ponderarlas, a menos que exista una norma expresa. Quizá esta postura parta de hacer depender el dinamismo de la costumbre de analizar la dificultad probatoria al momento de dictar la sentencia y en función de los elementos probatorios ya producidos, y no sobre la base de las circunstancias en que se encuentran las partes en relación con la prueba, las que pueden ser advertidas por el juzgador antes de aquella etapa en función de los escritos de demanda y contestación como también del análisis de la conducta de las partes durante el devenir probatorio o por la advertencia puesta de manifiesto por las propias partes. Interpretar que la norma establece que es un deber del magistrado aplicar la inversión “cuando corresponda”, resulta sumamente impreciso, pues el análisis de esa “correspondencia” en definitiva será discrecional(17) o, más precisamente, resultado de un análisis prudencial de acuerdo con las reglas de la sana crítica que se dará en cada caso concreto e incluso puede que en estadios procesales diferentes(18). Dudosamente un juez que entienda que la situación es digna de inversión de la carga se abstenga de aplicar la norma, ahora que la facultad de hacerlo posee fundamento normativo. Por el contrario, si el juez no la aplica, y más aún, si nadie lo solicitó durante el proceso, no cabe más que interpretar que a su criterio no correspondía hacerlo y eventualmente su yerro podrá ser objeto de análisis en segunda instancia. Ahora bien, si el magistrado entendiera que resulta aplicable, entonces sí será un deber y no una facultad anoticiar a las partes de ello durante el proceso y en una oportunidad que sea suficiente y adecuada para que adopten una conducta acorde con tal decisión. Es decir, el deber establecido por el codificador no se encuentra en aplicar la doctrina de las cargas dinámica, sino en comunicarlo a los justiciables a tiempo, si así se decide. El juez no puede tener el deber de evaluar de tal o cual manera una situación. Un deber no puede ser establecido cuando la situación que lo genera es opinable y depende de la visión de quien tiene que cumplir la obligación. Si así hubiera sido establecido, sería de dudosa técnica legislativa; tal como ocurre cuando se consagra una norma general teniendo en mira uno o algunos casos particulares(19). Habrá situaciones en que por sus características la jurisprudencia ya se haya pronunciado sobre la conveniencia de invertirla; tal el caso de los juicios de mala praxis médica, pero seguramente existirán otras en la actualidad o con el devenir de los tiempos en donde la cuestión resulte opinable y dependa de situaciones de hecho que pueden variar. IV. Cuestión de mérito sustancial o cuestión procesal De acuerdo con la línea de pensamiento que se viene exponiendo surge la pregunta de si la decisión sobre la inversión de la carga probatoria importa una cuestión de fondo o una cuestión procesal, lo que no es baladí en tanto ello tiene sus implicancias en materia recursiva que más adelante se expondrán. Conforme venía siendo aplicada la doctrina de las cargas dinámicas por los tribunales, directamente en la sentencia, prima facie parecería que se trataría de una cuestión de mérito, en tanto la decisión del magistrado tenía como sustento el análisis del material probatorio existente en contraste con la situación de la parte en orden a la mayor o menor posibilidad probatoria. Hoy en día esta posibilidad se encuentra vedada por el art. 1735, CCC. Sin embargo, la posibilidad que brinda el nuevo Código de decidir la inversión incluso desde antes de la apertura a prueba transforma la decisión en una cuestión procesal, pues en tal caso sólo se analizará aquel último extremo y no material probatorio probatorio alguno, fuera de los elementos documentales que puedan haberse agregado. Podría decirse que se produce una metamorfosis de la naturaleza procesal hacia la sustancial, a medida que la oportunidad de su dictado se aleja o se acerca a la sentencia, y en esa transformación es innegable que se produce el riesgo de una precalificación probatoria que los magistrados deberán aprender a evitar. No se quiere decir con esto que ese tránsito es una cuestión necesaria o ineludible, sino que se trata más bien de una probabilidad que se suscita del hecho de que normalmente, a medida que el proceso avance y traspase la etapa probatoria, mayor cantidad de elementos probatorios producidos en la causa existirán y que el juzgador no podrá obviar a los fines de formarse convicción sobre la necesidad de inversión. De esta suerte, siempre el decisorio será una cuestión de mérito que incumbe al magistrado en función de las circunstancias de hecho de cada caso concreto. La facultad de decidir si corresponde redistribuir o no la carga es una consecuencia de la sana crítica racional aplicada a las circunstancias de cada caso. El quid finca en si se considera que el mérito sobre circunstancias o situaciones de hecho con respecto al acceso al material probatorio es una cuestión procesal o si también es de fondo. La respuesta a ello en definitiva depende mucho de esta mutación que se opera en la naturaleza del decisorio conforme el avance del proceso. Dado que la aplicación de la norma es reciente debido al escaso tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil, sería prematuro inclinarse de manera indubitada por una u otra postura, máxime la diversidad de connotaciones que puede aparejar el decisorio. Ello sin perjuicio de opinar apriorísticamente que en materia recursiva convendría entender que se trata de una cuestión procesal a los fines de abrir la posibilidad casatoria. Ya ejercida tal facultad por el magistrado, surge el deber procesal sí indubitable de comunicar oportunamente aquello que resulta una excepción a la regla de actividad establecida en el art. 1734, CCC. La doble naturaleza de la carga probatoria, como regla de actividad y como criterio de valoración, se encuentra satisfecha con el art. 1735, CCC. La manda actual no viene a restringir facultades sino que, todo lo contrario, deja expresamente establecida esta facultad judicial(20) y además añade, para mayor protección de los justiciables, la necesidad de comunicación anterior a quien sufre la inversión para hacer posible la actividad probatoria oportuna (principal embate del garantismo). Ello en mira de la efectiva dilucidación de la verdad jurídica objetiva sobre elementos materiales existentes en la causa. El hecho de que con anterioridad a la sanción del nuevo Código los jueces aplicaran el dinamismo directamente en la sentencia no significa que sea lo más conveniente, pues al no haber podido la parte sobre la que se impone la carga producir prueba a su favor, en definitiva la controversia se resuelve con base en una realidad ficticia, echando mano a presunciones que recaen ya en contra de una u otra parte, es decir, con sustento en una verdad formal. V. La petición de parte Acorde con la nueva mirada del juez como director del proceso hacia la verdad real, el art. 173, CCC, no hace depender la decisión de la previa petición de parte. Sin embargo, no existe obstáculo para que la interesada pueda solicitar al magistrado que evalúe la inversión. Una interpretación que con sustento en el principio dispositivo supedite la decisión del magistrado únicamente a la previa petición de parte, puede ser lógica dentro del sistema del CPC, pero no sería coherente con el sistema normativo en su conjunto y con el criterio finalista del art. 1735, CCC, mediante el cual se pretende ampliar el protagonismo del magistrado en orden a la búsqueda de la verdad y no el de la parte que indudablemente lo posee. Asimismo, una interpretación en el sentido mencionado importaría un retroceso en lugar de un avance en el plexo de facultades reconocidas al magistrado, máxime teniendo en cuenta la práctica judicial. En efecto, la aplicación de oficio de la inversión realizada por el magistrado directamente en la sentencia ya venía siendo aceptada pacíficamente con anterioridad a la sanción del Código Civil, por lo cual, si ello ocurría en el estadio más avanzado del proceso, a fortiori, resulta lógico aceptar la aplicación de oficio en un estadio anterior que, a la vez de ampliar el espectro de facultades del magistrado en orden a la dirección del proceso, brinda mayor posibilidad defensiva a las partes. Por otro lado, tampoco cabe sostener que las partes no podrían solicitar un pronunciamiento sobre el punto, pues a más de que artículo en análisis ni otro lo prohíben, ello iría en contra del principio dispositivo de nuestro CPC. El deber de buena de fe y los principios de colaboración y economía procesal hacen necesario que, además de ser posible la aplicación de oficio, las partes puedan solicitar al magistrado una decisión sobre las cargas a fin de poner en su conocimiento una situación inadvertida o bien para conocer ellas mismas con anticipación las reglas de juego, en orden a evitar un dispendio de gastos innecesarios por quien podría verse beneficiado con la inversión o el alongamiento de los tiempos derivado de periodos de prueba suplementarios, a raíz de una advertencia tardía por parte del magistrado de las dificultades de una de las partes respecto a la obtención de los elementos de prueba. Negar esta posibilidad a los litigantes, cuando la norma nacional no lo prevé, va en contra del art. 19 de la CN, del principio dispositivo de nuestro Código y del derecho de defensa. Resulta de la norma con claridad meridiana que no se trata se trata aquí de apreciar prueba producida, por más empeño que se ponga en esta interpretación, sino de ponderar posiciones o, más exactamente, de una evaluación a priori de situaciones de hecho de las partes con relación al acceso al material probatorio que todavía no se ha aportado, situación que puede surgir obvia del expediente o bien ser puesta en conocimiento del juez fundadamente por aquella interesada. Aquella concepción deriva de partir del presupuesto errado de que la inversión se evalúa en la sentencia porque así ha venido efectuándolo la jurisprudencia cordobesa, pero tal modalidad ya no podrá ser efectuada, so pena de nulidad. Esto último, en cuanto la comunicación previa viene impuesta como un deber para el juez y no como una mera facultad. Como explica Lorenzetti, este deber tiende a preservar el derecho de defensa en juicio de la parte en cuyo perjuicio se invierte la carga de la prueba, por lo cual el juez no podrá acudir a esta herramienta si no hubiera seguido el procedimiento, lo cual resulta lógico en tanto se habría arribado a una resolución salteando un paso procesal tendiente a la protección de una de las partes, con el agravio lógico que ello trae aparejado(21). VI. Oportunidad de aplicación El nuevo art. 1735, CCC, plantea también interrogantes en torno a la oportunidad de su aplicación. Aquel magistrado cordobés que aceptaba la doctrina de la carga dinámica la aplicaba al momento de sentenciar y una vez apreciada toda la prueba. Por el contrario, con la nueva normativa, el juzgador debe pronunciarse y hacer saber de su futura aplicación antes de la sentencia. Una de las críticas que sufre la nueva regulación, sobre todo de los propios magistrados, sostiene que el juez recién a la hora de sentenciar es cuando conoce si corresponde o no aplicar la pauta de inversión y no antes. Curiosamente, la principal objeción del garantismo, que veía en tal actuar del magistrado una afectación del derecho de defensa. La manda nacional no establece una oportunidad o etapa concreta; el único límite es que la decisión sea anterior a la sentencia, de manera que sea posible la producción probatoria por la parte sobre la que se pone la carga. La obligatoriedad de comunicar la decisión de invertir la carga antes de la sentencia conlleva la necesidad de que el magistrado conozca la causa y sus contingencias con anterioridad a la etapa decisoria, cuestión que incomoda a muchos magistrados y los lleva a decir que esto es complicado en las condiciones del sistema judicial actual. Sin embargo, lo cierto es que esto no puede afirmarse a ciencia cierta y sin entrar en el terreno de la especulación, pues no todas las causas declarativas ni tampoco todas aquellas que se funden en acciones de responsabilidad civil han de engastar en un supuesto de redistribución. Ciertamente, habrá pleitos en donde la aplicación, si no surge evidente del relato de las partes, resulta al menos probable y deberá el magistrado poner especial atención sobre su devenir, pues ya no se encontrará habilitado para variar su actitud al sentenciar(22). La crítica señalada se justifica en un sistema netamente dispositivo, pero parece no tener cabida con el nuevo perfil que se pretende del juzgador y al que estos y los litigantes deberán de habituarse. Finalmente, dado que la única prohibición sería la aplicación de la inversión en la sentencia, si en última instancia el magistrado ponderase que corresponde redistribuir la carga al momento de estudiar la causa, entonces podrá hacer uso de las medidas para mejor proveer y disponer un periodo de prueba suplementario. Esta situación, si bien no se encuentra prevista dentro de los supuestos del art. 325, CPC, parecería ser, pese a la demora que engendra, el que mejor consulta el derecho de defensa de ambas partes en tanto al mismo tiempo que otorga la posibilidad a aquella beneficiada con la inversión deja a la contraria la posibilidad de elegir los medios probatorios a utilizar sin precalificarlos ni dirigir la actividad probatoria hacia determinados hechos(23). Será necesario entonces adecuar el procedimiento provincial pertinente a la regla prescripta y en eso el juez posee discrecionalidad en tanto la cuestión no se encuentra regulada por nuestro CPC y tampoco lo hace la Nación por considerar que ello es materia de la legislación provincial(24). a) Procesos iniciados bajo la vigencia del Código Civil y Comercial En el caso de procesos iniciados ya vigente el nuevo Código, la oportunidad será aquella que el juez considere más adecuada, tanto para que el propio magistrado pueda sustanciarse de las circunstancias del juicio como para que las partes cuenten con tiempo suficiente para producir la prueba relativa a la culpa o a la diligencia, es decir, para que se respeten los principios de bilateralidad, igualdad y contradictorio, siempre con miras a obtener la verdad jurídica objetiva. Es así que se plantea el desafío de balancear igualdad –derecho de defensa– y justicia balance en el que el principio dispositivo, aunque presente, habrá de ser pospuesto por el de verdad jurídica objetiva. En este aspecto, mientras más pronta sea la decisión sobre la inversión de la carga, menor riesgo de precalificación y de cohonestar negligencia habrá, pues el análisis del juzgador estará limitado a la situación en la que se encuentran las partes en orden a las posibilidades de obtención del material probatorio y no de éste en sí. Resulta de toda obviedad que en la Nación se aplicará la disposición en la audiencia preliminar (art. 360, CPCN ), al igual que en aquellas provincias que cuenten con un instituto o regulación similar a la de la Nación, como ocurre con La Pampa(25). En aquellos sistemas en los que la prueba se ofrece juntamente con la demanda y contestación pero no tienen audiencia preliminar, tal el caso de Santa Fe y nuestro proceso abreviado, convendrá decidir la cuestión antes de proveer la ofrecida, ya sea mediante decreto o comunicación en audiencia que se fije a tal efecto(26). En Mendoza, al igual que sucede en Córdoba, donde la mayoría de los medios probatorios se ofrecen después de la demanda y contestación, será conveniente que el juez se pronuncie sobre la cuestión luego del primer ofrecimiento, dando oportunidad también a las partes para que en ese momento puedan plantear las cuestiones vinculadas a la dificultad de acceso. Si bien no contamos con la audiencia preliminar y la reforma de nuestro CPC no ha tenido mayor avance, fuera de la realización del proyecto, nuestro sistema sí posee institutos suficientes a los fines de hacer posible la aplicación de la manda. En esa línea, la audiencia del art. 58, CPC, es un instituto al que el juez puede echar mano en cualquier momento y que incluso lo faculta –como también lo hace la preliminar con el juez nacional– a promover la conciliación de las partes, haciendo posible incluso evitar la instancia de mediación, si por el monto correspondiere, o iniciar esta etapa con las reglas de juego ya definidas por el juzgador. Es de señalar que la conciliación podría recaer no ya sobre el fondo pero sí sobre los medios de prueba a producir, lo que sería de gran beneficio para aligerar el avance de la causa. Otra opción posible es el decreto del tribunal, una vez trabada de la litis, antes de la apertura a prueba por los motivos ya expuestos en orden al ofrecimiento y a la mediación. Ello, sin perjuicio de que el magistrado pueda decidir la inversión con un procedimiento más avanzado en la medida que la imposibilidad de acceso se configure y conozca durante el diligenciamiento. La norma es amplia, por lo que la aplicación por el juez deberá también pondera

El art. 1735 del nuevo Código Civil y Comercial y su aplicación en el marco del Proceso Civil y Comercial de Córdoba

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