El ámbito de aplicación de la relación de consumo (Parte I)

Sumario I. Objetivo del trabajo. II. Precisiones constitucionales. III. Qué es la relación de consumo. IV. Delimitación de la relación de consumo a partir de los elementos que la integran: subjetivo (Parte I). V. Conclusiones I. Objetivo del trabajo En esta oportunidad pretendo ensayar respuestas a los interrogantes que se desprenden de la casuística que normal y habitualmente se plantea el justiciable, su letrado o el magistrado a la hora de precisar si esa situación fáctica se encuentra comprendida en la “relación de consumo”, al decir del constituyente de 1994. Considero que el interrogante propuesto juega un papel trascendente, porque de resultar afirmativa la respuesta, no cabe duda de que nos encontraremos frente a un microsistema legal de protección del consumidor que gira dentro del sistema de Derecho Privado (1) . Es más, los ordenamientos normativos que regulan la mentada “relación” –ley 24240 y sus modificatorias; art. 42 y 43, CN– prevalecerán, por sobre otras normas, más allá de su carácter particular o específico (2) . En síntesis, la preeminencia no sólo está dada por el carácter “imperativo” que reúne la ley particular –Ley de Defensa del Consumidor (LDC)– al haberse calificado de “orden público” –art. 65, ley 24240–, sino y especialmente porque la “relación de consumo” cuenta con basamento constitucional que como tal conforma lo que denomino “orden público constitucional” (3) .

II. Precisiones constitucionales Desde esta óptica marco como sobresaliente la evolución que el convencional constituyente de 1994 (4) propició sobre el ámbito de aplicación de la LDC –ley 24240–. Así lo considero porque orientado el mentado ordenamiento en una concepción netamente contractualista, definiendo como “consumidor” o “usuario” a las personas físicas o jurídicas que “contraten a título oneroso” –art. 1, LDC–, ampliado luego por la autoridad reglamentaria a la figura de los contratos a título gratuito, “muestras gratis” –art. 1, Dec. Regl. Nº 1798/94–, la Constitución modificada se impone superadora por aludir ya no al “contrato de consumo” sino a la “relación de consumo”. En otras palabras, se abandona el concepto o noción contractualista a la que pretendía asociarse la definición de “consumidor” o “usuario” como parte del acto jurídico por esencia bilateral –art. 944, 1137, CC–, introduciendo en el plexo normativo constitucional una norma de las denominadas “operativas” –art. 42, CN– que como tal impone la tutela de manera inmediata, sin necesidad de norma que reglamente este precepto constitucional, concibiendo al mencionado “consumidor” y “usuario” como un sujeto o fenómeno social, jurídico y económico (5) . De este modo, sin hesitación concluyo que los derechos de los “consumidores” y/o “usuarios” en la “relación de consumo” en cuanto a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato digno y equitativo, no necesitan de leyes que reglamenten su ejercicio (6) . Es más, el convencional constituyente lisa y llanamente abandonó el concepto estanco del “contrato de consumo” propiciado por el legislador de la ley 24240 para aludir a la “relación de consumo” comprensiva del consumidor y/o usuario no sólo como parte en el enunciado tipo contractual, sino como víctima ante un hecho ilícito –sea como adquirente del producto o como circunstancial usuario y hasta ajeno a ello (7) – o como “afectado” frente a hechos lícitos (publicidad, marketing), o en su accionar en forma individual o colectiva. Concluyo entonces que el derecho del consumidor en la “relación de consumo” encierra un derecho civil constitucionalizado, que a diferencia de los otros cuenta con expreso y puntual reconocimiento constitucional; de manera tal que los derechos conferidos al sujeto (consumidor o usuario o afectado) deben aplicarse en forma imperativa (8) .

III. Qué es la “relación de consumo” Evidentemente, la extensión del concepto va estar a dada por la evolución que vengo marcando desde lo que pretendió el legislador de la LDC –ley 24240– a lo aludido por el constituyente de 1994. Con innegable factura técnica el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti señala “...El consumidor es un sujeto de derechos pero no es el fundamento de la disciplina. El fundamento es el principio protectorio constitucional aplicado a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una relación jurídica de consumo... La relación jurídica de consumo es una definición normativa, y su extensión surge de los términos que la ley asigne a los elementos que la componen; sujetos, objeto, fuentes...” (9) . Por otra parte, precedentes jurisprudenciales orientados en una concepción contractualista y advertidos de que el derecho privado tradicional no puede brindar acabada respuesta al “acto de consumo”, concluyen que la misma estará dada por la calificación de la casuística como “relación de consumo” o “relación singular” (10) . En definitiva, –a mi modesto entender– la “relación de consumo” inexcusablemente importa la existencia del “acto de consumo” como hecho jurídico, y a partir de allí y en tal ámbito habrá de considerarse dispensada cobertura a los sujetos involucrados sea como “consumidor”, “usuario”, “víctima” o “afectado”, en el antes, durante y después de contratar; frente al hecho ilícito o lícito (prácticas de mercado –publicidad o marketing– responsabilidad precontractual (11) ) o cuando actúa individual o colectivamente.

IV. Delimitación de la relación de consumo a partir de los elementos que la integran: aspecto subjetivo (Parte I) En este trabajo y por una cuestión de método y extensión, sólo habré de referirme al aspecto subjetivo como determinante en el ámbito de la relación de consumo. En ese orden de cosas, el legislador –art. 1 y 2, LDC– al referirse al “consumidor” o “usuario” ha comprendido a las personas físicas o jurídicas que adquieren o contratan a título oneroso para su consumo o beneficio propio o de su grupo familiar. Agrego que las personas jurídicas podrán ser privadas o públicas; con ello significo que el Estado en sus distintas formas (nacional, provincial y municipal) también puede reunir la condición de “consumidor” o ser considerado como tal. No puede escapar en la exposición que la “relación de consumo”, desde la óptica del distingo entre los “intereses individuales y colectivos”, es un bien de incidencia colectiva –art. 43, CN–, y por ello se legitima al Defensor del Pueblo, a las asociaciones representativas de consumidores y al Ministerio Público Fiscal, este último con el alcance y en la hipótesis que marca el mismo ordenamiento –art. 52, LDC– (12) . En definitiva, el aspecto subjetivo se encuentra íntimamente entrelazado al concepto “finalista” que debe predominar en la intención del “consumidor” o “usuario” cuando adquiere o alquila cosas o contrata un servicio, porque siempre habrá de hacerlo para consumo final o beneficio propio o social. De este modo, apreciados ambos aspectos por el justiciable, o magistrado –ante el caso concreto– indubitablemente se podrá afirmar que nos encontramos ante una casuística que encuentra amparo legal en la “relación de consumo”. Pero, a no dudarlo, la intención u objetivo enunciado será carga probatoria del consumidor, traduciéndose su ausencia o ineficacia en considerarlo excluido de la enunciada “relación de consumo” (13) . En otro orden de cosas, dije que el legislador propició relacionar al “consumidor” sólo como sujeto contratante, pero es sabido –y así lo he referido–que el fundamento de la “relación de consumo” no es el consumidor desde tal punto de vista sino el “acto de consumo” como hecho jurídico. De ello se colige que en materia de efectos de los contratos el principio de relatividad –art. 1195, CC– se ve superado en cuanto a la innecesariedad del distingo respecto de terceros o, mejor dicho, que el campo de legitimación se ve expandido por lo que constituye fundamento de la “relación de consumo”, como lo expusiera, no el “consumidor” como “sujeto contratante” sino en el “acto de consumo” como “hecho jurídico”. Más precisamente, en la doctrina civilista y en un sentido amplio, “tercero” es quien no ha celebrado ni ha sido parte en la celebración del contrato; pero en este caso, la figura del “usuario” –sujeto que circunstancialmente utiliza la cosa adquirida por el consumidor– o la “víctima” –sujeto que no tiene ningún nexo con el “consumidor “ o “usuario”– serían terceros desde la óptica del Código Civil, pero en materia consumerista su legitimación descansa en el fundamento antes señalado, es decir, en el acto de consumir (14) . Concluyo entonces, que debemos distinguir como: -“consumidor” , al sujeto que efectivamente ha contratado para consumo final o beneficio propio, familiar o de grupo social; -“usuario” , al sujeto que circunstancialmente utiliza de la cosa adquirida o el servicio contratado por el “consumidor” –v.gr: familiar, amigo, invitado, etc.–. -“víctima” , quien sufre un daño causado por un producto o servicio prestado a un “consumidor” o “usuario”; y -“afectado” , sujeto que se ve expuesto al ejercicio de prácticas comerciales de publicidad o marketing, que por su naturaleza “abusiva” o “engañosa” pueden generar responsabilidad por hechos lícitos. Respecto de este último supuesto, me refiero a los casos de “responsabilidad precontractual consumerista” donde –como lo he señalado en anteriores trabajos– el factor de atribución no descansa en el débito “buena fe/lealtad” –art. 1198, 1º párr., CC– sino en el valor “confianza” que genera el empresario o proveedor respecto del potencial consumidor atrayéndolo a adquirir o en definitiva a “consumir”, asumiendo por ello el débito de seguridad –art. 5, LDC– respecto de los bienes de propiedad del “consumidor” o “usuario”. Resta por último enunciar en este distingo subjetivo, desde el punto de vista de la legitimación, al: -“cesionario de la posición contractual” : comprenderemos en tal hipótesis a quien como “consumidor” parte en un “contrato de consumo” cede o sustituye su posición contractual transfiriendo la carga activa y pasiva que emana del antecedente que sirve de base a este negocio jurídico trilateral (15) . -“tercero beneficiario” : con ello me refiero al tipo contractual contemplado en la ley 17418, en donde la figura o sujeto beneficiario puede no haber sido parte del contrato de seguro, y no por ello se encontrará excluido del ámbito de la relación de consumo. Debe quedar claro que los supuestos enunciados no agotan la casuística, pero apunto a distinguir que cuando el legislador refiere a “consumidor” o “usuario” no concibe a ambos como sujeto parte en el “contrato de consumo”.

V. Conclusiones • A la hora de aludir a la “relación de consumo” debemos considerar que de contemplarse determinada casuística en su ámbito de aplicación, el basamento constitucional de la misma –art. 42, 43, CN– hará prevalecer tales normas y a la LDC –ley 24240– por sobre cualquier norma particular o específica que regule el instituto legal, producto de su calificación como norma de orden público legal –art. 65, LDC– ratificado por el orden público constitucional –art. 42, CN–. • Los derechos del consumidor –art. 42, CN– se encuentran contemplados en normas constitucionales de carácter “operativo”, es decir que no necesiten de leyes que reglamenten su ejercicio. En esta tónica no debe confundirse a la LDC –ley 24240– como norma “reglamentaria” porque temporalmente ha sido anterior a la modificación constitucional y porque se asienta en un concepto –contractualista– superado por el constituyente de 1994, quien ha insertado como fundamento de la “relación de consumo” al “acto de consumo” como hecho jurídico. • La “relación de consumo” descansa en la extensión y delimitación que pregonemos respecto del aspecto subjetivo, objetivo y causa -fuente. Pero considero que no se acota solo a ello, a punto tal que ante la existencia de un “acto de consumo” como hecho jurídico, el principio de vulnerabilidad del consumidor e interpretación más favorable habrán de imperar, por su basamento constitucional expreso, incluso por sobre normas de carácter imperativo o expresamente declaradas de orden público (16) &#9632;

1) Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, 1ª. ed., Santa Fe, 2003, p. 47. 2) La naturaleza de las normas que sirven de sustento a la “relación de consumo” de basamento constitucional marcan tal prevalencia sin atender a conceptos vinculados con que la norma en pugna o en conflicto sea particular o específica. V.gr: En materia de contrato de organización de viajes, la legislación particular –ley 18829, regl. por Decr. 2182/72– exime de responsabilidad civil al “intermediario” en la medida que no hubiese obrado con culpa o dolo en su prestación entre la empresa de servicios y el usuario, y que las primeras se hayan ajustado a la legislación aprobada por la autoridad competente. Ahora bien, tal eximente de responsabilidad se contradice con el art. 40, ley 24240, que le adjudica responsabilidad al intermediario, debiendo prevalecer esta norma por encima de la particular a raíz del andamiaje constitucional al que se encuentra sujeta la mentada “relación de consumo”. "– incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio)....” (Voto de los Dres. Enrique S. Petracchi (según su voto) - Augusto C. Belluscio - Carlos S. Fayt - Antonio Boggiano - Adolfo R. Vázquez - E. Raúl Zaffaroni - Elena I. Highton de Nolasco), publicado en LL 30/8/2004, 5 - DJ 8/9/2004, 115 - IMP 2004-19, 184). 4) Nuevo texto de la Constitución Nacional, labrado por la Convención Constituyente de 1994, publicado en el Boletín Oficial el 23/8/1994. 5) Así autores han expuesto “...Aprecia Soto Castro que el consumidor y/o usuario es un nuevo sujeto social jurídico-económico, como en el pasado lo fueron el obrero, el sujeto agrario, la mujer y otros que se encuentran en una relación jurídica de desigualdad, por lo que el Estado interviene en tales relaciones a efecto de “equilibrar” la situación por medio de todo un sistema normativo-valorativo, establecido por leyes de orden social. Es innegable que el desarrollo de la producción en masa de bienes y la diversificación de servicios provocan abusos en contra del consumidor, por lo que se debe dar una efectiva protección de sus derechos, para, además de hacer valer los derechos subjetivos de este nuevo sujeto social, se dé la preservación de mercado, teniendo en cuenta el interés social...” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional –Protección procesal del usuario y consumidor, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Sta. Fe, p. 33). 6) En igual sentido se ha expuesto: “...Por eso, medie o no contrato de consumo o de servicio, la tutela del art. 42 de la Constitución Nacional es aplicable, pues tal relación de consumo importa una calidad imperativa, tanto en relación con los consumidores o usuarios, como con los prestadores de servicios o productores u oferentes de consumo... En definitiva, el segundo apartado del artículo 42 de la Constitución Nacional es una norma operativa, y si bien no dice que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, es porque los derechos ya están acordados y –como tales– merecen la tutela operativa que les dispensa el artículo 43 de la Carta Suprema...” (Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional -Protección Procesal del Usuario y Consumidor, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, junio de 2005, pp. 57/58). “Fernández Juan Carlos c/ Autopistas Urbanas SA s/ daños y perjuicios" - CNCIV - Sala M - 13/10/2004). 8) Algunos precedentes jurisprudenciales resaltan: “...Se ha dicho que la norma del artículo 42 de la Constitución Nacional pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente (CNFed., CAdm., Sala UU, 5-1198, “Ciancio, José M. c/ Enargas”, LL 1999-B, 526, RC y S 1999-668, DJ 1999-2-1124, LA 1999-D,349). Otros precedentes señalan “...La jurisprudencia es consistente al sostener que el artículo 42 de la Constitución Nacional tiene una doble proyección; el derecho de los usuarios y consumidores a la protección de sus intereses personales y económicos, y el correlativo deber del Estado y de los proveedores de bienes y servicios de asegurarlos (CNFed., CAdm, Sala IV, 23/2/99, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Secretaría de Transporte y Otros”, LL 1999- E, 212). 9) Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, pp. 73, 74. 10) La Cámara Contencioso-Administrativa y Tributaria de la Cdad. Autónoma de Bs.As. – Sala I, el 2/12/2004, en Voto del Dr. Esteban Centanaro dijo: “...Por consiguiente, si un acto no constituye una relación de consumo entre las tuteladas por la ley 24240 de Defensa al Consumidor, será considerada una relación singular, debiendo regirse por las reglas y principios generales del derecho, los que permanecen vigentes para este tipo de actos. Evitando en estos casos la superposición de ambos ordenamientos. Ello indica que, con relación al contrato de compraventa, se aplicarán los respectivos ordenamientos y también la Ley de Defensa del Consumidor, en el caso específico de que exista un acto de consumo, por lo que debemos remitirnos a las normas generales de dicha legislación, procediendo a tratar las situaciones especiales que en dicha ley se indican particularmente para la venta...”. Nº 1525, p. 367 [15/9/2005, Tº 92-2005-B]. 12) Calificada doctrina señala: “...La ley argentina no contiene una regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor puede contratar en beneficio propio o de su grupo familiar o social” incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de la actuación individual del consumidor en beneficio de un grupo...” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta.Fe, 2003, p. 85). 13) Me permito señalar que sustentado en conceptos emanados del Derecho Comparado –Código de Consumidor de Brasil (ley 8078)– en la doctrina consumerista prima el concepto de la “no profesionalidad” y no el enunciado por nuestro legislador –ley 24240–. Es decir, la determinación de que el caso se encuentra en el ámbito de la “relación de consumo” pasará por advertir que quien adquiere o contrata no introduzca el producto directa o indirectamente a otra cadena de comercialización o que determinada operatoria comercial se haya celebrado con ánimo o fin de lucro. De ser así estará excluido del ámbito de aplicación. 14) Desde otra óptica, “...Bien apuntan Kemelmajer de Carlucci y Tábano de Aredes (reflejado en la obra de Juan M. Farina), que la palabra “consumidor” tiene un significado amplísimo que excede la idea de que es sólo la persona que adquiere cosas consumibles. Para este Derecho, consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza, como destinatario final, bienes o servicios cualquiera sea su naturaleza, y los adquiere de quien los produce, vende, facilita, suministra o expide. O sea, jurídicamente, consumidor puede ser un comprador, un inquilino, un locatario de un servicio o de una obra, un mutuario, etc., sin que esto implique que deba pertenecer a una clase social, profesión o situación económica particular...” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, ob. citada, p. 85). 15) En esta casuística se encuentran los casos de transferencia de contratos que realizan las empresas de medicina prepaga, de cable, de telefonía cuando, producto de procesos de fusión o escisión societaria o adquisición de paquete accionario o cambio de firma, el consumidor se encuentra con un nuevo interlocutor, o cuando el mismo consumidor cuenta con la posibilidad de ceder el contrato. “Denevi, Sergio c/Banco Francés del Río de la Plata SA s/ord.”) (Fallo en extenso elDial - AA177E). Sus directivas son una reglamentación de los derechos que consagra hoy el art. 42 de la Constitución Nacional. Ellas tienden a impedir, precisamente, que mediante cláusulas ambiguas o equívocas, o a través de una publicidad engañosa u otras prácticas desleales, se defraude la confianza de los consumidores o usuarios de bienes y servicios.”. “Sería irrazonable, con el alcance que se desprende del art. 28, CN, que pudiera llegarse a una situación análoga mediante la intervención de la autoridad pública y bajo la promiscua invocación del estándar del “orden público”, cuando la propia ley 24240 es también de orden público (art. 65); justamente porque, en concordancia con el mandato constitucional, tiende a la protección de la parte más débil en la relación de consumo. Máxime si se tiene presente que la misma autoridad había transmitido poco antes un mensaje opuesto al sancionar la ley 25466, llamada de intangibilidad de los depósitos.”. “En este sentido, es preciso poner de relieve que, según se ha podido percibir en la experiencia judicial, la mayor parte de los depósitos en moneda extranjera alcanzados por las medidas aquí cuestionadas pertenecerían a sectores de medianos o escasos recursos que confiaron a los bancos con los que operaban sus ahorros, con frecuencia destinados a la previsión de contingencias futuras (la vejez, la enfermedad, la ayuda a los más jóvenes o a los más ancianos, un mejor descanso tras muchos años de trabajo y esfuerzo, etc.). De modo que es precisamente sobre los sectores más desguarnecidos –y por cierto con menor capacidad de previsión–, que recayó ese cerco que conduciría finalmente a una pérdida sustancial de los valores depositados.” “Las disposiciones de la ley 24240 se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas alcanzadas por ella (art. 3). Y dicha ley exige a los jueces, tanto respecto de las normas aplicables como de las reglas contractuales, privilegiar la interpretación más favorable para el consumidor (arts. 3, in fine, y 37) y “en caso de duda sobre los alcances de su obligación, se estará –dice– a la que sea menos gravosa” (art. 37). En un marco de conflictos entre múltiples normas de diferente rango y jerarquía que convergen en el caso, no cabe prescindir de esa directiva plasmada en nuestro derecho vigente. ...” (“Carballido Laura y otro c/ Banca Nazionale del Lavoro SA s/ ordinario” – CNCOM – 30/6/2005).

El ámbito de aplicación de la relación de consumo (Parte I)

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