El abuso del derecho y la propuesta concursal

Sumario: I. Breves antecedentes de las facultades homologatorias. II. La propuesta abusiva: i) Diferencias entre acto abusivo y acto en fraude a la ley; ii) Lo relativo al abuso. III. Delimitación de la propuesta abusiva: III.1) Algunas notas caracterizantes del abuso; III.2) Dificultades que resultan de la colisión de normas y las contradicciones en materia concursal; III.3) La propuesta irrisoria; III.4) El análisis objetivo de la posibilidad de pago del deudor. Mi posición; III.5) Algunas pautas a tener en cuenta. III.6) El cramdown power y el abuso en la propuesta. IV. Legitimados. V. Oportunidad del planteamiento. VI. El juez y las herramientas de que dispone. VII. La readecuación de las propuestas. VIII. Resumen I. Breves antecedentes de las facultades homologatorias Establezco seguidamente en forma muy abreviada, algunos antecedentes relativos a las facultades homologatorias del juez que considero necesarios para ubicar en materia al lector. Conforme a la nueva redacción del art. 52 inc.4º, ley 25589, el juez encuentra ahora normativamente reconocidas, facultades para realizar control de legalidad (formal y sustancial ) sobre el acuerdo. Es lo que ha dado en llamarse ensanchamiento (1) o robustecimiento (2) de las facultades homologatorias del juez. Estas facultades ahora establecidas por el art.52 inc. 4, se expresan a través de una formula muy genérica, que remite a principios generales del derecho, disponiendo que “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”. De tal manera que, en principio, queda al arbitrio judicial, y con un margen muy amplio de ponderación, apreciar justamente si el acuerdo puede encontrarse dentro de alguno de ambos supuestos. La ley 24522, en un texto tan severo como criticado, restringía al juez en sus facultades homologatorias, permitiéndole sólo el control de legalidad externo (formal), con lo cual parecía que le negaba lo que pudiera referirse al control de legalidad sustancial y que se vincula con la correspondencia necesaria entre el acuerdo, en tanto y cuanto acto jurídico (negocio jurídico), con los principios generales del derecho. Conforme a la redacción de la ley 24522, en caso de ausencia de impugnaciones o ante el rechazo de ellas, el juez “dictará resolución homologatoria”. Conforme al tenor literal del texto, si el cómputo de los votos arrojaba que se habían alcanzado las mayorías legales, el juez debía homologar el acuerdo. Como bien sabemos, no obstante el restrictivo tenor del art.52, ley 24522, la doctrina primero (3) y la jurisprudencia (4) después, le fueron reconociendo al juez lo que puede darse en llamar el control de legalidad sustancial o de licitud, respecto del cual –se decía– aun cuando no estuviera previsto en la norma, era irrenunciable para los jueces, pues está en la esencia misma de su actividad de administrar justicia. O sea, aun cuando aparentemente negado o no previsto por esta norma privatista, el ejercicio del control de licitud y con ello las facultades propias para hacerlo, resultan del ordenamiento jurídico todo, al cual no escapa la norma concursal (art.21, 502, 953, 954, 1044, 1047, 1071, 1198 y otros, CC). Los jueces no pueden cohonestar un acuerdo que sea contrario al orden público, la moral y las buenas costumbres o que fuera dado para perjudicar a terceros y, como tal, ilícito. Por otra parte, es reconocido desde tiempo atrás que los jueces pueden aplicar “de oficio” la teoría del abuso del derecho para el control de los actos jurídicos dados. En definitiva, con la actual redacción del art. 52, LCQ, la norma ha plasmado lo que la comunidad jurídica ya había aceptado. La extensión que debe darse a las facultades homologatorias para el juez en los concursos preventivos se viene debatiendo inagotablemente en nuestro país, desde las primeras normativas concursales (ley 4156), y múltiples trabajos dan debida cuenta de ello y de su evolución (5) . Conforme los criterios político–económicos del momento, ellas han sido aumentadas o restringidas, habiendo alcanzado su máxima amplitud en la redacción del art.61, ley 19551, que llevaba el control más allá de lo referido a la legalidad del mismo en ambos órdenes (formal y sustancial), facultando al juez para conocer sobre el mérito del acuerdo tanto en el orden económico (viabilidad, oportunidad, posibilidad de cumplimiento), como en lo que hace al mérito en orden subjetivo, es decir, si el deudor era merecedor –por su conducta– de obtener la solución a la crisis de la insolvencia, mediante el acuerdo con sus acreedores. Todo ello, además, debía ser pasado por el tamiz de “la congruencia con finalidades de los concursos y del interés general”, principios por cierto dificultosamente delimitables. Recordaré que la doctrina de la ley 19551 –que mucho trabajó este tema– no se ponía de acuerdo en cuanto a las voces a utilizar para reconocer las facultades del juez a la hora de homologar el acuerdo. Los autores referían a términos como “control de legalidad, de legitimidad, control de licitud (intrínseco o sustancial, extrínseco o formal), control de mérito, control de fondo, etc. En definitiva, no obstante la diversidad de expresiones utilizadas, se coincidía en que en aquella legislación, el juez debía realizar un doble control: a) un control de legalidad en punto al cumplimiento de los recaudos formales (publicación de edictos, mayorías legales, representación de los votantes, propuesta tempestiva, ausencia de impugnaciones, etc.); b) un control de mérito, referido a la conveniencia económica del mismo y si el deudor era merecedor de la solución preventiva (6) . Debe quedar claro que el nuevo art.52, ley 25589, en manera alguna ha repuesto al juez las facultades–deberes que establecía el art.61, ley 19551, y es deseable que no las reponga porque excedían largamente las funciones de la jurisdicción. Dice la Dra. Kemelmajer de Carlucci en el fallo “Pedro López e Hijos SACIA”: “... tengo en convencimiento que el legislador de la ley 25589 transó en la polémica; lo hizo con gran eclecticismo; ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista y dio la razón a quienes sostenían que el art. 52, ley 24522, no era una isla sino una norma que respeta la autonomía de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación al abuso del derecho ni al fraude...” (7) . Cuando la ley actualmente dispone que no podrá homologar un acuerdo abusivo o en fraude a la ley, no está habilitando nuevamente el control de mérito subjetivo (merecedor o no por su conducta, manteniéndose razonablemente separados empresa de empresario), ni el relativo a la valoración económica de la propuesta (conveniencia de la propuesta) ni tampoco lo relativo a su viabilidad o posibilidad de cumplimiento, que hacen a los aspectos negociales eminentemente privados. Si hoy admitimos seguir utilizando la voz “control de mérito”, éste quedará limitado a la licitud o juridicidad del acuerdo, en definitiva, su concordancia y respeto por los principios generales del derecho. II. La propuesta abusiva Conforme a la actual redacción del art.52 inc. 4º, el juez no homologará una propuesta “abusiva o en fraude a la ley”. Como podrá comprenderse, la situación descripta es sumamente delicada, dado que se trata de un supuesto en el cual el juez no homologa un acuerdo que ha sido alcanzado entre el deudor y las mayorías legales de sus acreedores. Lo dicho no obsta a que deba sostenerse su aplicación y que la regulación de la norma del art. 52 inc. 4º vaya a cumplir un papel importante para evitar justamente las propuestas de este tipo (la norma actúa por presencia). La situación muestra entonces dos aspectos que ahora, a partir de la objetivización normativa del abuso en las propuestas, deben ser muy tenidas en cuenta: 1) Por un lado, el deudor concursado, que además de los fallos que le iban marcando el camino, ahora tiene la norma expresa que le señala que es factible que el juez no homologue una propuesta de acuerdo votada favorablemente con sus acreedores. Lo que le indicará que puede no ser suficiente alcanzar las conformidades, sino que, además, la propuesta no puede ser abusiva. 2) Por su parte, el juez, quien ahora deberá analizar las propuestas escudriñando si ellas no son abusivas, pero que, por otra parte, no dispone de elementos objetivos que le permitan ponderar fácilmente si se encuentra frente a algún grado de abuso, lo que lo obligará a obrar con suma cautela y, en caso de duda, no olvidar que frente a una propuesta aprobada por las mayorías legales el principio general es la homologación y que el “rechazo por abuso” es una excepción y, como tal, de interpretación restrictiva (8) . En tal orden, será necesario tanto para el deudor como para el juez, poder saber en qué caso una propuesta pueda ser considerada abusiva o en fraude a la ley, y hacia ese difícil camino se dirige este trabajo. i) Diferencias entre “acto abusivo” y “acto en fraude a la ley” : La norma del art.52 inc.4 no sólo le da facultades al juez para no homologar un acuerdo, sino que le ordena no hacerlo en caso de “propuesta abusiva o en fraude a la ley”. Se trata de un mandato imperativo. Amerita brevemente identificar si ambas situaciones (abuso o fraude a la ley) son lo mismo o si refieren a supuestos jurídicos distintos. Indico que esto también es objeto de debate, dado que no todos los juristas opinan igual. Algunos autores identifican prácticamente ambos supuestos, manifestando que “el fraude a la ley no es más que un aspecto del problema más general que es el abuso del derecho”; otros indican que el fraude a la ley supone, por parte de su autor, una intención que no existe necesariamente en el abuso del derecho (9) . En tal sentido, Carlos Fernández Sessarego (10) nos indica que “existe cierta analogía entre el abuso del derecho y el fraude a la ley, en la medida que ambas situaciones se originan en actos que en apariencia son conformes a la ley. Sin embargo, en el fraude a la ley se trata de obtener, de modo indirecto, lo que la ley prohíbe hacer directamente”. También se individualiza el acto en fraude a la ley como aquel “que refiere a cualquier acto o actividad enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones legales imperativas” (11) y/o maniobras dolosas donde quien desea violar la norma lo hace sin entrar en violenta colisión con ella (ley defraudada), buscando otra norma que le preste apoyo (ley de cobertura) (12) y/o “que en el fraude a la ley se respeta la letra de la ley pero se elude su espíritu, recurriendo a actos aparentemente lícitos, pero que en sí, en su combinación, persiguen el resultado prohibido”, tal cual lo referencia Spota, en su Tratado de Derecho Civil, Parte General. Algunos trabajos de prestigiosos tratadistas del Derecho Comercial se inclinan por ubicar al abuso como figura general que incluye al fraude a la ley, tal cual puede verse de los supuestos que citan como casos de abuso (13) . “Los autores han logrado consenso en cuanto a los recaudos del fraude: i) existencia de una norma obligatoria e imperativa (no disponibles por las partes); ii) intencionalidad en la elusión del precepto imperativo (fin fraudulento); iii) utilización formal de otra alternativa eficaz (14) . En lo que a mí respecta, realizo la distinción entre acuerdo abusivo y acuerdo con fraude a la ley, no sólo en lo que respecto a su conceptualización comparto la diferenciación referenciada en párrafos anteriores, sino que también los diferencio en función de sus consecuencias. De hecho, el acto abusivo es anulable y, como tal, susceptible de ser subsanado. De modo tal que el juez, frente al acto abusivo, puede subsanarlo haciendo cesar sus aspectos lesivos o sea, recomponiendo sus contenidos de modo tal que desaparezca el “abuso”. En tal orden, frente a propuestas abusivas, en vez declarar la quiebra, el juez manda a que se reformule la propuesta, o sea, dispone la modificación de la propuesta, tal cual viene dándose en múltiples precedentes jurisprudenciales. En cambio, no puede admitirse lo propio en el caso de fraude a la ley. En este supuesto debe declararse la quiebra, tal cual lo establece el art.51, LCQ, dado que un acuerdo con fraude a la ley en realidad no es un acuerdo sino un acto prohibido por la norma, lo cual lo hace insalvablemente nulo (arts. 21 y 953, CC). Conforme a ello, no es convalidable ni subsanable (arts. 1044 y 1047, CC). “En cuanto al fraude a la ley la regla es superflua, pues la jurisdicción no puede erigirse en cómplice de la violación del orden público” (15) . En igual sentido, Fernández Moore, cuando indica: “Dejando de lado el caso de fraude (la mayoría de la doctrina era conteste en que el juez no podía homologar un acuerdo en el que ese extremo fuera probado) (16) . ii) Lo relativo al abuso del derecho: Entrando ya directamente en el acto abusivo, refiero que la teoría del “abuso del derecho” comienza por considerar que los derechos subjetivos no son absolutos e ilimitados, sino que encuentran sus límites en los justos derechos e intereses de los demás miembros de la comunidad. La convivencia humana impone rechazar las conductas antisociales y, en tal orden, el abuso es un acto que lesiona la conciencia colectiva pues ofende la raíz ético–moral de la sociedad. Así entonces, los derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico no pueden ser ejercidos irregularmente ni antisocialmente de modo tal que se prescinda de los intereses ajenos y de la comunidad en general (17) . Las prerrogativas individuales encuentran sus límites en este marco, de modo tal que aun cuando el derecho esté reconocido, éste no puede ejercitarse de manera antifuncional contrariando el fin querido por la norma, ni ejercido excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De este modo, los intereses “jurídicamente relevantes” encuentran, en la teoría del abuso del derecho, adecuada protección, y ello es aplicable tanto al ámbito de los derechos subjetivos extrapatrimoniales como al área de los derechos patrimoniales, tal cual lo muestra la ubicación sistemática del art.1071 en el CC. El acto abusivo se encuentra originado dentro de la licitud –pues refiere siempre a actos que tienen reconocimiento legal–, pero en el decurso de su actuación u omisión muestra excesos que son socialmente disvaliosos, calificados como conducta antisocial o inmoral. En tal ocasión se transpone la sutil frontera que en estos casos separa lo permitido de lo prohibido, y como tal, lo lícito de lo ilícito. Así entonces, si bien los actos abusivos implican el ejercicio de un derecho subjetivo y como tal jurídicamente reconocido, la licitud no es tal, pues su ejercicio antifuncional lo pone en el campo de los actos ilícitos, razón por la cual está ubicado en el Título 8 referido a los actos ilícitos (ilicitud civil) y en tal orden, algo prohibido por la norma (18) . En definitiva, existe sólo una licitud formal o externa, pero en sí mismo, el acto es disvalioso al extremo de que no cuenta con la protección legal. De suerte tal que el acuerdo abusivo es justamente un acto que ha sido dado dentro del marco normativo, como tal arranca de una propuesta que la ley autoriza al deudor a presentar (y ahora, sin límites en el orden económico: art.43 según ley 25589), la que es refrendada con el voto favorable de las mayorías que la ley dispone para validarlo. De este modo, la propuesta alcanza consenso y se transforma en acuerdo de mayorías. No obstante ello, el negocio jurídico plurilateral que es el acuerdo puede exceder los límites funcionales o regulares y transformarse en un “acto abusivo” que no encuentre amparo jurisdiccional y, como tal, que no sea homologado. Muy bien; ya sabemos que el acuerdo (propuesta aprobada) puede ser tildado de “abusivo”. Ahora bien: cuando puede considerarse que se está en presencia de una propuesta abusiva y por ende de un acuerdo abusivo, ¿cómo delimitarla? III. Delimitación de la propuesta abusiva Como he referido, una difícil tarea es poder establecer pautas orientativas de cuándo podemos encontrarnos frente a una propuesta abusiva. De cualquier manera, por la trascendencia del conflicto bien vale la pena intentarlo y, de hecho, se ha abierto un amplio debate en doctrina sobre esta cuestión. Para poder sacar algunas conclusiones, será necesario desarrollar varios temas vinculados y despejar algunas dudas, y hacia allí se encamina este trabajo. III.1.Algunas notas caracterizantes del abuso. Considero que es importante establecer cuáles son las notas más destacadas que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar como elementos a tener en cuenta por el juez al momento de resolver la aplicación de la teoría del abuso del derecho, y en tal orden indico: • Excepcionalidad: El abuso refiere a una situación en la cual el o los sujetos actúan en el ejercicio de un derecho reconocido y, como tal, la conducta debe considerarse –en la generalidad de los casos– como el mero ejercicio de un derecho subjetivo. Por lo tanto, la presencia de abuso, para enervar el ejercicio de un derecho reconocido, es una situación excepcional y así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en diversos pronunciamientos. •Interpretación restrictiva: Como corolario de lo anterior, si la situación general es la protección de los derechos subjetivos y el abuso enmarca dentro de una situación de excepción, indiscutiblemente el criterio con que deberá interpretar el caso el juzgador será restrictivo o estricto (19) . Sólo hará uso de la teoría del abuso del derecho para enervar o desechar el derecho esgrimido, si la situación fáctica no admite otra posibilidad y, en caso de duda, estará por la existencia del derecho y no por su rechazo. •Objetividad en la valoración: Igualmente, la valoración que deberá realizar el juez ante el caso concreto deberá ser absolutamente objetiva. La prueba de los elementos configurativos de la existencia del abuso debe ser concluyente y, por ende, no podrá el intérprete resolver con teorizaciones o análisis puramente doctrinarios, sino que requerirá un análisis lógico y formal de la prueba que no admita otra interpretación (20) . •La culpa: Para que quede configurada la presencia del acto abusivo, no es necesario que el o los sujetos hubieran obrado con culpa y menos aún con dolo, por lo cual se descarta la presencia del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, siendo suficiente con que el titular haga un ejercicio socialmente objetable (21) . •El daño: A su vez, lo que no puede dejar de existir es la presencia del daño. De modo tal que alguien deberá resultar dañado por el acto abusivo: puede ser una persona determinada o la comunidad en general o lo llamados intereses difusos. “Ahí donde alguien recibió un daño jurídico que no se puede justificar, no obstante que proviene de una conducta que generalmente es lícita o que tiene presunción o apariencia de legítima, debe reaccionar el derecho e impedirla o ponerle fin; pues a esta obviedad se reduce esencialmente el instituto bajo estudio...” (22) . Este daño además deberá ser actual y presente, o sea a la fecha en que el juez debe resolver, y de ninguna manera podrá ser un daño que presumiblemente pueda producirse a futuro. Para que sea objetivamente determinable, indudablemente debe ser actual (23) . •Se aplica a petición de parte o de oficio: Como refiere el título de este punto, la reclamación contra la ilicitud del ejercicio de un derecho puede provenir de parte interesada (o sea, algún afectado por el derecho ejercido por el titular) o puede ser aplicado directamente de oficio por el juez que entiende en una causa sometida a su jurisdicción. De hecho la existencia de la norma del art.52 inc.4, supera el débil combate que en algún momento existió sobre si el juez puede o no recurrir de oficio a la aplicación de la teoría del abuso del derecho. En este caso, la misma previsión legal indica que el juez, de oficio, debe rechazar la homologación de un acuerdo obtenido con abuso o fraude a la ley. III.2) Dificultades que resultan de la colisión de normas y las contradicciones en materia concursal. Algunas cuestiones que se analizarán seguidamente muestran las dificultades existentes a la hora de poder aplicar la teoría del abuso del derecho a los acuerdos alcanzados. Anticipo que son dificultades pero no imposibilidades y que, bien vistas, además son más aparentes que reales. a) La colisión de normas: La Ley de Concursos y Quiebras muestra algunas contradicciones que han favorecido y profundizado el vasto debate que existe a la fecha sobre el tema. Normas concursales que tratan lo relativo a la propuesta y también al acuerdo parecieran tener criterios antitéticos y discordantes, dando lugar a confusión. Así tenemos que: •El art. 43, LCQ, que trata lo relativo “a la propuesta”, suprimió el piso mínimo (versión ley 25589). De modo tal que las propuestas de acuerdo no deben necesariamente ofrecer el pago como mínimo del “40% de los créditos quirografarios anteriores a la presentación que disponía el artículo conforme ley 24522 (24) ”. A partir de la nueva redacción de este artículo conforme versión ley 25589, no existe piso mínimo en la propuesta con quita, de modo tal que de acuerdo con la redacción normativa, podría ofrecerse pagar cero pesos(0) o sea una propuesta con quita total, o con montos irrisorios sin que por ello fuera ilegal. •El art.52 inc.1, que dispone que “si se considera una propuesta única aprobada por las mayorías de ley, [el juez] debe homologarla. El mismo art.52 inc.2 a): “Si se considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas... a) debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías...”. Aquí se lee con claridad que no habría óbice alguno para que el juez homologue una propuesta, sea única o plural, con el mero hecho de que el deudor acredite haber alcanzado las mayorías legales. •Por su parte, y en aparente contradicción con las previsiones anteriores, el art.52 inc.4 dispone que en “ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”. Como vemos, los dos primeros puntos muestran que: a) El deudor puede realizar la propuesta que quiera, sin límite mínimo de quita, y en tal caso, de alcanzar las mayorías legales, el juez debe homologar el acuerdo. Por otra parte, el último punto muestra la presencia de los límites funcionales y éticos (buena fe, moral y buenas costumbres) de la prerrogativa legal. El juez no homologará si considera que existe abuso o fraude a la ley. En tal orden, una propuesta con quita que implique la pérdida para los acreedores de prácticamente la totalidad de sus créditos: ¿es abusiva? ¿Se puede evaluar que existe contradicción entre estas previsiones normativas? A mi modo de ver, la contradicción es sólo aparente, pues en la realidad los límites dispuestos por el art.52 inc.4 existen aun cuando no estuvieran legislados. Son los límites propios que emanan de los principios generales del derecho y aplicables a todos los actos jurídicos. Así vemos que el art.1071, CC, incluye los actos abusivos dentro de los actos ilícitos, los que sin duda no podrán encontrar protección jurisdiccional. La inclusión del art.52 inc.4 en la reforma de la ley 25589 ha sido absolutamente intencional, en el sentido de sugerir a los deudores que si bien pueden realizar cualquier tipo de propuestas, ello no implicará que puedan prevalerse de esta facultad para imponer a tardíos, ausentes, desidentes, revisionistas y demás, propuestas abusivas. Dijo el juez Lifland Burton de EE. UU. en conferencia dada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas en octubre de 1998, respecto del cramdown power : “Como ocurre con todas las normas inteligentemente concebidas, consiguen su objetivo más por persuasión que por el ejercicio efectivo” (25) . De hecho, la presencia de la norma (aun cuando sobreabundante), produce un gran efecto disuasor, desalentando la formulación de propuestas abusivas. Si a ello se le suma la presencia de múltiples fallos que han rechazado propuestas de acuerdo por considerarlas abusivas y la difusión del amplio debate doctrinario abierto sobre el tema, se conforma un adecuado clima para neutralizar la existencia de tales propuestas, lo cual hace a la reclamada moralización de los procesos concursales y, por lo mismo, debe ser calurosamente receptado. Por lo tanto, no existe contradicción alguna sino sólo en apariencia, puesto que se admite la formulación de cualquier contenido económico en las propuestas y ello queda a cargo del deudor realizarla y de los acreedores tratarlas, mas dejando a la vista que esa libertad amplia de formularla, tendrá que pasar necesariamente por el control jurisdiccional de licitud. b) Contradicción. La supresión del límite mínimo: La crisis del año 2002 (que alcanzó el grado cierto y real de “emergencia nacional”) ha mostrado al legislador preocupado por evitar que siga aumentando el número de quiebras de empresas, con sus disvaliosas secuelas. Las normas dictadas en la emergencia mostraron diversas herramientas (cuestionables por cierto) para evitar las quiebras. Ellas pasaron desde la suspensión directa de los pedidos de quiebra, a la postergación o ampliación de los periodos de exclusividad, diferimiento del cumplimiento del acuerdo, la suspensión de subastas, etc. También, con igual criterio, se suprimió el piso mínimo de las quitas que preveía el art.43 ley 24522. Como sabemos, la ley 25563 fue la que instaló primeramente la supresión de la quita y mereció rápida respuesta de trabajos doctrinarios (algunos a favor y otros en contra) (26) . Luego fue sostenido en la 25589, y por ende a la fecha subsiste la supresión del pago mínimo del 40% de los créditos verificados que establecía la norma abrogada. Ello así, puesto que el legislador preveía que, en muchos casos, el deudor no podría realmente proponer pagar el 40% y, entonces, ese límite mínimo devenía en imposibilidad de recuperación del emprendimiento y consiguiente declaración de quiebra, agravando la situación de crisis social y laboral. Ante tal situación de extrema gravedad y sensibilidad, el legislador ha dejado que los acreedores evalúen si realmente una propuesta es aceptable o no, atento que aquéllos podrían preferenciar, por ejemplo, que su deudor permaneciera en el mercado y seguir comerciando con él y no llevarlo a la quiebra, donde de ordinario tampoco tienen posibilidades ciertas de cobrar. Son coyunturas o situaciones que validan propuestas que en otros momentos pudieran pensarse aberrantes. De tal modo que la supresión del piso mínimo aparece “externamente” o a primera vista como una contradicción entre: 1) el contenido económico mínimo de una propuesta para que no sea considerada abusivo; y 2) La posibilidad de realizar propuestas sin piso de quita, o sea, prácticamente írritas. Ante este dilema, debemos reflexionar entonces que la redacción del actual art.43, al no poner límites a la quita, reduce considerablemente las posibilidades de aplicabilidad de la teoría del abuso del derecho respecto del acto jurídico que “exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, con la cual podía atacarse o tacharse sin más la propuesta írrita o económicamente irrelevante (Línea Vanguard, entre otros). De otro modo podremos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el juez, para poder desechar o rechazar un acuerdo (propuesta votada mayoritariamente), deberá haber alcanzado grados de certeza objetiva de que la propuesta que contiene el acuerdo es injustificadamente dañosa. III.3) La propuesta irrisoria: Han tomado mucho cuerpo a partir del famoso fallo “Línea Vanguard”, los aspectos vinculados con múltiples propuestas que fueron presentándose en expedientes concursales, en las cuales se establecieron quitas importantes y planes de pago en cuotas, con plazos de gracia, largos diferimientos, etc., que llevaron en realidad a que los jueces comenzaran a analizar la posibilidad de no homologarlas por considerar que estaban en presencia de propuestas abusivas. De hecho, el caso “Línea Vanguard” –un verdadero leading case – fue dictado estando aplicable el límite de quita del 40% que disponía el art.43 versión ley 24522. Allí se estableció que el plan de pago aprobado de casi 25 años, sin intereses, implicaba en la realidad económica perforar el piso de quita máxima y por ende no homologable. Ahora bien, al dictarse la ley 25589 y suprimirse el piso de quita, tal cual hemos visto, la propuesta no puede ser atacada de abusiva por ese solo hecho, dado que está legalmente aceptado. En definitiva, estamos en presencia de un acto de legislador, que ha preferenciado –para estas particulares circunstancias nacionales– unos aspectos por sobre otros y ello es válido y reservado a dicho Poder, en tanto y cuanto la norma no sea inconstitucional (27) . De cualquier manera, el contenido económico de la propuesta es prácticamente lo que ha motivado los resonantes fallos sobre la aplicación de la teoría del abuso del derecho en materia de propuestas. Y a su vez, los aspectos económicos analizados llevaron a los magistrados a la conclusión de que la propuesta era írrita o irrisoria y que lesionaba el crédito. La doctrina también está encontrada, habiéndose producido importantes debates sobre la cuestión (28) , razón por la cual no puedo dejar de analizar particularizadamente este tema: la propuesta írrita o económicamente irrelevante. Dentro de este análisis, deslizo las siguientes reflexiones: la propuesta abusiva siempre va a estar vinculada con los aspectos económicos de la propuesta y el perjuicio que de ella resulte para los acreedores (daño). Si se tratara de que ha sido obtenida en connivencia o pagando a algunos acreedores, etc., estaríamos –a mi modo de ver– frente a un caso en fraude a la ley y no solamente abusivo. De modo tal que en los casos en que la propuesta se alcanza con fraude a la ley, suele convergir que por este medio se obtiene una propuesta abusiva en términos patrimoniales. La doctrina a la fecha –frente a este hecho– ha tomado las siguientes posiciones: 1) Quienes consideran que existiendo norma expresa que no pone límites a la quita, es válida la quita total, o sea, propuesta de pago cero (29) . Sus principales argumentos se centran en la ausencia al límite de quita; el principio de la voluntad de la mayoría, que es el eje establecido por la ley para la aprobación de las propuestas, y el fortísimo principio de conservación de la empresa de que está imbuida la ley concursal. 2) Los que consideran inaceptable la propuesta irrisoria o írrita (30) : plantean fundamentalmente que no sólo debe protegerse el principio de conservación de la empresa a ultranza, sino que debe repararse que frente a la propuesta irrisoria se vulneran otros principios fundamentales del derecho, como es el crédito y su preservación. Que debe cuidarse el equilibrio entre el principio de conservación de la empresa y la protección del crédito. 3) Los que buscan los límites objetivos en otros parámetros de medición para saber si la propuesta es realmente irrisoria y, como tal, abusiva (31) . En definitiva, deberá analizarse objetivamente si lo que externa y fríamente parece una propuesta irrisoria, es en realidad tal, para lo cual deberá ponderarse la situación patrimonial del concursado y su verdadera capacidad de pago. De hecho, la presencia del cramdown –power muestra la cara inversa de la misma realidad, allá donde el juez podrá imponer una propuesta a acreedores que en su categoría no dieron las conformidades necesarias, analizando para ello si r

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