Ejecución provisoria de sentencias apeladas

Sumario: 1. Cuando los instrumentos degeneran en impedimentos. 2. Noción. 3. Concepción tradicional de la apelación. 4. Derivaciones negativas. 5. El efecto suspensivo no es requisito constitucional. 6. Chiovenda y el camino ya transitado por el triunfador. 7. Hipótesis marginales de apelaciones no suspensivas. 8. Transformar la excepción en regla. 9. No sólo de certezas vive el proceso. 10. Repartir el tiempo en las sucesivas instancias. 11. Ponderación de beneficios y costos. 12. El necesario equilibrio frente a los riesgos de toda tutela urgente. 13. Rigor en la caución. 14. Las fianzas de letrados como obstáculo de la ejecución provisoria. 15. Facultad de oposición. 16. Rapidez para concretar la responsabilidad del ejecutante. 17. La figura existe en los países más cercanos a nuestra idiosincrasia. 18. Uruguay. 19. Brasil. 20. Italia. 21. España. 22. Recapitulación. 23. Anteproyectos de reformas al Código Nacional. 24. Reuniones científicas. 25. Figuras afines. 26. La ejecución parcial en nuestra provincia. 27. ¿Implementación mediante el poder cautelar genérico? 28. Nuestra opinión: la apelación suspensiva puede devenir inconstitucional. 29. Propuestas normativas. 30. Reflexiones finales. 1. Cuando los instrumentos degeneran en impedimentos La preocupación por la eficacia de las instituciones procesales no constituye novedad (1) . Sucede que el proceso, preciado instrumento de realización del derecho, muchas veces se erige en su impedimento. Por ello, se ha advertido que “el proceso lento afecta la entidad del proceso justo” (2) y que “la garantía de una resolución judicial en plazo razonable es parte inescindible del debido proceso e integra el orden jurídico positivo argentino” (3) . La mencionada garantía queda trunca si no se posibilita el pronto cumplimiento – incluso forzado – de lo ordenado en la sentencia, aminorando las consecuencias negativas de múltiples recursos y prolongadas instancias. Poco vale el esfuerzo para una resolución oportuna si la concreción de la condena se posterga más allá de lo que los intereses en juego lo permiten. En otros términos: la regulación de la doble instancia no puede olvidar que la Constitución asegura a las partes que toda lesión a su esfera subjetiva será remediada en un lapso adecuado. Y bien, el efecto suspensivo del recurso de apelación desvirtúa en no pocos casos el proceso justo, al impedir la efectiva tutela de derechos verosímiles ya reconocidos en un primer pronunciamiento. La ejecución provisoria o provisional está enderezada a evitar estas distorsiones (4) . 2. Noción La ejecución provisoria posibilita el cumplimiento coactivo de una resolución judicial no obstante haber sido ésta impugnada; su finalidad es evitar daños irreparables o la frustración definitiva de los derechos reconocidos al accionante (5) . Constituye una especie de lo que se ha dado en llamar tutela judicial diferenciada (6) . 3. Concepción tradicional de la apelación La pluralidad de instancias se ha erigido en dogma del proceso civil, al menos en materia patrimonial (7) . La eliminación de los varios grados de conocimiento aparece como una alternativa lejana, a pesar de los intentos de introducir, así sea tímidamente, la oralidad. Tanto los procedimentalistas españoles como los autores de la escuela científica italiana enfatizaron la falibilidad del juez de primera instancia y la consiguiente necesidad de que la ley facultara al vencido a solicitar un amplio reexamen por parte de otro tribunal. Se razonaba que la posibilidad de que el control de la primera sentencia culminara en su revocación, debía lógicamente impedir la executio mientras la causa estuviera radicada en la Cámara. Los sistemas clásicos, imbuidos de esta concepción, dispusieron la total paralización de las consecuencias del decisorio impugnado durante el trámite del recurso: appellatione pendente nihil innovatur . Es más, el derecho español previó la figura del recurso de atentado para conjurar la inobservancia de esta regla. En esta línea, Chiovenda enseñaba que una resolución apelada no era una verdadera sentencia , sino un acto que puede devenir tal y que “no puede tener efecto ninguno en tanto sea posible, como cosa normal , que el mismo juez u otro, por medido de un acto posterior, formule de nuevo, y quizá de distinta manera, la voluntad de la ley” (8) . Con similares términos, Couture nominaba el fenómeno como la ineficacia provisoria de la sentencia apelada (9) . La regulación de la apelación en nuestro Código Procesal es tributaria de estos postulados: “El recurso será concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario” (art. 365). Además, la ejecutoriedad de la sentencia supone ineludiblemente su firmeza: “Firme la resolución de que se trate, se procederá a la ejecución a instancia de parte interesada” (art. 802) (10) . Las directivas transcriptas, presentes también en la legislación nacional, transforman la ejecución coactiva en un posterius , que supone el vencimiento del plazo para apelar o la completa tramitación de la etapa recursiva. 4. Derivaciones negativas El esquema descripto, coherente desde una perspectiva teórica, es pasible de serios cuestionamientos. Ciertamente, la realidad tribunalicia muestra preocupantes deficiencias: a) La primera sentencia, fruto de largo tiempo y empeño, no vale nada: es “puramente platónica” (11) . b) La apelación se ha transformado en un acto reflejo para el abogado del perdedor: constituye una etapa que se da por sentada, favorecida al no requerir su interposición desarrollos argumentativos. Muchas veces se apela para luego desistir. c) De esta forma, numerosos recursos se desnaturalizan y revelan un actuar antifuncional, no encaminado a denunciar vicios sino tan sólo a lograr dilaciones (12) . d) La regulación vigente desprestigia la primera instancia. Propicia la ligereza en los litigantes y, en ocasiones, hasta un menor ahínco de los propios jueces, conscientes de que la suerte de los intereses en juego no quedará definida por su pronunciamiento sino por el de Cámara (13) . e) Los derechos fundamentales de la persona se transforman así en letra muerta: la tutela queda concretada muchísimo tiempo después de la vulneración (14) . f) No es necesaria versación en el análisis económico del derecho para advertir que las mencionadas demoras retacean y encarecen el acceso al crédito (15) . Este poco alentador escenario ha generado una corriente – no sólo doctrinaria, sino especialmente legislativa – que postula no la supresión de la facultad de apelar, pero sí la necesidad de arbitrar mecanismos para que la tramitación del recurso no desbarate los derechos reconocidos en la primera sentencia (16) . 5. El efecto suspensivo no es requisito constitucional Si bien el tema no es totalmente pacífico, se considera que la doble instancia no posee rango supralegal (17) . Su adopción constituiría, por lo tanto, una cuestión de política legislativa (18) . Ahora bien, la viabilidad de la ejecución provisoria no queda comprometida por este debate. En efecto, incluso suponiendo que la doble instancia fuera una exigencia del debido proceso, estimamos como fuera de discusión que la Constitución no requiere que las impugnaciones contra la sentencia sean suspensivas. Es que el derecho al recurso del art.8 del Pacto de San José de Costa Rica, no implica la prerrogativa a la paralización de los efectos de la resolución atacada. De hecho, ello no sucede en materia penal. 6. Chiovenda y el camino ya transitado por el triunfador Hemos aludido a la conocida expresión de Chiovenda según la cual una resolución recurrida no representaría una verdadera sentencia. Pues bien, a pesar de esta premisa, el maestro italiano no descartaba la ejecución provisoria: “Cuando el camino para obtener la declaración del derecho ha sido recorrido hasta un punto dado, el orden jurídico puede admitir una forma completamente especial de tutela jurídica, a saber: concede una simple acción ejecutiva que, prescindiendo de la existencia efectiva del derecho, permita obtener medidas análogas a las que se podrían pedir si el derecho existiese” (19) . El meollo, como podrá advertirse, es cuán largo debiera ser el iter procedimental transitado a los fines de abrir la compuerta de la coacción. ¿Dónde fijar el punto de quiebre para otorgar a quien todavía no cuenta con sentencia firme el poder de invadir la esfera jurídica del contrario? La legislación tradicional, conservadora y cautelosa, exige el agotamiento de las instancias ordinarias (efecto no suspensivo de la casación y demás recursos extraordinarios). Los ordenamientos más modernos, comprobando la poca efectividad de la anterior solución, se contentan con el pronunciamiento de primera instancia. 7. Hipótesis marginales de apelaciones no suspensivas Nuestro legislador se ha apartado del efecto suspensivo en casos puntuales introduciendo salvedades a la regla general. Estas apelaciones no obstativas de la ejecución presentan distintas modalidades: a) En algunos casos, la viabilidad del cumplimiento forzoso es ministerio legis , sin ningún recaudo adicional. Tal sucede en materia de alimentos (art.777) y respecto a las pretensiones de mantener o recuperar la posesión (art.779 inc.3). b) En otros supuestos, la ley subordina la ejecución a la constitución de garantías que respalden, en su caso, la responsabilidad por daños frente a la revocación de la condena. Las hipótesis más trascendentes presentan esta característica: medidas cautelares (art.458, 2º párr.), sentencia en juicio ejecutivo (arts.561, 562 y 563) y rechazo de las excepciones en el trámite de ejecución de sentencia (art.823) (20) . c) Por último, cabe citar lo que sucede en materia de actos de jurisdicción voluntaria, donde los efectos quedan al arbitrio del tribunal (ejecución ope iudicis ): “La apelación se concederá sin efecto suspensivo si la demora pudiera irrogar un perjuicio irreparable al solicitante” (art. 829) (21) . Y bien, la necesidad de una norma general sobre ejecución provisoria parte de la idea de que los jueces también debieran tener la atribución de valorar si el efecto suspensivo de la apelación debe abandonarse en otras hipótesis no previstas legalmente. He aquí una de las claves de la institución analizada. Es que, tal como lo advirtiera Couture, “la tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez y disminuir el número de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de una justicia buena pero lenta” (22) . En definitiva, en la ejecución provisoria, al igual que en otros ámbitos de lo jurídico, la compleja e inasible realidad hace conveniente el tránsito de un numerus clausus a un numerus apertus (23) . 8. Transformar la excepción en regla Además de los inconvenientes ya apuntados, consideraciones de otro orden aconsejan la ejecución provisoria. Basta enumerar los contundentes fundamentos brindados en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000, que recepta con amplitud la ejecución de sentencias apeladas. Veamos: a) “La presente ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los sentidos, de la Justicia civil”. b) No se justifica “una sistemática, radical y generalizada desconfianza en la denominada Justicia de primera instancia”. c) La decisión del magistrado sobre la solicitud y eventual resistencia a la ejecución provisional “no es más difícil que la que entraña resolver sobre la petición de medidas cautelares. Los factores contrapuestos que han de ponderarse ante la oposición a la ejecución provisional no son de mayor dificultad que los que deben tomarse cuando se piden medidas cautelares. Se trata de instituciones, ambas, que, siendo distintas, entrañan riesgos de error, pero riesgos de error parejos y que pueden y deben asumirse en aras de la efectividad de la tutela judicial y de la necesaria protección del crédito”. d) Esta innovación “deparará, a buen seguro, muchos más beneficios directos que perjuicios o casos injustos y serán muy positivos tanto los efectos colaterales de la innovación radical proyectada, como la disminución de recursos con ánimo exclusivamente dilatorio”. e) De esta forma, “la presente ley aspira a un cambio de mentalidad en los pactos y en los pleitos. En los pactos, para acordarlos con ánimo de cumplirlos; en los pleitos, para afrontarlos con la perspectiva de asumir seriamente sus resultados en un horizonte mucho más próximo que el que es hoy habitual”. Los párrafos transcriptos evidencian una concepción vigorosa de la defensa en juicio: no sólo como medio para repeler el accionar de la contraparte, sino como herramienta activa y de ataque , vinculada con las nociones de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva. 9. No sólo de certezas vive el proceso Lo urgente suele ser peligroso: acelerar es más aventurado que ir despacio. La ejecución provisoria, que no escapa a esta regla, puede despertar un bienintencionado recelo. Sin embargo, la justificación o legitimidad de la figura se apoya, tal como lo ha explicitado el legislador ibérico, en la convicción de que no debe temerse incurrir en algunos riesgos si ello supone mejorar la protección del crédito y de los derechos personales. Esta idea es también defendida por la doctrina brasilera: “Na disciplina da execução provisória manifiesta-se com clareza a idéia do processo civil como um sistema de certezas, probabilidades e riscos. Não só de certezas vive o processo. Cabe ao legislador, e também ao juiz, dimensionar as probabilidades de acerto e os riscos de erro, expondo-se racionalmente a estes mais deixando atrás de si as portas abertas para a reparação de erros eventualmente cometidos” (24) . Tal como ocurre con otros problemas procesales, el ideal aquí consiste en lograr la mayor efectividad corriendo los menores riesgos . Dicho objetivo, fácil de formular, aparece como de complicada implementación. 10. Repartir el tiempo en las sucesivas instancias Se ha destacado, con acierto, que es más acorde con el principio de igualdad repartir o distribuir las consecuencias de la duración del proceso entre actor y demandado, en función de la probabilidad de éxito de sus respectivas posiciones (25) . Quien reclama protección pública y pone en marcha la maquinaria judicial queda, naturalmente, sujeto a una serie de cargas y debe tolerar la sustanciación de distintos estadios, instrumentados para garantizar el contradictorio. Debe igualmente resignarse a los infaltables incidentes que dilatarán la ansiada resolución de mérito. Y estar atento para no extraviarse en el laberinto en que suele convertirse el trámite. Ahora bien, el panorama debiera cambiar una vez que el demandante, luego de desplegar puntillosamente la conducta que la ley le impone, obtiene al fin un reconocimiento estatal para el derecho invocado. El momento no puede ser neutro; debe producirse una vuelta de página. A partir de ese instante no se presenta como equitativo o equilibrado continuar imponiendo a ese sujeto el onus que implica la tramitación de las etapas impugnativas (26) . Lo razonable es que sea el demandado, cuya oportunidad de defenderse ha sido respetada y que ahora pretende demostrar que la declaración judicial es injusta, quien deba acarrear con las derivaciones temporales de esta segunda instancia. 11. Ponderación de beneficios y costos Desde la óptica del vencedor, la ejecución provisoria exige una evaluación de beneficios (satisfacción de su pretensión en forma temprana) y costos (necesidad de caución en los sistemas en que ella es exigida; responsabilidad ante una eventual revocación por la alzada). Cobra aquí protagonismo el abogado, quien sólo deberá aconsejar esta vía en caso de un alto grado de probabilidad de una confirmación . Por supuesto, es de rigor la información del peligro que implica concretar actos compulsorios con un título judicial no definitivo. Asimismo, el letrado deberá advertir a su cliente sobre la imposibilidad de garantizar el contenido del fallo de Cámara. Es que, según lo advertía Calamandrei, “ habent sua sidera lites ”: también los pleitos dependen de los astros (27) . Para efectuar un pronóstico más riguroso convendrá, entre otros recaudos, esperar y analizar el alcance y la solidez de la expresión de agravios. Salvo casos de extrema urgencia, lo más prudente será solicitar la medida y avanzar todo cuanto se pueda en el trámite de la ejecución, pero sin llegar al desapoderamiento. Se resignará así efectividad, pero eliminando el riesgo de responsabilidad. 12. El necesario equilibrio frente a los riesgos de toda tutela urgente La protección del ejecutado exige, ineludiblemente, considerar la posibilidad de que la primera condena cuyo cumplimiento se pretende no sea confirmada. Además, la evitación de perjuicios irreparables al vencedor en primera instancia no puede lograrse irrogando parejos daños al condenado por un decisorio aún no firme. En definitiva, si bien es peligroso, no aparece como incoherente que el ordenamiento posibilite una agresión patrimonial condicionada o precaria, pasible de quedar sin efecto por la apelación. La incoherencia reside sólo en autorizar actos de fuerza totalmente irreversibles (28) . De allí que la ejecución provisoria siempre debe ser pasible de reversión y nunca debe causar daños irreparables (facilidad de retornar al statu quo ante ). La regla enunciada, empero, no deja de ser problemática: llevada a sus últimas consecuencias, significaría, por ejemplo, la imposibilidad de rematar o de disponer de sumas depositadas judicialmente. ¿Para qué sirve una ejecución en la que no es posible ejecutar? 13. Rigor en la caución En la ejecución provisional – y lo mismo sucede en los demás procesos urgentes –, la disminución de los riesgos y la seriedad del sistema suponen, salvo hipótesis gravísimas de real excepción, especial severidad en la contracautela a cargo de quien está pretendiendo acudir a la compulsión sin res iudicata . De allí que debe abandonarse la absurda práctica de las fianzas personales de abogados, vigente en nuestro medio y en otras jurisdicciones, y exigir garantías reales, o bien avales bancarios o seguros de caución, que aseguren no sólo que la responsabilidad será efectivizada sino también la rápida disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. En efecto, las fianzas de letrados implican que los profesionales son quienes a la postre asumen los peligros de la tutela judicial urgente. Si la sentencia provisoriamente ejecutada no supera el test de la segunda instancia, serán aquéllos quienes afrontarán los daños y las restituciones. Una cosa es otorgar fianza para un embargo preventivo y otra bien distinta es hacerlo para que un decisorio no firme sea cumplido forzadamente. Además, estas garantías tampoco protegen cabalmente al ejecutado: las cauciones personales de abogados, cuya solvencia se supone y cuantifica a priori , representan un respaldo inasible y de difícil realización (29) . 14. Las fianzas de letrados como obstáculo de la ejecución provisoria A las consideraciones vertidas en el punto anterior, cabe adicionar que la práctica de las cauciones de abogados conspira contra la difusión y real utilización de la ejecución provisoria: aun suponiendo su recepción legislativa, ningún letrado con un mínimo de prudencia sugerirá esta valiosa alternativa, si su propio patrimonio es el que queda expuesto a las resultas del pronóstico sobre la confirmación de la condena. 15. Facultad de oposición Ya sea antes o después de su despacho, debe brindarse al condenado en primera instancia alguna oportunidad para cuestionar la viabilidad de la medida (30) . En el derecho comparado se registran diferencias no sólo respecto al momento en que se escucha al accionado sino también en la amplitud de las causales que pueden invocarse para intentar paralizar la ejecución. El motivo por antonomasia es la imposibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior. Al respecto, existen dos grandes alternativas que se traducen en distintos modos de actuar de ejecutante y ejecutado: a) La vía más conservadora es colocar en cabeza del beneficiado en primera instancia la demostración de los requisitos que habilitan la ejecución pese al recurso (ejecución ope iudicis ). b) Otra solución es prescribir que la ejecución provisional deberá siempre ser dispuesta cuando así se solicite; es decir, otorgar carácter vinculante a todo pedido que cumpla los recaudos de admisibilidad (ejecución ministerio legis ). De esta forma, el onus se traslada al condenado, forzado a acreditar que el cumplimiento coactivo derivará en una situación de imposible o muy difícil recomposición. Más allá de estas opciones, es indudable que las causas para ordenar o bien para rechazar la ejecución provisional (probable frustración de los derechos reconocidos e irreversibilidad de la situación post ejecución, respectivamente) constituyen estándares muy elásticos. El campo para el arbitrio judicial, en cualquier caso, es bien amplio (31) . 16. Rapidez para concretar la responsabilidad del ejecutante Otro eje para tornar legítimo este tipo particular de protección procesal está dado por la celeridad en el trámite del reclamo del ejecutado que triunfa en segunda instancia. Ciertamente, en caso de no confirmación de la sentencia provisoriamente ejecutada, el retorno al statu quo ante y el resarcimiento de los posibles perjuicios no pueden quedar sujetos a la sustanciación de un largo proceso ordinario. Debiera adoptarse la solución vigente en materia cautelar, donde los daños son determinados mediante juicio abreviado (art.459, 2º. párr., Cód. Procesal de Córdoba). Acentuando todavía más este objetivo, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prevé el juicio de apremio (arts. 533 y 534). 17. La figura existe en los países más cercanos a nuestra idiosincrasia Un muestreo de diversos ordenamientos vigentes evidencia el preocupante atraso de nuestra legislación. Efectivamente, los sistemas europeos y latinoamericanos más significativos no han temido divorciar la ejecución de la cosa juzgada. 18. Uruguay El Código General del Proceso uruguayo, siguiendo los lineamientos del “Proyecto Couture” y del Código Modelo para Iberoamérica, contempla la ejecución provisoria en su art.260. La norma exige al solicitante prestar “garantía suficiente para responder, en su caso, por todos los gastos judiciales y daños y perjuicios que pudiere ocasionar a la parte contraria”. A su turno, el tribunal otorgará la medida “siempre que, a su juicio, y por las circunstancias del caso o la información sumaria que podrá requerir, exista peligro de frustración del derecho reconocido, derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia”. 19. Brasil El art. 588 del Código brasileño de 1973 consagró la ejecución provisoria como posibilidad general para el vencedor de primera instancia. Disponía que ella debía efectuarse del mismo modo que la ejecución definitiva, pero con algunas particularidades: (i) el acreedor debía prestar caución; y (ii) no se permitían actos que significaran la alienación del dominio. La norma fue modificada en el 2002, en virtud de una política destinada a aligerar los requisitos de la ejecución provisoria (sobre todo el de la caución previa) y difundir así su empleo por los litigantes (32) . El art.588 vigente presenta el siguiente texto: “A execução provisória da sentença far-se-á de mesmo modo que a definitiva, observados as seguintes normas: (I) corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízios que o ejecutado venha a sofrer; (II) o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importen alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave daño ao ejecutado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; (III) fica sem efeito, sobrevindo acordão que modifique o anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior”; (IV) eventuais prejuízios serão liquidados no mesmo processo”. El dispositivo agrega que “No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução”. Finalmente, se dispone que “A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sesenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade”. 20. Italia El actual art.282 del Codice di Procedura Civile , reformulado en 1990, es escueto pero amplísimo: “La sentenza de primo grado è provisoriamente esecutiva tra le parti”. El dispositivo significó un gran cambio con relación al régimen anterior, donde la ejecutoriedad de la sentencia apelada quedaba al criterio discrecional del juez, quien decidía también prudencialmente sobre la necesidad o no de prestar caución. Ahora bien, el actual sistema italiano no es absoluto: el condenado que demuestra la existencia de “graves motivos” puede provocar la suspensión de esta ejecución provisoria: “Il giudice d’appello su istanza di parte, proposta con l’impugnazione principale o con quella incidentale, quando ricorrono gravi motivi, suspende in tutto o in parte l’efficacia esecutiva o l’esecuzione della sentenza impugnata” (art. 283). 21. España La ejecución provisoria fue introducida al ordenamiento hispano en 1984, por reforma de su art.385. El dispositivo establecía que las resoluciones apeladas podían ser ejecutadas provisionalmente si el interesado así lo pedía dentro de los seis días de notificada la concesión del recurso y si ofrecía “fianza, con exclusión de la personal, o aval bancario suficientes para responder de lo que perciba y de los daños, perjuicios y costas que ocasionare a la otra parte”. Sin embargo, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que ya nos hemos referido (ley 1/2000 del 7 de enero), reglamenta el instituto en forma mucho más detallada (arts.524 a 537). Se trata, según lo adelantado, de un ordenamiento preocupado por la tutela judicial efectiva, tal como surge de los primeros párrafos de su exposición de motivos: “Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto, un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para la determinación de lo jurídico en los casos concretos”. En este espíritu se inscribe el estímulo al cumplimiento forzoso de las sentencias apeladas. Ello, según los redactores de la reforma, es “tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal”. El cambio más trascendente – también el más polémico – es la supresión del requisito de la contracautela . La opción es audaz, pero atemperada por la existencia de un régimen de oposición por parte del ejecutado y, sobre todo, porque la responsabilidad del ejecutante, en caso de prosperar la apelación, se efectiviza mediante apremio. Además, el legislador ibérico ha contado con el antecedente de quince años de vigencia de la solución inversa. El detalle de esta reforma es abordado más adelante, en el punto relativo a propuestas normativas. 22. Recapitulación El recorrido efectuado permite determinar tres grandes sistemas en lo que hace a la disciplina de la ejecución provisoria: a) Aquellos que sólo la permiten en supuestos específicos y puntuales: en estos ordenamientos no existe una norma genérica que prevea la figura para todo tipo de sentencia de condena. Es lo que ocurre en el derecho argentino. b) Los que consagran el instituto de modo general, pero exigiendo garantías, como el Código uruguayo. c) Ahora bien, las legislaciones más avanzadas o de “segunda generación” (Italia, España y Brasil) han optado, luego de una primera experiencia, por prescindir de la caución (el derecho brasilero, cabe aclarar, consagra excepciones y contraexcepciones). Se facilita con ello la real utilización de la ejecución provisoria (33) . El proceso civil adquiere una nueva estructura, produciéndose una profunda alteración en el funcionamiento práctico de la segunda instancia. 23. Anteproyectos de reformas al Código nacional La alternativa de ejecutar las sentencias apeladas ha sido contemplada en el Anteproyecto de reformas al Código Procesal de la Nación del año 1993 elaborado por Arazi, Eisner, Kaminker y Morello (34) y por el similar Anteproyecto de 1994, redactado por la comisión integrada por los Dres. Colombo, Cueto Rúa, Etcheverry y Umaschi. 24. Reuniones científicas Las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994), uno de cuyos temas se tituló “Medios de impugnación en el proceso moderno”, recomendaron “la utilidad evidente de establecer, como principio general, el del efecto no suspendido de la concesión del recurso de apelación, salvo casos excepcionales” (35) . 25. Figuras afines Guardan similitud con la ejecución provisional de sentencias apeladas: a) La posibilidad de hacer cumplir la condena de dinero recurrida en casación, previa caución que debe calificar el TSJ (art.388, 2º párr., CPC). b) La ejecución parcial del art.499, CPCN, que permite, pese a la apelación, el cumplimiento de los puntos del decisorio que no han sido materia de agravio. c) La facultad del recurrido de prestar fianza y ejecutar la sentencia de cámara confirmatoria de la de primera instancia, no obstante el recurso extraordinario federal (art.258, CPCN). d) La opción del ejecutante de evitar la suspensión del pago originada por una tercería de mejor derecho, otorgando fianzas para responder en caso de que ella prospere (art.438 inc.2, CPC, Cba). e) La figura pretoriana de la sentencia anticipada (despacho interino de fondo, cautela material, anticipo de jurisdicción favorable) que implica el adelantamiento no sólo de la executio sino también del juzgamiento ( iuditio ) sobre aspectos del mérito de la causa. f) El pago de sumas no cuestionadas, contemplado en el derecho italiano: “Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme no contestate dalle parte costituite” (art.186 bis , incorporado en 1990 al Cód. Procesal italiano). El mecanismo es revolucionario: la falta de negativa de ciertos rubros dinerarios no sólo libera de carga probatoria sino que elimina totalmente la litigiosidad al respecto; el proceso continúa exclusivamente para dilucidar las demás partidas reclamadas (36) . 26. La ejecución parcial en nuestra provincia Pese a la ausencia de una norma equivalente

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