Documentos públicos y privados a la luz del Derecho Civil y Laboral

SURMARIO: I. Introducción. II. Expresión escrita. III. La mirada del Derecho del Trabajo. IV. Los documentos y su impacto en las relaciones laborales. IV.1. Instrumentos públicos. IV.2. Contradocumento. IV.3. Actas notariales. V. Innecesariedad de redargüir de falsedad. VI. Instrumentos privados y su relación con las normas procesales. VIII. La oponibilidad frente a terceros de los diferentes documentos privados. VIII.1. Correspondencia. VIII.2. La confidencialidad de la correspondencia. VIII. Documentos electrónicos. VIII.1. Firma digital. VIII.2. Firma electrónica. IX. Carta documento y telegrama colacionado; clases de instrumentos. I. Introducción La forma es uno de los elementos esenciales del acto jurídico. La voluntad humana debe exteriorizarse de alguna manera: salir del fuero interno para producir efectos externos, especialmente en la esfera jurídica (1). Esa exteriorización de la voluntad se llevará a cabo mediante una forma en sentido amplio, y formalidades en sentido estricto. La forma es, en algún punto, esa voluntad exteriorizada. Las formalidades marcan la mayor o menor libertad de los sujetos para poder elegir el modo en que expresan el acto jurídico. En ocasiones, la ley exige las formalidades como parte estructural, esencial y necesaria del acto; otras veces esa formalidad es al solo efecto probatorio. El art. 284, Cód. Civ. y Com., establece la libertad de las formas (si la ley no designa una forma determinada). Si no hay una forma establecida de modo estructural para la existencia del acto, las partes pueden elegir la que más les convenga a sus intereses. Incluso avanzando sobre el derogado art. 974, agrega que las partes pueden convenir una forma específica para el acto. La voluntad de las partes no puede suprimir formas sino agregar formalidades al acto. En esto consiste la “libertad de formas” (o incluso la libertad de expresión(2); pero tiene importancia en función de su incorporación al proc()eso judicial(3). En función del art. 285, Cód. Civ. y Com., se ha dividido a los actos formales en “solemnes” y “no solemnes”. Los primeros, a su vez, se dividen en “absolutos” y “relativos”. Los absolutos son aquellos actos en los que si no se cumple con la forma, dicho acto es nulo, y los relativos son aquellos casos en que el acto no produce sus efectos propios pero vale como acto por el cual las partes se obligan a cumplir con la expresada formalidad. Por su parte, los actos que no requieren formas quedan regidos por el principio de libertad probatoria y son los contemplados por el art. 284, Cód. Civ. y Com., y llamados por la doctrina como “no solemnes”. II. Expresión escrita El art. 286, Cód. Civ. y Com., dispone que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta; especifica además que esa expresión puede hacerse constar en cualquier soporte a condición de que sea inteligible, aunque su lectura exija de medios técnicos. Como se deduce del texto legal, no se limita a los actos formales solemnes de solemnidad absoluta sino a todos los negocios jurídicos que se manifiesten en forma escrita(4). Rige el principio de libertad de formas(5); primero distingue los tipos de expresión escrita, en instrumentos públicos o instrumentos particulares firmados o no firmados, y expresa luego excepto los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. III. La mirada del Derecho del Trabajo El art. 48 de la LCT está conteste con el principio de libertad de formas del Cód. Civ. y Com.(6), ya que establece que las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares. Excepcionalmente, la ley laboral requiere la forma escrita para algunos contratos (v.gr., eventuales, a plazo fijo (7) y de aprendizaje). En esos casos, la exigencia no hace a la validez del contrato en sí mismo, sino a la eficacia del tipo o modalidad contractual (8). El principio general que rige en el campo laboral es que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo se haya pactado lo contrario, y el empleador es quien debe acreditar estos extremos mediante un acuerdo expreso y por “escrito”. En otros casos, el régimen laboral impone formas solemnes absolutas para algunos actos (v.gr., el caso de la renuncia, que debe ser expresa, art.240, LCT; la extinción por mutuo acuerdo expreso, art. 241, 1º y 2º párr., LCT; despido con justa causa, art. 243, LCT). El art. 49 de la LCT establece que los actos del empleador que precisan de formas instrumentales determinadas por la Ley de Contrato de Trabajo, estatutos, convenciones colectivas, se tienen por no sucedidos si no se respetan las formas. Pero al final la norma aclara que el acto no es oponible al trabajador no obstante el vicio de forma . En otros términos: el trabajador podrá invocar su existencia si ello lo beneficia, pero no el empleador (quien no puede alegar su propia torpeza). Esta norma regula las formas exigidas para actos del empleador; su inobservancia no puede acarrear consecuencias desfavorables al trabajador; por el contrario, tienden a considerar inexistente el acto o a restarle los efectos jurídicos presentes en el acto formal (9). En el Derecho del Trabajo son pocos los casos en que se impone una instrumentación determinada ( ad solemnitatem absoluta ). En cambio, hay muchos otros en que se exige simplemente la forma escrita, a saber: durante el transcurso de la relación deben formalizarse las comunicaciones relativas a la licencia anual (art. 154, LCT), al estado de embarazo (art. 177, LCT), al matrimonio (art. 181, LCT), al goce de la excedencia (art. 186, LCT), a las suspensiones impuestas (art. 218, LCT), a la aceptación de la cesión del personal (art. 229, LCT), para la notificación del preaviso (art. 235, LCT) o la intimación fehaciente (prevista en el art. 11, ley 24013), que debe hacer el trabajador al empleador para que lo inscriba, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones; la conciliación y la transacción (art. 15, LCT), intimación para que el trabajador se jubile (art. 252, LCT). En estos casos, es suficiente el instrumento privado. En el derecho laboral las formas solemnes suelen estar establecidas en favor del trabajador (10). Es difícil imaginar un supuesto de solemnidad relativa (es decir que las partes se hayan obligado a cumplir con la expresada formalidad, como lo requiere el art. 285, Cód. Civ. y Com.). Ello es lógico, ya que el Derecho del Trabajo es de tipo protectorio y rige para el mismo el principio de irrenunciabilidad del trabajador a sus derechos(11). IV. Los documentos y su impacto en las relaciones laborales La ley sustancial regula lo atinente a la forma de los instrumentos públicos y privados, su validez y eficacia convictiva; las leyes procesales se refieren a los aspectos vinculados con la incorporación al expediente su oportunidad de ofrecimiento, reconocimiento o impugnación. La ley 7987 no ha regulado esta materia(12). Por ello, resulta necesario recurrir en virtud de la remisión del art. 114, CPT, a las disposiciones que la ley procesal civil contiene a partir de los arts. 241 a 254 del CPCC(13). El Cód. Civ. y Com. establece una división base entre instrumentos públicos y privados y estos últimos, a su vez, pueden ser particulares firmados o no firmados. IV.1. Instrumentos públicos. El art. 289, Cód. Civ. y Com., determina que son instrumentos públicos: (i) las escrituras públicas con sus copias o testimonios; (ii) los instrumentos que extienden los escribanos o funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; y (iii) los títulos emitidos por el Estado Nacional, Provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. Este precepto debe ser analizado juntamente con el art. 296, Cód. Civ. y Com., que se refiere a la eficacia probatoria del instrumento público y refiere que el mismo hace plena fe respecto del primer supuesto (i) que “se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal” y también hace plena fe en cuanto al (ii) “contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario” . Se ha dicho que se debe distinguir si se trata de “hechos auténticos”, es decir efectuados personalmente por el oficial público o pasados ante su presencia de “las manifestaciones de las partes” , que es la expresión de voluntad que las partes dejan plasmadas en el documento(14). Una cuestión a destacar es que el instrumento hace plena fe hasta que recaiga una sentencia firme que declare su falsedad y no hasta que sea argüido de falso (como decía el derogado Cód. Civ.), lo que generaba dudas sobre el momento hasta el cual el documento hacía plena fe. Con relación a la eficacia probatoria, tanto a los actos cumplidos por el oficial público como a los ocurridos en su presencia y las cláusulas dispositivas, se les asigna el máximo valor probatorio (plena fe) que la ley atribuye a un instrumento. Una cuestión diferente son las manifestaciones de las partes; en este caso, el oficial público solo da fe de su realización, mas no de su sinceridad(15). Es lógico que la sinceridad de las declaraciones no puede ser objeto de fe pública notarial: solo habrá por parte del notario una interpretación o razonamiento en cuanto a lo explicado y expresado por las partes que no lo coloca en condiciones de aseverar que lo expresado por quienes concurren ante él sea cierto o no lo sea. Por ello, respecto de las “manifestaciones de las partes” es suficiente con producir prueba de descargo, sin que sea preciso redargüir el documento ni impugnar por tanto su validez. No es menester una resolución judicial que deje sin efecto la declaración (como sí ocurre con los hechos auténticos o los pasados ante la autoridad del notario). Sin embargo, el juez deberá valorar los dichos en el documento público; y su compulsa, con prueba extradocumental (que pudiera ser invocada por quien contradice esas manifestaciones). En caso de que pretenda desvirtuarse la sinceridad de las “cláusulas dispositivas o manifestaciones de las partes”, como ya dijimos, no hace falta redargüir el documento de falsedad y como este procedimiento es un incidente en que se puede controlar ab initio la proponibilidad de lo alegado (art. 430, 2º párr., CPCC), acarreará su rechazo in limine (16). El art. 297, Cód. Civ. y Com., expresa que los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no podrán contradecir, ni variar ni alterar su contenido, salvo que aleguen que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia. Este articulado tiene que ver con la buena fe (sería insólito se permitiera mentir al oficial o los testigos y luego contradecirse a sí mismos). IV.2. Contradocumento El contradocumento es un instrumento en el cual las partes se ponen de acuerdo y dejan sentado, por escrito, la insinceridad de un acto jurídico. Realizaron un acto simulado, pero en el contradocumento (de ahí su nombre) refieren la real intención y alcance del acto insincero. Tiene relevancia probatoria para ciertos supuestos. Es el documento más relevante para comprobar la simulación total o parcial de un acto entre las partes. Está previsto en el actual Cód. Civ. y Com. y no requiere de mayores formalidades; en general, es secreto. El contradocumento por sí mismo no es ilícito; lo que puede ser lícito o ilícita es la simulación ( causa simulandi ) que las partes han realizado. Cuando el contradocumento contiene un acto lícito y que por definición no perjudica a terceros, puede ser opuesto en un proceso judicial, básicamente entre las partes. Si fuera ilícito, claramente no puede ser oponible a terceros que actuaron de buena fe, y así lo establece el Cód. Civ. y Com. en el art. 298: “El contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto de terceros interesados de buena fe”. El art. 335, Cód. Civ. y Com., indica la forma en que se hace valer el contradocumento en los supuestos de simulación: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten” . En muchos casos, a la ley le es indistinto si existe o no el contradocumento, por ello no regula formas para el mismo; lo único que se requiere es que sea un instrumento particular, que podría tratarse de un simple escrito hecho entre las partes y que, de algún modo, altere lo expresado en un instrumento público. Cuando la simulación es lícita (a nadie daña ni va contra la ley) puede ocurrir que una de las partes –la simulación es un negocio bilateral– participante del acuerdo simulatorio pretenda sostener que la simulación celebrada no es un negocio aparente, sino real. En ese caso, se consolidan, si no hay actuación de la otra parte, las consecuencias del acto aparente convirtiéndose en efectivas. Si esto sucede, la otra parte que intervino en el negocio puede iniciar la acción de simulación para evitar que esta prospere y se consume la apariencia. Puede darse que terceras personas estén interesadas en que el acto se mantenga aparente. Y si estos terceros son de buena fe porque no conocen el negocio ficticio del acto, se benefician con la “inoponiblidad” del contradocumento hacia ellos. Los terceros de buena fe son aquellos que desconocían el negocio simulado en el momento en que se relacionaron con las partes simulantes(17). En conflictos laborales, suele ser usual que, frente a una demanda sustancial de un trabajador, el empleador procure ocultar bienes con terceras personas, y el contradocumento suele ser la herramienta fundamental para resguardar la realidad del negocio. IV.3. Actas notariales El Cód. Civ. y Com. regula las actas notariales. El art. 310, Cód. Civ. y Com., dice que se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos. Se trata de instrumentos públicos en los que una persona concurre ante un notario autorizado y le requiere mediante un interés legítimo que constate una realidad o verdad de un hecho que el escribano puede ver, oír o percibir por sus sentidos. Se ha dicho que el instrumento público narra o describe la forma en que el notario evidencia cosas, documentos, personas, actos humanos, para fijar determinadas circunstancias solicitadas por el rogante(18). El art. 311, Cód. Civ. y Com., ha referido que las actas notariales están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas. Es claro que el legislador ha querido dejar plasmado en la norma que sólo las actas que se encuentren protocolizadas son las que han de tener valor pleno probatorio. Zalazar señala que si el acta debe tener los mismos requisitos que las escrituras públicas y éstas deben necesariamente labrarse en el protocolo notarial, las actas, al integrar el género de las escrituras, serán siempre protocolares. El art. 312, Cód. Civ. y Com., claramente habla de la eficacia probatoria de las actas y señala que “el valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas se circunscribe a su identificación si existe y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial” . No se pueden sustituir otros medios de prueba mediante el acta notarial (prueba trasladada). No es posible realizar un reconocimiento de documental, prueba confesional o testimonial por este medio; incluso pretender una inspección ocular mediante un acta notarial. El acta notarial no solo no es el medio idóneo para recabar los distintos tipos de prueba y no la suple, sino que puede hacer peligrar el derecho constitucional de defensa en juicio. La esencia procesal es la tutela del contradictorio(19), dispuesto en cada tipo de juicio y los medios de prueba. Las actas solo comprueban hechos, no cualquier tipo, sino los que el notario tiene a su vista y sin que exista otro tipo de connotación (sin que exista ninguna operación intelectual, técnica, etc., ya que en esos casos seguramente se relaciona con otras pruebas). V. Innecesariedad de redargüir de falsedad Díaz Villasuso dice que de modo “excepcional” se ha admitido que el juez se encuentra facultado a negarle el valor y la eficacia probatoria al instrumento público sin que medie redargución de falsedad. En efecto, nuestro tribunal casatorio tiene resuelto que la posibilidad de prescidencia del sistema instituido por el ordenamiento fondal es posible sólo cuando existieran otros medios convictivos de igual rango , cuya confrontación con la pieza probatoria cuestionada descalifique –de un modo irrecusable e indubitable– la presunción de autenticidad consagrada por el Código(20). A contrario sensu , “el juez no puede apreciar según las reglas de la sana crítica racional, dos instrumentos de distinta jerarquía, como lo es, una escritura pública de compraventa y un boleto de compra venta” (21). Borda dice que aun sin promoción del incidente de nulidad de instrumento público, la sentencia puede declarar su falsedad en casos excepcionales, ya que “si la prueba es irrecusable, indubitable, el juez no podrá cerrar los ojos a esa realidad y tener por cierto lo que está demostrado que es falso. Inclusive puede darse el caso de que se presenten dos instrumentos públicos que impliquen necesariamente la falsedad uno del otro. Es obvio que, en tal caso, el juez tendrá que decidirse por uno de ellos, lo que supone tener por falso el otro”(22). VI. Instrumentos privados y su relación con las normas procesales Los instrumentos privados se han definido, a contrario sensu de los públicos, como aquellos que en forma escrita las partes expresan voluntades de contenido y efectos jurídicos, sin que haya mediado intervención de oficial público. Son sus caracteres esenciales: (i) que se hayan realizado mediante forma escrita; (ii) la firma, impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento (art. 313, Cód. Civ. y Com.); (iii) la ausencia de oficial público; y (iv) los contratos bilaterales tantos ejemplares originales como partes. Parte de la doctrina está conteste en que el documento no puede ser otorgado indistintamente con la impresión digital o mediante la presencia de los testigos y que no es requisito la presencia de ambos elementos. La ausencia de los testigos no impide que el instrumento que contiene únicamente la impresión digital produzca el mismo efecto. Los demás elementos de prueba que se colecten en una eventual discusión, definirán la eficacia que pueda otorgársele a dicho instrumento y se debe correlacionar esto con lo prescripto por el art. 314, Cód. Civ. y Com., que en su parte final reza: el “documento signado con la impresión digital vale como “principio de prueba por escrito” y puede ser impugnado en su contenido” (23). Si la persona no sabe firmar y el instrumento solo contiene firma dígitopulgar, el juez debe ser riguroso en el análisis de la prueba que colecte. En cuanto a la validez del instrumento privado, éste no prueba per se , no goza de la autenticidad que les otorga a los instrumentos públicos la intervención del oficial público(24). Para las partes adquiere autenticidad luego de verificar si la firma corresponde a aquel que se le adjudica, y una vez verificada la firma adquiere valor probatorio respecto de las partes y sus sucesores. El art. 314, Cód. Civ. y Com., bajo el acápite “reconocimiento de firma”, contempla que todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. La norma impone el deber a la persona que se le atribuye una firma, de reconocer o no si le pertenece. Se trata de un supuesto en el que existe obligación legal de expedirse (art. 919, Cód. derogado y art. 263, Cód. Civ. y Com.). La incomparecencia al acto de reconocimiento implica que el juez puede atribuirle la autoría de la firma. Pero el deber de comparecer se circunscribe a la persona a la que se le pretende atribuir la autoría. No se encuentran constreñidos a expedirse los terceros ni tampoco, como veremos, los herederos. En ese caso, el eventual silencio que estos pudieran guardar carece de relevancia y no puede constituirse en un antecedente desfavorable a sus intereses. Tratándose de personas jurídicas, la citación debe hacerse al representante legal. En caso de haber sido citado un representante distinto al que insertó la firma, puede manifestar que ignora quién colocó la firma, en cuyo caso corresponde acudir al mecanismo de la prueba pericial(25). Respecto a la obligación de comparecer de los herederos, la doctrina acepta que el hecho de que la ley exima a los sucesores de la obligación de reconocer o desconocer la firma atribuida a sus antecesores, permitiéndoles alegar ignorancia al respecto, no impide que a esos sucesores se los pueda citar al reconocimiento bajo apercibimiento de darles por reconocida la firma en caso de falta de comparecencia o silencio. Igualmente, otra postura sostiene que la citación debe hacerse bajo apercibimiento de, en caso de silencio, proceder al cotejo pericial de la firma; esta última postura se basa en que los herederos no son expertos y no pueden ser conminados a expedirse sobre la autoría de una firma que no les pertenece. Ante el desconocimiento de la firma, conforme el Cód. Civ. y Com., la autenticidad de la firma puede realizarse por cualquier medio probatorio . La prueba por excelencia será la pericial caligráfica(26). El perito deberá cotejar la firma del instrumento privado, con aquellos elementos indubitados que se agreguen al expediente. Ello es coincidente con lo establecido en el art. 242, CPCC, que establece que todo ofrecimiento de prueba documental, lleva implícita la pericial caligráfica para el supuesto de negarse la autenticidad y el art. 249, CPCC, el cual refiere que en caso de desconocimiento ello genera una activación casi automática de la pertinente pericial caligráfica prevista en el art. 242, CPCC. En los instrumentos privados debe demostrar ante el juzgador que su autoría es real, es decir que coincide autor aparente y verdadero. En consonancia con lo antes dicho, se impone que ello se obtiene mediante el reconocimiento expreso o tácito (art. 248, CPCC). Frente a todo este articulado, la doctrina ha dicho que hay tres formas de atribuir autenticidad al documento(27): (i) Reconocimiento de firma : ello importa una propia y verdadera confesión judicial que sustancialmente entraña el reconocimiento del cuerpo del instrumento y su indivisibilidad. De este modo el instrumento logra idéntico valor probatorio que un instrumento público, aunque vale aclarar “sólo” entre los que lo han suscripto. (ii) Declarado auténtico : igual efecto se produce si es “declarado auténtico por sentencia”. Ello sucede cuando el instrumento sea declarado debidamente reconocido por el tribunal, tanto presuntamente cuando el silencio o conducta reticente de la parte a quien se le opone es considerado como manifestación de voluntad, (arts. 191, 243 y 249, in fine, CPCC), como fehacientemente a través de la correspondiente prueba pericial caligráfica, cuando es negada por la persona a la que se le atribuye (art. 248, CPCC). El instrumento privado en el caso del reconocimiento voluntario como el judicial tiene efectos entre los otorgantes del acto pero no respecto de terceros, ni los sucesores de las partes, categorías estas frente a las cuales solo adquiere efectos desde su “fecha cierta” (art. 317, CCCN). (iii) Certificación notarial: finalmente el ordenamiento sustantivo determina que al igual que el reconocimiento voluntario o por sentencia, cuando se acompañan instrumentos cuyas firmas se encuentran certificadas por escribano ello no puede ser impugnado, salvo vicios en el acto de reconocimiento: en este caso, sobre el impugnante recaerá la carga de probar que ha sido víctima de un error, dolo o violencia. Si lo que se pretende impugnar es la misma certificación notarial debe recurrirse a la redargución de falsedad(28), pues la certificación (otorga fecha cierta y por tanto hace que sus efectos valgan frente a terceros también) en sí misma constituye un instrumento público. Frente a terceros, el instrumento privado adquiere autenticidad cuando obtiene fecha cierta y sólo desde entonces. Cuando el instrumento privado ha sido reconocido voluntariamente por decisión judicial o porque su firma se encuentra certificada ante escribano, no cabe la impugnación por las personas que lo han reconocido. Es una derivación de la teoría de los actos propios y del principio de buena fe. No haría seguridad jurídica si el ordenamiento le otorgase al sujeto que reconoció el instrumento la posibilidad de arrepentirse ulteriormente. Sin embargo, la impugnación es viable cuando existen vicios en el acto de reconocimiento. En tal caso, sobre el impugnante recaerá la carga de demostrar haber sido víctima de error, dolo o violencia(29). Habitualmente los instrumentos privados toman la forma de escritos, aunque las reproducciones en disco de vinilo, VHS, CD, Pendrive y en general, cualquier forma de reproducción de la imagen y/o sonido también forman instrumentos privados. VIII. La oponibilidad frente a terceros de los diferentes documentos privados VIII.1. Correspondencia La correspondencia es una clase específica de instrumentos particulares. En nuestro derecho existe una pluralidad de normas que protegen y regulan la temática. El art. 18, CN, protege la correspondencia: “el domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados” ; una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. El Cód. Penal en su art. 153 establece que “será penado con quince días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que le esté dirigido o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carga un pliego un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado”. El art. 114, LCQ, establece que “la correspondencia y las comunicaciones dirigidas al fallido deben ser entregadas al síndico, quien debe abrirlas en presencia del concursado o en la del juez en su defecto, entregándose al interesado la fuere estrictamente personal” . El art. 318, Cód. Civ. y Com., dice que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. El tema ha sido regulado internacionalmente en distintos instrumentos jurídicos como, por ejemplo entre otros, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia. El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Se discute en función de quien detenta la propiedad de la carta, ya que algunos distinguen la “carta papel” del “contenido”. El art. 318, Cód. Civ. y Com., no sólo se refiere a la correspondencia epistolar sino que ha ampliado el campo de regulación a cualquier medio que se emplee para crear la correspondencia o transmitirla. Se ajusta así la ley a la realidad actual(30). La normativa abarca la correspondencia epistolar pero también las nuevas formas de comunicación, esto es, los correos electrónicos o e-mails , los mensajes de textos (en cualquiera de sus formas WhatsApp, messenger y otras redes sociales(31)). Los datos escritos pueden constar en cualquier plataforma; la condición es que sea una comunicación de carácter privado por oposición al público donde cualquiera tenga acceso a la red y puede leer el texto (por ejemplo, el muro de facebook )(32). La carta escrita en papel es una cosa mueble y por tanto la propiedad es del remitente, hasta tanto sea entregada al destinatario, que es quien se convierte en el propietario de la cosa mueble. A pesar de ello el remitente es quien conserva la “propiedad intelectual”. Sucede lo mismo con el texto transmitido electrónicamente en que su autor es el propietario intelectual de dicha comunicación. Por ello, es necesario el consentimiento del remitente para que sea presentada en juicio por el destinatario, para el caso de que la correspondencia sea confidencial. Para el caso de que sea un tercero quien pretende valerse de dicha correspondencia, hay que distinguir si estamos en presencia de una correspondencia no confidencial en la que el tercero tiene la obligación de requerir la conformidad del destinatario de ella a fin de poder presentarla en juicio válidamente; si, en cambio, es confidencial, se requerirá el consentimiento tanto del emisor como del destinatario o receptor de la misiva(33). La cuestión se asemeja a la prueba testimonial (se trata de declaraciones o expresiones ajenas a las partes del proceso). Ricordi(34) expresa que no es posible trazar una regla única sobre la propiedad de la carta misiva una vez que ha salido de manos de su autor. La tesis que se inclina por considerar que la titularidad pertenece al remitente soslaya que el destinatario puede –en cierta medida– disponer de ella como mejor le convenga. Aunque es cierto que cuando se trata de cartas confidenciales ese poder de disposición se encuentra sensiblemente limitado, no hay obstáculo alguno para que, por ejemplo, el receptor de la misiva la destruya. Si la propiedad fuera del destinatario, no tendría sentido recabar la conformidad del remitente para presentarla en juicio. Lo clave es el contenido de la correspondencia, es decir el carácter confidencial, lo que está dado por la naturaleza de la correspondencia. VIII.2. La confidencialidad de la correspondencia El derecho a la intimidad de las declaraciones vertidas en la correspondencia es altamente protegido en nuestro sistema legal. Sarmiento decía que en cuanto a que “es preciso que los individuos

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