Dividendos Provisorios

A las sociedades comerciales se les prohíbe el reparto de utilidades a los socios antes de cerrar el ejercicio económico en que devengaron y aprobarse el balance y cuadros anexos correspondientes. Una sola excepción, destinada a las sociedades anónimas abiertas, instituye la ley 19550 (LS), atendiendo a la estructura jurídica y contralor estatal permanente de estas empresas.
Sin embargo, una práctica adoptada con frecuencia por sociedades comerciales de todo tipo es la de autorizar retiros a cuenta de utilidades que se contabilizan al tiempo del balance, deduciendo en las cuentas particulares de los socios o del total de utilidades resultantes, las cantidades retiradas provisoriamente durante el curso del ejercicio económico.
Contrasta con ello la prohibición legal: sólo pueden distribuirse utilidades, luego de aprobado el balance regular, y que además este ejercicio arroje ganancias líquidas y realizadas (art. 68, LS). En la sociedad anónima, este principio se reitera en forma expresa y consagra la excepción que estudiamos (art. 224, LS). El fundamento de esta prohibición reposa en tres institutos esenciales del derecho societario: a) evaluación anual de los resultados del ejercicio; b) periodicidad en la distribución de utilidades; c) intangibilidad del capital social.
La situación patrimonial de la empresa y la evolución que se opera por efecto de la gestión, cualquiera fuera el tipo societario adoptado, deben reflejarse periódicamente a la manera de una rendición de cuentas; técnicamente se lo denomina balance. Los balances, como síntesis general de la situación de la empresa, deben realizarse en diversas épocas: constitución, disolución, transformación, muerte del socio, fusión, etc., siendo facultativo u obligatorio según los casos. Pero la LS ha regulado con toda prolijidad el balance de ejercicio, imponiendo su compilación periódica, en base a principios universalmente aceptados. De esta forma, los socios y los terceros pueden examinar anualmente los diversos estados de cuenta, evaluar los avances o retrocesos en la gestión, determinar la responsabilidad patrimonial de la empresa, e inclusive crear previsiones para hacer frente a contingencias futuras o reinvertir en su consolidación. Ello se efectúa en la reunión o asamblea de socios, que en definitiva aprobará o modificará el balance presentado por los órganos sociales correspondientes.
En una sociedad comercial, desde un plano totalmente teórico puede argumentarse que el verdadero y definitivo resultado de la gestión no se puede establecer antes de terminar con los negocios sociales. La práctica demuestra lo contrario. El examen anual de las cuentas también permite que, si los resultados del ejercicio arrojan un plus, éste sea distribuido a los socios si no afecta el capital, ni la gestión, ni las previsiones elementales. En ello se basa el principio de la distribución periódica, de las ganancias líquidas y realizadas.
El capital constituye la garantía de la gestión y obligaciones de la empresa, y es la base de producción. Diversas normas tienden a salvaguardar su intangibilidad; y en caso de que éste se pierda produce la disolución automática de la sociedad. La distribución anticipada de utilidades puede afectar el capital, si al cierre del ejercicio los importes retirados a cuenta arrojasen como resultado una pérdida.
Las utilidades genéricamente consideradas reciben en la sociedad anónima la denominación técnica de “dividendos”. El dividendo constituye la parte alícuota de la utilidad neta, susceptible de ser distribuida al accionista. Dividendo provisorio es el pago anticipado de una parte de las utilidades, que resultarán efectivamente debidas a los socios luego de la clausura y aprobación del ejercicio económico de la sociedad. En nuestro sistema societario, recibe la denominación de “dividendo anticipado o provisional” por oposición al dividendo de ejercicio, y por su forma de liquidación constituye un pago a cuenta de utilidades.
La legitimidad de este pago anticipado ha sido arduamente cuestionada por la doctrina. Se sostuvo que son ilícitos, especialmente en la doctrina italiana, no obstante que las prácticas usuales en toda Europa consagraban en los hechos la distribución provisional. El error de los opositores ha radicado en considerar el anticipo como dividendo estrictamente, haciéndole gozar de sus caracteres y beneficios (irrepetibilidad e irrevocabilidad). El anticipo de dividendos, o pago a cuenta, expresa por sí su carácter provisorio, sujeto a las cuentas definitivas y a la posibilidad de su repetición de quien lo hubiere habido sin derecho.
La LS denomina a este instituto “dividendos anticipados o provisionales”; pero entendemos que una acepción precisa es la de “anticipos provisionales”, o “pagos a cuenta de dividendos”. De esta forma queda en claro que no son definitivos, y que están sujetos a los resultados finales del ejercicio.
El régimen legal argentino, por excepción especial, autoriza su distribución en las sociedades anónimas abiertas (art. 299, LS), bajo la responsabilidad solidaria e ilimitada del directorio, miembros del consejo de vigilancia y síndicos. No se ha regulado su régimen de aprobación, condiciones para su distribución y previsiones estatutarias que contemplen la situación.
El único fundamento que se desprende de la norma y de la exposición de motivos es que ello resulta factible en las sociedades anónimas abiertas, pues están sujetas a control administrativo permanente, tornándose imposible una distribución solapada de capital por esta vía.
Coincidimos en que el régimen debe ser excepcional; pero entendemos que se debe precisar con mayor amplitud las condiciones de aprobación y distribución del pago a cuenta de dividendos. Ese es el primer argumento a tener en cuenta, para que el ahorro público se concrete en inversiones de capital, a través de títulos mobiliarios. El segundo, es que esos accionistas mantendrían sus expectativas e inversiones si percibiesen el rédito de su inversión en intervalos breves. Y el tercer argumento es que en épocas de creciente inflación, resultados acumulados en un momento determinado del ejercicio o provenientes de ejercicios anteriores, pueden permanecer estáticos si no se distribuyen, con el consiguiente deterioro para el socio que los percibirá en moneda devaluada al aprobarse el balance correspondiente.
La responsabilidad del directorio y órgano de fiscalización privado, como lo prevé el art. 224, LS, no es elemento suficiente para garantizar a los terceros ni para proteger a la sociedad de una maniobra dolosa o una actitud imprudente. Entendemos que son imprescindibles, además de dicha responsabilidad, los siguientes requisitos:
a) Previsión estatutaria: El estatuto de la sociedad debe contemplar la posibilidad de distribuir a cuenta utilidades, con carácter provisorio. También deberá prever el tipo de asamblea en que deban ser considerados el quórum necesario para su aprobación, y proporcionalidad con las utilidades devengadas hasta el momento.
b) Aprobación por asamblea: Ante la omisión legal, podrá sostenerse que el directorio está en condiciones de autorizar un dividendo provisional. Sin embargo, una decisión de tanta importancia para la empresa, y que en definitiva beneficiará a los accionistas, necesita de su aprobación. Si una asamblea ordinaria aprueba anualmente los dividendos de ejercicio es lógico que también fuera ordinaria la que considere la distribución anticipada, pese a no estar contemplado el caso en los supuestos del art. 234, LS.
c) Balance especial: Sólo algunas empresas sujetas a contralor especial, tales como las que hacen oferta pública de sus acciones, entidades financieras, sociedades de seguro, etc., deben confeccionar balances especiales dentro del ejercicio. Un balance especial para considerar la distribución anticipada, es imprescindible, y del mismo debe desprenderse los resultados acumulados hasta el momento en que se aconseja la distribución, la conveniencia de la misma (mediante una adecuada explicación complementaria), como así también la razonabilidad del pago anticipado en función de los actos futuros de la sociedad.
d) Autorización o comunicación a las entidades encargadas del contralor estatal: La fiscalización estatal es jurídica y de gestión. La genérica o jurídica se ejerce a través de la Inspección General de Sociedades Jurídicas, en el orden nacional; y del organismo equivalente en las esferas provinciales. La fiscalización especial, o contralor de superintendencia, está reservada para determinadas entidades tales como las empresas de seguros, por intermedio de la Superintendencia de Seguros de la Nación; bancos, por el Banco Central de la República Argentina; y las que hacen oferta pública de sus acciones, por la Comisión Nacional de Valores, etc. No encontrándose reglamentada esta situación, en la actualidad se cumple con la comunicación, sin el requisito de la aprobación previa.
Prácticamente todas las sociedades que han adecuado sus capitales a la realidad económica actual, quedan comprendidas dentro de la situación contemplada por el art. 299, inc. 2, pues poseen un capital superior a los cinco millones de pesos. La falta de reglamentación y consiguiente actualización de esta norma, tal como lo prevé la ley 21304, brinda a casi todas las sociedades anónimas actuales la posibilidad de una distribución anticipada de dividendos, careciendo a este efecto de una regulación especial que contemple esta excepcional situación y que, de generalizarse, puede conducir hacia impensadas consecuencias ■

• Publicado en Semanario Jurídico Tº 32- p.42-D, 1980.