Discriminación laboral de los profesionales: ¿es justo?

Se ha instalado en el terreno jurídico de nuestro Derecho del Trabajo una corriente jurisprudencial que niega el derecho del trabajador con título universitario fundamentalmente a ser considerado “empleado”, o sea, apartado de la posibilidad de gozar de los efectos protectorios de la Ley de Contrato de Trabajo y demás estructuras jurídicas vinculadas, nada más que por el hecho de haber alcanzado el máximo de su capacitación dentro de la carrera universitaria de grado. ¿Es legítima esta posición? ¿Es razonable tal pensamiento? La respuesta merece diferentes análisis y consideraciones que intentaremos desarrollar brevemente. Nos asalta la idea cada vez más fuerte de que en los tiempos actuales los profesionales están siendo objeto de una “discriminación” lamentable que debe ser superada por una cuestión de estricta justicia. Para ingresar en el tema, y para una mejor comprensión, apelaremos a las definiciones del concepto “discriminación”. Así, en el ámbito internacional existe el “Convenio Nº 111 de la OIT – Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación” , ratificado por nuestro país, y vigente por imperio de la jerarquía constitucional otorgada, después de haber decidido que dichas proposiciones revisten la forma de un convenio internacional: “...Considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y Considerando además que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adopta, con fecha 25 de junio de 1958, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como Convenio relativo a la discriminación (empleo y ocupación)”. El artículo 1º del citado Convevio expresa que, a los efectos de éste, el término "discriminación" comprende: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. El más reciente informe global sobre discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, preparado con arreglo a la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, ha recibido el acertado título de “La hora de igualdad en el trabajo”. Dicho informe muestra de manera concluyente que, si no se adoptan las medidas pertinentes, esa hora de la igualdad seguirá constituyendo una meta muy lejana. “Es posible que éste sea uno de los mayores desafíos a los que debe hacer frente la sociedad contemporánea, y es esencial para la paz social y la democracia”, se afirma en el informe. Juan Somavía, director general de la OIT, añade: “Cada día, la discriminación en el trabajo en todo el mundo constituye una triste realidad para cientos de millones de personas”.

En igual sentido, la ley nacional sobre “ Antidiscriminación en Argentina” - Ley 23.592 (Discriminación - Sanc. 3/8/1988; prom. 23/8/1988; Bon, 5/9/1988) reconoce en su art. 1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.”

En nuestro país , el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en consonancia con la Ley de Contrato de Trabajo que reconoce en su art. 23 un efecto presuncional de gran valía cuando dispone que “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias de lugar o personales fuera dable otra interpretación. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. El Principio de la Realidad colabora en la vigencia de la presunción de que la prestación del servicio hace a la existencia de un contrato de trabajo. El juego armónico de las normas antes citadas nos permite una conclusión irremediable, cual es que: toda persona que preste servicios merece la protección legal presuncional que confiere efecto de contrato de trabajo a esta prestación, sin que la norma otorgue diferenciación respecto de personas trabajadoras con título o sin título pues tal circunstancia no es el impedimento para aplicar la presunción del art. 23, LCT. Sin embargo, los tribunales, apartándose de la ley y con vocación discriminatoria, sí han practicado diferenciación negativa en la aplicación del art. 23 de la LCT en los supuestos de trabajadores egresados de una facultad y respecto de los trabajadores sin título universitario. Son numerosos los fallos que rechazan la demanda en los términos de la LCT cuando el reclamante es un profesional, pues lo enrolan en un contrato de locación de servicios. ¿Cuál es el motivo que lleva a estos tribunales a discriminar a las personas universitarias en los puestos de trabajo? Ninguno valedero; por ello se sostiene la discriminación de estas personas. La subordinación actual para trabajar es tan aplicable a los trabajadores no egresados como a los trabajadores con título universitario, pues no existen distingos; vale adentrarnos en la categoría de trabajadores que transitan por los “ call centers ”, entre otras actividades, para descubrir que la afirmación antes expuesta es real y vigente. Como aporte enriquecedor a la posición planteada importa recordar que desde hace mucho tiempo la misma OIT viene bregando por la capacitación profesional de los trabajadores como aspecto superador para mejor propuesta laboral.

La OIT promueve las “competencias profesionales” “Desde una simple concepción que la describe como la capacidad para desempeñar una serie de tareas en un empleo definido, la competencia laboral ha sido quizá uno de los conceptos que mayores análisis conceptuales ha suscitado. Su aplicación en la gestión del talento humano, en aspectos como la formación y el desarrollo, en la capacitación laboral pone el concepto al frente de variadas denominaciones. Se tiene así la formación por competencias, la selección por competencias, la evaluación de competencias, la compensación por competencias.” “En América Latina, se ha desarrollado ampliamente la capacidad institucional en la oferta de formación para el trabajo. Prácticamente todos los países de la región tienen una Institución dedicada por ley a la formación y desarrollo de los recursos humanos. Es en este escenario en el que se acogió en los últimos cinco años el conjunto de promesas renovadoras implícitas en el concepto de trabajo competente el cual además, tuvo una influencia decisiva en la modernización y ajuste de los, muchas veces, atrasados programas de formación. El enfoque de competencia llegó desde la vertiente de la educación a jugar un papel fundamental en la modernización y actualización de la oferta de formación y capacitación para el trabajo (1) .” “Simultáneamente, las empresas y especialmente la función de gestión del recurso humano, que en adelante llamaremos “talento”, aplican desde los años 80 y aun antes, la definición de competencias laborales para desarrollar el ciclo de gestión de sus talentos como trabajadores. Este enfoque tiene las mismas raíces que el aplicado por las Instituciones de Formación, pero, pesar de los orígenes comunes compartidos, aún se mantienen diferentes perspectivas y aplicaciones que desafían la capacidad de los países y autoridades nacionales para lograr un esfuerzo nacional más coherente y unificado en torno al desarrollo y gestión de los talentos de un país.”( Competencias en la formación y competencias en la gestión del talento humano. Convergencias y Desafíos - OIT ) Entendiendo a la competencia como “una capacidad de movilizar diversos recursos cognitivos para enfrentar un tipo de situaciones” (Perrenoud, 2000), se ha reconocido que el ejercicio de la competencia pasa por situaciones mentales complejas, esquemas de pensamiento que permiten determinar (más o menos consciente y rápidamente) y realizar (de modo más o menos eficaz) una acción relativamente adaptada a una situación. Dicho de otro modo, los recursos para generación de nuevos empleos, al decir de la OIT, pasan por generar nuevas competencias en nuestros trabajadores, lo que se habrá de lograr mediante la enseñanza de conocimientos que se pueden infundir a través de la educación formal, o sea escuelas y universidades, o por la educación informal, entendida como la capacitación práctica lograda a través de las pasantías, por ejemplo. Si partimos al igual que la OIT de la convicción de que debemos capacitar nuestra fuerza de trabajo, es necesario que la jurisprudencia modifique su concepción respecto de los trabajadores con títulos, para entenderlos en el mismo nivel de protección que el resto de los empleados, con toda la fuerza del sistema jurídico vigente nacional o internacional y dentro del orden público laboral. Por ello saludamos expresiones jurisprudenciales como la sostenida por nuestro Máximo Tribunal provincial en el fallo "López, Ana Trinidad c/ Ganun y Asociados SA – Ordinario- Despido- Casación”, TSJ Sala Laboral, Cba., Sent. Nº 84 del 1/8/09 [*]. La sentencia que citamos es valiosa por la claridad en que ha sostenido el trato igualitario y la defensa de los derechos del trabajador profesional admitiendo la vigencia del contrato de trabajo respecto del reclamante y con ello la justicia del reclamo. Sirva en consecuencia esta nota de aporte reflexivo, pues uno de los grandes desafíos de nuestro país es superar toda crisis a través de la educación y la formación profesional de nuestros trabajadores, abriendo la jurisprudencia estos dogmas de diferenciación conforme el título o no para la vigencia de los principios y normas del contrato de trabajo &#9632;

1) Sólo a modo de ejemplo en el Istmo Centroamericano y Panamá existen el INA (Costa Rica), INSAFORP (El Salvador), INTECAP (Guatemala), INFOP (Honduras), INATEC (Nicaragua) e INAFORP (Panamá). *) Fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 1727, 8/10/09,Tº 100- 2009-B, p. 520 y www.semanariojuridico.info

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