Desplazamiento del régimen de suspensión del proceso a prueba

Sumario : I. Introducción. II. Art. 360 bis: Denominación. Ubicación en el CPP. III. ¿Quién se encuentra facultado para formular el pedido? IV. ¿Cuántas veces puede solicitarse? V. ¿Hasta cuándo puede solicitarse? ¿Es posible la ultractividad del art. 76 bis del CP? VI. Requisitos para su procedencia. VII. Exclusión de funcionarios públicos (¿Y los escribanos públicos?). VIII. La posibilidad del rechazo “in limine”. IX. Ofrecimiento de reparación del daño producido . Prueba . Carencia de medios. X. Audiencia oral. Postura vinculante del fiscal. Recursos I. Introducción Casi 24 años después de incorporarse al Código Penal argentino el régimen de “suspensión del juicio a prueba” (ley 24316, BON 19/5/1994; arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater , al que también se le ha llamado “ probation ”), al Código de Procedimiento Penal de Córdoba se le añade el nuevo art. 360 bis (ley 10457, BOP 16/6/2017), con lo cual se ha operado un desplazamiento parcial de ese régimen al marco de la legislación penal provincial(1). Pero ¿cómo llega una materia que estaba incluida en la ley sustantiva penal de la Nación a regularse ahora desde la ley procesal de la provincia? ¿Acaso había sido incluida incorrectamente en el Código Penal? Tales interrogantes nos invitan a considerar la validez constitucional de la regulación de este instituto en el Código Penal. Sin ánimo de extendernos en este punto, entendemos que la suspensión del proceso a prueba relaciona cuestiones que, si bien prima facie aparecen como institutos procesales, su trascendencia resulta de tan elevada importancia que deben vincularse al derecho penal de fondo. Por este motivo es el Congreso de la Nación quien tiene competencia para legislar sobre la cuestión desde el Código Penal (el carácter sustantivo de este instituto incluso es la posición adoptada por el TSJ, por ejemplo, en el precedente “Reynoso”, Sent. 515, de fecha 24/11/2016). Adviértase que la suspensión del proceso a prueba es, en definitiva, una causal más de extinción de la acción penal mediante la cual se hace cesar la persecución penal una vez ordenado el sobreseimiento, causales que originariamente se determinaron como tales desde el Código Penal (art. 59), y que en la legislación procesal de la Provincia se concreta por medio del art. 350 (inc. 7) del Código de Procedimiento Penal de Córdoba. Esta posición es casi unánime en la doctrina y la jurisprudencia. Estimamos que los planteos que al respecto se han formulado provienen del hecho de que algunas provincias (que no es el caso de Córdoba) han incluido la probation en sus Códigos de Procedimiento antes de que en el Congreso se dictara la ley 27147 (BO, 16/6/2015). Mediante esa ley se modificó el art. 76 del Código Penal que ahora expresamente establece: Libro Primero: Disposiciones Generales Título XII: De la suspensión del juicio a prueba Art. 76: La suspensión del juicio a prueba se regirá conforme con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título. El Congreso Nacional asume de esta forma la competencia en la materia del régimen de suspensión de juicio a prueba. Pero lo hace imprimiendo una norma (art. 76) que tiene la estructura de una ley penal en blanco: la suspensión de juicio a prueba se regirá conforme las normativas de procedimiento de la ley procesal penal de cada provincia. Luego este reenvío tiene una excepción: la falta de regulación hará aplicable el Código Penal en lo que respecta a este instituto, lo que puede ser totalmente (lo que sucedía en Córdoba hasta la entrada en vigencia del nuevo art. 360 bis ) o parcialmente (lo que sucede hoy en Córdoba, aun dictado el art. 360 bis local). En efecto, ante la falta de regulación en el Código de forma provincial de los extremos normados por los arts. 76 ter y 76 quater del Código Penal, éstos mantienen su vigencia. Así lo dispone el art. 76 del Código Penal al expresar “total o parcial”. La misma ley que modificó el art. 76 del Código Penal (ley 27147), hace lo propio también con el art. 59 del Código Penal, agregándole el inc. 7. Libro Primero: Disposiciones Generales Título X: Extinción de acciones y de penas Art. 59: La acción penal se extinguirá: 7. Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad a lo previsto en este Código, y las leyes procesales correspondientes. Se mantienen aquí las bases de la estructura del art. 76 del Código Penal. Cumplidas las condiciones previstas en las leyes provinciales de procedimiento penal (en el caso que legislen sobre el instituto de la probation de manera “total o parcial”), y/o lo previsto en el Código Penal (art. 76 bis, 76 ter y 76 quater ), la acción penal se extingue, lo que da lugar al sobreseimiento (lo que en Córdoba se concreta en lo normado por el art. 350 inc. 7). Reiteramos que en el caso de Córdoba, aún vigente el art. 360 bis , y habida cuenta de que el desplazamiento es parcial y no total, deberá estarse, en lo que corresponda, al 76 ter y 76 quater del Código Penal. Entendemos dar respuesta con esta pequeña reseña a las preguntas que se formularon más arriba, a modo de introducción. En cuanto a los fundamentos y la finalidad de la “ probation ”, nada puede entenderse modificado. La suspensión del proceso a prueba sigue siendo un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando sus soluciones hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando la eximente de pena para el acusado. Este propósito acentúa el cambio de paradigma de la justicia penal, que busca una opción a la tradicional respuesta a que la acción penal se agote en una sentencia de absolución o de condena, en este último caso importando una pena. Los principios que guían a este instituto son, por una parte, el de mínima suficiencia (entendida como la aceptación de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reacción de las instituciones de control jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento). Y, por la otra, el principio de proporcionalidad mínima (conforme el cual, el costo de derechos de la suspensión del conflicto debe guardar un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado). Todo como parte de una línea de pensamiento orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mínima intervención. Sobre este punto véase el fallo del TSJ, Sala Penal, sentencia 158 del 5/7/07 “Bonko, Orlando Luis psa abuso sexual con acceso carnal - Recurso de Casación”. Destacamos que si bien es acertado expresar que el instituto de la suspensión del juicio a prueba tiene como finalidad procurar la resocialización del penalmente perseguido con evitación de la condena (TSJ Sala Penal, Sentencia 87, del 22/5/07, “Manavella José Javier psa Lesiones culposas – Recurso de Casación), también ha de considerarse que la admisión de este instituto se asienta principalmente en la necesidad de recurrir a alternativas sustitutivas de las reacciones más gravosas en los casos de delitos de menor gravedad y en la pretensión de obviar el juzgamiento de casos de menor trascendencia penal, para así preservar el juicio oral para los casos más graves y complejos. (TSJ, Sala Penal, Sent. Nº. 67 del 26/3/2013, “Brochero Carlos Pedro s/ ejecución de suspensión de juicio a prueba – recurso de casación”). II. Art. 360 bis . Denominación. Ubicación en el CPP El Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba está estructurado sobre la base de cinco “Libros”. La ley 10457, incorpora al Libro Segundo (“Investigación Penal Preparatoria”), el Título IV al que denomina “Suspensión del proceso a prueba” , compuesto por una única y muy extensa norma: el artículo 360 bis. “Libro Segundo: Investigación Penal Preparatoria Título IV: Suspensión del Proceso a Prueba Art. 360bis: El imputado o su defensor podrán solicitar y el Ministerio Público podrá proponer la suspensión del proceso a prueba cuando: 1) Las circunstancias del caso permitan, según el pronóstico punitivo hipotético concreto, dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable; 2) El delito prevea un máximo de pena de tres años de prisión y el imputado no hubiera sido condenado o hubiera transcurrido cinco años del vencimiento de la pena; o 3) Proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. No procederá la suspensión del proceso a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio o con motivo de sus funciones, hubiese sido autor o partícipe en cualquier grado respecto al delito investigado. La petición podrá ser rechazada cuando sea manifiestamente improcedente por no reunir las condiciones objetivas de procedencia. Al solicitar la suspensión del proceso el imputado o su defensor deberán ofrecer, según las posibilidades de aquel, reparar razonablemente y proporcionalmente el daño producido por el hecho y abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera sentencia de condena. Si el imputado no contara con otros medios suficientes para la reparación del daño podrá ofrecer otro modo alternativo de reparación. La solicitud podrá ser formulada, por única vez, durante la investigación penal preparatoria o en los actos preliminares del juicio hasta cinco días de vencido el término para ofrecer prueba. Según la etapa del proceso, la solicitud deberá efectuarse ante el juez de control o ante el tribunal de Juicio competente. El juez de Control o el tribunal de Juicio, según corresponda, convocarán a una audiencia oral dentro de los cinco días, con citación al imputado, al Ministerio Público, al querellante particular si lo hubiere, o a la víctima. Luego de escuchar a las partes resolverá si concede la suspensión del proceso bajo las condiciones de cumplimiento que estime pertinente, o la deniega conforme la calificación legal del hecho intimado. Finalizada la audiencia se dictará resolución en forma inmediata o dentro de los tres días, cuando las circunstancias así lo justifiquen. La oposición del Ministerio Pública, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal. Cumplidas las condiciones impuestas, el Juez previa vista al Ministerio Público, dictará sobreseimiento. En caso de incumplimiento dispondrá la continuación del proceso o la prórroga de la suspensión, según corresponda. El cumplimiento de las condiciones impuestas no implica, en ningún caso, el reconocimiento de la responsabilidad penal o civil. La víctima siempre mantendrá la posibilidad de reclamar la reparación del daño en la sede correspondiente. La resolución de la suspensión de juicio a prueba será recurrible, según corresponda, por parte del Ministerio Público, del querellante particular, del imputado y su defensor. La víctima será notificada de la resolución, quien podrá constituirse como querellante particular en el plazo de cinco días, a los fines de ejercer el derecho a recurrir.” El legislador provincial ha logrado un claro contenido de esta norma sobre la base de la posición adoptada por la Sala Penal del TSJ en sucesivos fallos (en un trabajo exhaustivo y progresivo, que elogiamos y destacamos muy especialmente). Probablemente para evitar equívocos o interpretaciones diversas, se ha utilizado un formato similar a la extensa redacción del art. 76 bis del Código Penal, que es en definitiva la norma a la que el art. 360 bis viene a desplazar. Una novedad es la denominación: ya no se apunta al instituto como “suspensión del juicio a prueba” sino “suspensión del 'proceso' a prueba”. Si bien el Título XII, del Libro Primero, del Código Penal sigue siendo “De la suspensión del juicio a prueba”, la ley 27147, al modificar el art. 59, en el inc. 7, utiliza ya la expresión “suspensión del proceso a prueba”. Entendemos que es una denominación más apropiada, ya que ha quedado claro con la redacción del art. 360 bis , que lo que se suspende no es el juicio propiamente dicho sino el proceso en general, ya que la probation procede tanto en la etapa de investigación penal preparatoria (caso en el que quien dicta la suspensión es el juez de Control), como en la etapa del juicio, antes del debate (caso en el que quien dicta la suspensión es el tribunal). Así surge incluso evidente si se advierte la ubicación que le ha dado el legislador al art. 360 bis en el Código de Procedimiento de Córdoba: en el marco de un título autónomo, pero dentro del libro que regula la “Investigación Penal Preparatoria”. No queda lugar a duda (aunque el texto es ya suficientemente claro) de que el instituto de “suspensión del proceso a prueba” puede ser utilizado tanto en la etapa de investigación como en la del juicio. Este ya venía siendo un criterio de la Sala Penal del TSJ (“Alterini de Bertorello”, Sent. 550, 4/12/2015). III. ¿Quién se encuentra facultado para formular el pedido? El art. 360 bis incorpora nuevas partes que pueden formular el pedido de suspensión de juicio a prueba. Antes de la vigencia de esta norma, la ley sólo le permitía al imputado requerir la probation . Podía hacerlo el defensor, pero luego debía ser ratificado ese requerimiento por el propio imputado. La norma del Código de Procedimiento Penal de Córdoba amplía expresamente esta facultad al defensor del imputado. Pero también hace extensiva al Ministerio Público Fiscal esta potestad, en este caso para proponer (no solicitar: propone lo que luego el imputado deberá aceptar). Ello recaerá en el fiscal de Instrucción si el proceso se encontrara en la Investigación Penal Preparatoria. En el caso, se lo efectuará al juez de Control; y la propuesta recaerá en el fiscal de Cámara en el caso de que el proceso esté en la etapa de juicio. Claro es que en la audiencia correspondiente, el imputado deberá prestar consentimiento a la propuesta del fiscal, ya que bien podría no estar interesado en suspender el proceso buscando, por ejemplo, acreditar su inocencia, inimputabilidad, inculpabilidad. En otras palabras, es del imputado la última palabra aun frente a una “propuesta” del fiscal de suspensión del proceso a prueba. IV. ¿Cuántas veces puede solicitarse? Una innovación de la norma de procedimiento de la provincia que comentamos se relaciona con la restricción de las oportunidades en que se permite solicitar la probation : se puede requerir una sola vez. La limitación es expresa “ …La solicitud podrá ser formulada por única vez…”. Antes de la vigencia del art. 360 bis no existía tal límite (el art. 76 bis del Código Penal no contiene esta restricción), y con frecuencia el instituto se utilizaba para dilatar el proceso. Se solicitaba, incluso a horas del debate (ya veremos que, modificación mediante, eso hoy tampoco es posible), luego de un tiempo se denegaba, el interesado interponía un recurso de casación, y tras esa impugnación por motivos formales o sustanciales, se volvía a fijar audiencia y a contadas horas de ésta se requería nuevamente otra “probation” . Esta maratón dilatoria pareciera exagerada, pero en muchas oportunidades fue real y pudo demorar el juicio más de dos o tres años. Si bien la nueva norma impide al imputado formular dos solicitudes de suspensión del proceso a prueba (formulada la primera, si le es rechazada no puede luego formular otra, aunque mejore sustancialmente la propuesta), no debe escaparse que el imputado podría expresar su propuesta por segunda vez por intermedio del fiscal. Entendemos que cada parte (imputado/defensa – fiscal) puede requerir la suspensión del proceso a prueba en una sola oportunidad. Si el imputado utilizó esa oportunidad y su solicitud fue rechazada, no podrá hacerlo nuevamente, pero sí tendrá la oportunidad de efectuar un pedido nuevo mediante una propuesta del fiscal, si éste accediera. La solicitud podrá ser formulada una sola vez, pero no una sola vez en la instrucción y una sola vez en la etapa del juicio: una sola vez en todo el proceso, comprendido por la instrucción y el juicio. Claramente se trata de una única vez por imputado. V. ¿Hasta cuándo puede solicitarse? ¿Corresponde la ultractividad del art. 76 bis del CP? El art. 76 bis del Código Penal que regía en Córdoba con anterioridad a la vigencia del art. 360 bis del Código de Procedimiento Penal no contenía un término para requerir la solicitud de suspensión del proceso a prueba. De hecho, tal como lo comentamos antes, había casos en que el pedido se realizaba incluso momentos antes de la hora y día fijados para dar comienzo a la audiencia de debate. El art. 360 bis de la ley de forma provincial receptó esta falencia del régimen del Código Penal y estableció un plazo expreso. El imputado –o bien su defensor– podrá requerir la suspensión del proceso a prueba, y el fiscal proponerla, hasta cinco (5) días hábiles vencido el término para ofrecer prueba (párrafo 6º). Vencido éste, la solicitud o proposición deben ser rechazadas “in limine ”, por ser manifiestamente improcedentes al no reunir las condiciones objetivas de procedencia (en el caso, el plazo) y la jurisdicción no debe imprimirle trámite alguno. Se trata de un término que rige sólo para la etapa del juicio. La ley no determina término alguno para requerir la suspensión del proceso a prueba en la etapa de instrucción. Ahora bien, puede suceder que el imputado o su defensor, al reconocer vencido el plazo ordenado por el art. 360 bis , entiendan que en la medida en que el art. 76 bis del Código Penal los beneficia por ser más benigno a sus intereses al no determinar plazo máximo alguno, reclamen la ultractividad de esa norma, que en el ámbito procesal provincial fue desplazada por el art. 360 bis del CPP (6º. párrafo). Así, por ejemplo, podría suceder que un imputado o su defensor solicitara la “ probation ”, pero que, a los 30 días de vencido el término para ofrecer prueba requiriera que se aplicara el art. 76 bis del CP que regía este instituto antes de entrado en vigencia el art. 360 bis del CP, por ser –en este punto– más benigno que la nueva norma procesal en tanto no fijaba un límite para requerir la suspensión del proceso a prueba. Sobre el particular se ha expuesto que ”… en lo concerniente a la ley procesal las cuestiones vinculadas con la ultractividad de la ley derogada y la retroactividad de la ley vigente, adquiere a nuestra opinión un significado diferente de la ley penal …” (Cafferata Nores José I. y Tarditti, Aída en “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado, Tº1, pp. 51 y 52, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003. Citan para fundar su postura a Clariá Olmedo, Jorge, Tratado de Derecho Penal). La referida doctrina sostiene que a diferencia de la ley penal sustantiva que se encuentra vinculada con el momento de la comisión del hecho (principio de legalidad, art. 18, CN), la ley procesal se desvincula de dicha pauta sustituyéndola por la aplicación inmediata de la ley vigente al momento de la realización de la actividad procesal. Esto significa que mientras que el imputado tiene garantizado en cuanto a la ley penal el juzgamiento de acuerdo con la vigente al momento del hecho delictivo o de la posterior más benigna, en principio carece de un derecho a ser juzgado conforme la ley procesal que regía a aquella época y el proceso tramitará conforme la ley posterior, si ésta fuere la vigente al momento de su inicio o continuación. A su vez, como el proceso penal supone una secuencia de actos, en los casos de sucesión de leyes es posible que ellos no resulten regidos por la misma ley, situación que no puede presentarse con la ley penal y, salvo en lo que concierne al cómputo de la prisión preventiva (art. 3, CP), una única ley es la que rige el caso. De manera coincidente, aunque en forma más precisa, al comentar el art. 360 bis del CPP, también se ha sostenido: “…Pero, por otro lado, tenemos que el legislador aprovechando su competencia en materia procesal penal local, también incorpora en esos mismos artículos, otras reglas de carácter procesal ordinario. Como sucede con referencia al trámite, plazos y posibilidad de reiterar la solicitud de aplicación de estos institutos. Éstas dada su naturaleza, no se rigen por los criterios de validez temporal de la ley de fondo, sino por los propios de las leyes provinciales locales que establece el art. 111 de la Constitución Provincial…”. “…De manera que dado que la ley 10457 no establece ninguna otra fecha de vigencia, sus disposiciones en materia procesal penal local referidas a los términos, trámite y posibilidad de reiterar la solicitud de aplicación de estos institutos, se regirá por la nueva normativa local, publicada el 16 de junio de 2017. Para ello no interesan en absoluto la fecha de la comisión del hecho o la mayor o menor benignidad del régimen actual o el anterior…. ” (Conf. Buteler, Enrique, “Disponibilidad de la Acción Penal y Suspensión del Proceso a Prueba en Córdoba”, pp. 140 y 141, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017 – el destacado nos pertenece). En orden a lo expuesto, en el caso de la probation , aunque el proceso en curso sea anterior a la vigencia del art. 360 bis del CPP, esa es la norma que al respecto e íntegramente debe regir sin que pueda prosperar la invocación de otra norma fundada en la ultractividad , por ser más benigna al imputado peticionante. Tal como se ha sostenido, citando autorizada y actualizada doctrina, la ley procesal en ese caso se desvincula de dicha pauta sustituyéndola por la aplicación inmediata de la ley vigente al momento de la realización de la actividad procesal. Por tanto, no interesa en absoluto la fecha de la comisión del hecho o la mayor o menor benignidad del régimen actual o anterior. De esta manera, si la solicitud de la suspensión del proceso a prueba fue formulada vencido el plazo que el art. 360 bis del CPP (6º.párrafo) determina para poder requerir el instituto de la probation , la eventual invocación del imputado –o de su defensor– del principio de la ley más benigna requiriendo se aplique al caso el art. 76 bis que no prevé plazo alguno, aunque esa norma pudiera ser más favorable a sus intereses, no puede prosperar. Y por tanto, la solicitud de suspensión de proceso a prueba formulada resultará manifiestamente improcedente al no reunir las condiciones objetivas de procedencia y debe ser rechazada “in limine” por extemporánea. Caso excepcional podrían resultar los procesos en que, al momento de entrada en vigencia del art. 360 bis, ya hubieran transcurrido los cinco días hábiles del vencimiento del término para ofrecer prueba. Bajo esas circunstancias, no parece que el imputado deba someterse a una normativa que le vedaría el derecho de requerir el instituto de la probation . Pero en todos los otros, incluso estando la causa elevada a juicio abierta a prueba al momento de la entrada en vigencia del art. 360 bis , la ley aplicable será esa y no la que esa norma ha desplazado. En un fallo reciente, la Cámara en lo Criminal y Correcional de 10° Nominación de la Ciudad de Córdoba, por mayoría, llegó a una conclusión idéntica a la que se ha expuesto en los párrafos anteriores (Auto Nº 76, del 15/6/2016 dictado en autos “Bordón Nelson Gastón y otros psaa asociación ilícita”, etc). VI. Requisitos para su procedencia El art. 360 bis de Código de Procedimiento Penal autoriza a requerir la suspensión del proceso a prueba en tres supuestos: 1) Cuando las circunstancias del caso permitan –según el pronóstico punitivo hipotético concreto– dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. El primer supuesto se refiere a los casos en los que pueda estimarse que procederá una condena de ejecución condicional, en los términos de los arts. 26, 27, 40 y 41 del Código Penal. La norma se enrola en la llamada tesis amplia con la que se interpretaba el art. 76 bis del Código Penal, sostenida en numerosos precedentes por la Sala Penal de TSJ (entre otros: “Balboa”, Sent. 10, 19/3/2004; “Dávila”, Sent. 18, 12/4/204; “Castro de Bonisconti”, Sent. 26, 26/4/2004, “Romanuti”, Sent. 102, 9/9/2005). Recordemos que la tesis restrictiva entendía que la escala penal debía considerarse en abstracto y su máximo no debía ser mayor a tres (3) años de prisión. Cuando el art. 360 bis se refiere al “pronóstico punitivo concreto”, supedita la procedencia de la probation a una hipótesis de pena en concreto no mayor a tres (3) años, tal como lo establece la ley penal sustantiva respecto de la condena condicional (art. 26). Por lo tanto, la norma que comentamos exige una ponderación acerca de si la hipotética pena que en concreto habría de aplicarse al imputado, en caso de condena, podría ser, o no, mayor a tres años de prisión. Es evidente que para tal ponderación deberán considerarse todas las circunstancias que prevé el art. 26 del Código Penal para la suspensión del cumplimiento de la condena, a saber: a) el delito, o concurso de delitos, debe estar reprimido con una pena cuyo mínimo no exceda los tres años de prisión; b) debe tratarse de una primera condena del imputado; c) son necesarios indicios suficientes sobre la inconveniencia de la aplicación efectiva de la pena privativa de libertad fundada en la personalidad moral del imputado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo llevaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren tal inconveniencia. Si bien la solicitud será analizada por el juez o el tribunal, y en su caso por el fiscal, entendemos sumamente útil que el imputado o su defensor, al fundar su solicitud en la audiencia respectiva, realice un análisis basado en prueba objetiva sobre estos aspectos, sin dejarle esta labor sólo a la jurisdicción. 2) El delito prevea un máximo de pena de tres años de prisión y el imputado no hubiera sido condenado a pena de prisión o hubiera transcurrido cinco años desde el vencimiento de la pena; En este segundo supuesto se alude a los casos en que, aunque la escala penal del delito de que se trate (o delitos, en caso de concurso) tuviera un máximo de tres años (y por lo tanto estemos frente a hechos de menor gravedad), no proceda una condena de ejecución condicional, en tanto el sujeto ya ha sido condenado en otra causa. Con la salvedad de que esa condena no hubiera sido de prisión, es decir hubiera sido de multa o inhabilitación. Aunque si hubiera sido de prisión, y hubiera transcurrido cinco años del vencimiento de la pena, también puede proceder la aplicación del instituto de suspensión de proceso a prueba, conforme la última parte del supuesto. Vale aclarar que al plazo de cinco años lo fija la comisión del segundo hecho y no el pedido de la probation . 3) Proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. El tercer supuesto se trata de una hipótesis que contempla únicamente delitos penados con inhabilitación y multa, es decir, con delitos de menor gravedad, sin que deban tenerse en cuenta los antecedentes del imputado (posibles penas previas). VII. Exclusión de funcionarios públicos. (¿Y los escribanos públicos?) En orden al art. 360bis, segundo párrafo, quedan excluidos del régimen de suspensión del proceso a prueba los imputados que revistieren la calidad de funcionarios públicos a la época del hecho atribuido, cuando hubieren participado en tal hecho en el ejercicio o con motivo de sus funciones. No basta entonces con la mera calidad funcional sino que se exige que el agente haya participado en el hecho en ejercicio o con motivo de sus funciones. Sobre el particular se ha expresado que no se trata de hechos delictivos funcionales –delitos especiales–, vale decir aquellos atentados contra la administración pública que exijan la calidad funcional del autor, sino todos aquellos que se cometan en el desempeño de las funciones que le son propias (TSJ Sala Penal, sentencia 15, 1/4/2003, “Aráoz Aldo Walter psa homicidio con exceso en legítima defensa – Recuso de Casación”). Asimismo se ha sostenido que no procederá el beneficio cuando el hecho haya sido cometido en el ejercicio de la específica actividad asignada al funcionario, como al ejecutarse actividades que contribuyen a aquella, aunque sean realizadas fuera del horario de servicio y del ámbito donde el imputado estuviere destinado. Al tiempo de concluir que la conducta de un empleado de la Policía Federal consistente en haber efectuado disparos –con el arma de fuego suministrada por dicha institución–al perro del vecino, nada tiene que ver con la actividad funcional que le corresponde como numerario de la fuerza policial. Por ello, a su respecto no está excluido el beneficio de la suspensión del proceso a prueba (TSJ, Sala Penal, Sent.57, del 21/6/2005, “Peña Aldo Darío psa daño agravado por el uso de arma de fuego-recurso de casación”). Funcionario público es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente ( conforme art. 77, 4º párr., Código Penal ). Mas, como la exclusión de los funcionarios públicos de la suspensión del proceso a prueba atiende a razones de transparencia, debe ponderarse que conforme a la Convención Interamericana contra la Corrupción se define como funcionario público a “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos del Estado, en todos sus niveles jerárquicos” . La pertenencia gubernamental, sea en el Estado o en las entidades estatales (total o parcialmente gubernamentales como sucede con los organismos mixtos), descentralizadas o desconcentradas, en cualquier jerarquía y no sólo el desempeño de actividad o servicio a favor del Estado, integra el concepto de funcionario público cuando se trata del resguardo de la transparencia. Ese mismo concepto ciñe el colectivo de personas sometido al ámbito de aplicación de la Ley de Ética Pública (ley 25188, art. 1, párr. 2), (TSJ, Sala Penal, sentencia 249 del 17/9/2008, “Moreno, Mariela del Rosario y otro psa de depositario infiel – recurso de casación”). En similar sentido se ha afirmado que empleado de la Administración Pública Provincial es aquel que es investido de tal calidad mediante “un acto administrativo expreso o instrumento legal del cual surja la designación”. De tal manera que queda comprendido como personal de la Administración Pública Provincial el personal contratado “cuya regulación laboral está regida por un contrato a plazo determinado y presta servicios en forma personal y directa (arts. 4 y 7 de la ley provincial 7233, BO 7/1/1985. (TSJ, Sala Penal, Sent. 269, 29/9/08 “Quinteros Alejandrina psa lesiones culposas – recurso de casación”). Conviene por último referirnos a los escribanos públicos . Conforme hemos considerado en varias oportunidades (“¿El escribano es un funcionario público? Un enfoque desde la órbita del Derecho Penal”, Revista Semanario Jurídico Nº 1379, año 2002, y en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, año 2002, Nº 81), tales profesionales no revisten la calidad de funcionarios públ

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