Derecho Penal Mínimo en la interpretación de la norma procesal penal (Nota a Fallo)

"Si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no sólo de errores, sino también de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas instructorias directamente aflictivas, desde la tortura hasta el abuso moderno de la prisión preventiva" Luigi Ferrajoli *

Sumario. I. Introducción. El caso. II. Prisión preventiva y Derecho Penal Mínimo. III. In dubio pro reo y ultraactividad de la ley penal más benigna o irretroactividad de la ley penal más gravosa. IV. El ánimo de lucro como agravante del delito de encubrimiento. V. Conclusión

I. Introducción

El caso

Con fecha nueve de septiembre de dos mil dos, el Sr. Juez de Control Número Ocho de la ciudad de Córdoba dictó Resolución Interlocutoria número noventa y tres en causa seguida contra Mercedes Esperanza Herrera, conociendo de la oposición incoada por la defensa (art. 338, CPP) al decreto del Sr. Fiscal de Instrucción del Distrito IV, Turno I, el cual ordena la prisión preventiva de la imputada por los delitos de robo calificado por escalamiento reiterado -cinco hechos-, robo calificado por el uso de armas reiterado -ocho hechos- en calidad -en ambos tipos- de partícipe secundario y encubrimiento reiterado -tres hechos- agravado por el lucro (art. 45, 46, 167 inc. 4°, en función del 163 inc. 4°; 166 inc. 2° -1ª hipótesis-; 277 inc. c. y ap. 2 inc. b; y 55 del CP, conforme lo dispuesto por los art. 281 inc. 1°, 282 y cc. del CPP). La defensa se opuso solicitando el cambio de calificación legal respecto del hecho nominado primero, la nulidad absoluta de la declaración de la imputada Mercedes Esperanza Herrera y, en consecuencia, del decreto que ordena la prisión preventiva de la misma con relación a los hechos nominados segundo y quinto, y la modificación de la calificación legal de los hechos nominados tercero, cuarto y sexto. En virtud de todo ello, pide además la inmediata libertad de su defendida. La resolución del Tribunal hizo lugar a todo lo solicitado por la defensa. El pronunciamiento involucra cuestiones vinculadas con la Garantía del Derecho de Defensa y los principios in dubio pro reo e irretroactividad de la ley penal más gravosa (en el caso, ultraactividad de la ley penal más benigna), como también consideraciones relacionadas con el ánimo de lucro en el tipo penal de encubrimiento. Todo ello, creemos, con fundamento en un Derecho Penal de mínima intervención o Derecho Penal Mínimo (1) . Se trata de una causa compleja en la que se ventilan varios hechos. Por nuestra parte, nos detendremos en los aspectos jurídicamente más relevantes del fallo.

II. Prisión preventiva y Derecho Penal Mínimo

El juez de garantías se basó en un Derecho Penal de mínima intervención, interpretando la institución restrictiva de la libertad por excelencia -prisión preventiva- como extrema ratio (2) , lo que no ha sido atendido por el Señor Fiscal de Instrucción (SFI) en su resolución. Sobran razones para considerar ilegítima la prisión preventiva, tanto desde el punto de vista dogmático (3) como desde el punto de vista político (4) . En el caso comentado, diremos solamente que el órgano de persecución penal, al disponerla, ha efectuado un razonamiento equivocado pues no pudiendo demostrar -entre la prevenida y otro coimputado- cuál es la circunstancia fáctica que se traduce en la promesa anterior al hecho (para fundar su imputación por robo calificado), pretendió mediante un discurso oscuro trasladar la carga de la prueba a la encartada, la cual, por la presunción de inocencia que le asiste, no estaba obligada a probar nada. Es a la faz persecutoria estatal a la que corresponde destruir dicho estado. El Tribunal, ante la debilidad del corpus probatorio colectado, no pudo determinar "las condiciones de tiempo y lugar, y de quién o quiénes la imputada Herrera habría recibido los elementos sustraídos en los hechos relatados", razón por la cual se desmoronó la imputación a la misma como partícipe secundaria en los delitos de robo calificado por el uso de armas reiterado y robo calificado por escalamiento reiterado, quedando el hecho subsumido en la figura básica de encubrimiento (art. 277, inc. 3° CP). En lugar de haberse hecho referencia a la prueba que acredita el ilícito endilgado, se afirmó como existente lo exigido por la norma para que exista participación secundaria en el hecho de robo calificado, y así fundar, ni más ni menos, la prisión preventiva de la imputada.

III. In dubio pro reo y ultraactividad de la ley penal más benigna o irretroactividad de la ley penal (5) más gravosa Con respecto al primer hecho, el Sr. Fiscal fijó como fecha probable de comisión entre el 4 de marzo de 2000 y el 14 de septiembre de 2000, aplicando la ley 25.246 (que eleva la pena del delito de encubrimiento a seis años de prisión), publicada en el BON con fecha 10 de mayo de 2000, vale decir, con posterioridad al 4 de marzo de ese año en que podría haber tenido lugar el hecho. El Fiscal se refiere a la circunstancia fáctica temporal en los siguientes términos: "En fecha ubicable con posterioridad al hecho y el día 14 de septiembre de 2000, presumiblemente... ", lo que arroja, estimamos, un claro estado de duda al respecto. "En caso de duda, debe estarse a lo más favorable al imputado". Así reza la garantía procesal implicada por el derecho de defensa (art. 18 CN) y que es ampliamente aceptada en el derecho penal procesal, pero cuestionada en el campo penal (6) . El Sr. Juez de Garantías ha interpretado el principio in dubio pro reo como un criterio rector de la prueba. En consecuencia, determinó la aplicación ultraactiva de la ley penal más benigna o su equivalente: irretroactividad de la ley penal más gravosa (art. 277, inc. 3° del CP, ley 23.648 [BON 26/01/87], en función del art. 2 CP), bajando la calificación legal del hecho que quedó subsumido en la figura básica de encubrimiento.

IV. El ánimo de lucro como agravante del delito de encubrimiento

La cuestión, para el objeto del presente comentario, deviene abstracta al haber sido receptado en el fallo el principio in dubio pro reo y aplicada ultraactivamente la ley penal más benigna. No obstante, es válido efectuar una breve consideración sobre el criterio que tuvo en cuenta el Sr. Fiscal de Instrucción para fundar la calificante del hecho como configurativo de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, en función del CP, art. 277 ap. 2, inc. b), cuya pena es de 1 a 6 años de prisión (redacción ley 25.246), en vez de aplicar el art. 277, inc. 3°) CP por el cual el delito se agravaba en el doble de la pena si el sujeto realizara la acción típica "...con fin de lucro. Si el autor hiciere de ello una actividad habitual...". El ánimo de lucro en la figura del encubrimiento ha sido definido por Creus (7) como el "fin de obtener una ventaja económica, ya sea de la cosa misma por su valor, ya por las prestaciones que otros realicen en su beneficio (o de un tercero) con motivo del acto". Pero, además, en la anterior redacción del art. 277, CP se requería, para la aplicación de la figura agravada, hacer de ello una actividad habitual. En primer lugar, el Sr. Fiscal de Instrucción fundó el ánimo de lucro en el empeño que supuestamente hizo la prevenida de las joyas, según comprobantes secuestrados en el banco. Pero empeñar alguna cosa no denota ánimo de lucro sino sólo dejar aquélla en prenda de un préstamo, esto es, someter una cosa a gravamen, por lo que no hay acrecentamiento patrimonial y, consecuentemente, tampoco ánimo de lucro. Diferente sería la situación si las joyas se hubiesen vendido, porque esta actividad es incontrovertiblemente lucrativa por cuanto supone ganancia en el intercambio y, de allí, un acrecentamiento patrimonial. A todo ello debe sumarse la circunstancia de que el órgano de la persecución en ningún momento reparó en que no surgía del sumario que las joyas que se empeñaron (circunstancia de la que se coligió el ánimo de lucro) constituyeran las que fueron reconocidas y restituidas a las víctimas de los supuestos robos calificados. Asimismo, en ningún lado constaba la relación postulada por el Sr. Fiscal entre las cosas secuestradas en el banco y las cosas restituidas, de la cual se pudiera inferir la identidad entre ambas.

V. Conclusiones

El Sr. Juez de Control Número Ocho de Córdoba se ha expedido en la resolución aquí comentada de modo ajustado a derecho. Con su decisión se ha ratificado la vigencia del imperio de la ley. En nuestro ordenamiento jurídico, la existencia de la motivación -fáctica y jurídica- como condición necesaria de la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales (en el caso, sin ser en estricto sentido el decreto del Fiscal de Instrucción que dispone la prisión preventiva, una declaración jurisdiccional, lo asimilamos por sus implicancias) (8) , se halla prescripta por normas específicas (art. 282 CPP y 42, 3° párrafo de la Constitución de la Provincia). Todo el razonamiento desarrollado por el Sr. Juez de Control nos hace ver que el órgano de persecución, en lugar de haber hecho referencia a la prueba que acreditara los asertos esgrimidos (participación secundaria en el robo calificado, encubrimiento agravado por ánimo de lucro, etc.) (9) , afirmó lo exigido por la norma para la procedencia de tales imputaciones. Así fundó la prisión preventiva de la imputada, el agravante del encubrimiento y su participación secundaria en el supuesto robo calificado. El fenómeno global achacado por la defensa ha sido descripto con singular justeza por Luigi Ferrajoli: "...la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo: de subrepticias redefiniciones descriptivas y matizadoras asociadas a las calificaciones jurídicas para determinar empíricamente su denotación fáctica, y de subrepticios juicios de valor asociados a la descripción de los hechos para derivar analíticamente su denotación jurídica..." (10) . Si lo dicho hasta aquí es compartido, las conclusiones arribadas por el Tribunal en su decisorio son incuestionables. Tanto más si se ponderan las implicancias político-criminales que el fallo involucra para resolver nada más y nada menos que la inmediata libertad de una persona sometida a proceso penal •

1) Para ahondar en el tema, ver Criminología crítica y crítica del derecho penal, Baratta Alessandro, Ed. Siglo XXI, 1ª Ed., 1986; también Aproximación al derecho penal contemporáneo, Silva Sánchez Jesús-María, Ed. J. M. Bosch, Barcelona, 1992. 2) Creemos que así lo dispone el art. 3 del CPP en cuanto exige una interpretación restrictiva; en el mismo sentido, el art. 42, primer párrafo de la Constitución de la Provincia. 3) Véase Fabián I. Balcarce, Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal, Tesis Doctoral Inédita, premio Academia de Derecho de Córdoba en http://comunidad.derecho.org/aca-der/index.htm. 4) Luigi Ferrajoli, op. cit, p. 544 y ss. 5) Sobre una particular interpretación de dicho aserto, ver Irretroactividad de la ley penal procesal, Fabián I. Balcarce, Marcos Lerner, Cba., 1999. 6) Para rechazar la consecuencia que nos obligaría a una interpretación siempre restrictiva de la punibilidad en derecho penal sustantivo, Zaffaroni afirma que el principio in dubio pro reo no es una regla de interpretación sino un criterio de valoración de la prueba; Manual de Derecho Penal - Parte general-, Ediar, Bs. As., 1996, p. 136. 7) Derecho penal - Parte especial-, Carlos Creus, Astrea, Bs. As. 1993, T. II, p. 358 y 359. 8) Ya han sido analizadas por la doctrina procesal de Córdoba las contradicciones existentes en el ordenamiento procesal provincial en cuanto faculta al Fiscal de Instrucción a disponer la prisión preventiva, pero no el allanamiento domiciliario, intervención de comunicaciones, etc., para lo cual se requiere del pronunciamiento del Juez de Control (resolución jurisdiccional). 9) Lo que supondría una correspondencia aproximativa entre lo fáctico y lo jurídico de los discursos que forman la motivación. 10) Ferrajoli Luigi, op. cit.

Derecho Penal Mínimo en la interpretación de la norma procesal penal (Nota a Fallo)

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