Derecho Penal Económico y Derecho Mínimo

1. Introducción. Objetivos
Las ideas liberales que han sostenido el derecho penal mínimo parecerían no poder admitir los delitos económicos. Bienes jurídicos alta y estrictamente personales contrastan con los bienes jurídicos colectivos que son objeto de protección por los tipos que imperan en el orden del derecho penal económico

. Delitos enmarcados en tipos penales en blanco o en tipos de peligro abstracto son en general –y entre otras–, estructuras que se rechazan desde el orden penal tradicional. A ello se le suma que el delito económico generalmente se construye de forma poco clara, sin mantener una sintonía con el derecho penal común (sin desconocer lo dispuesto por el artículo 4º del Código Penal

), normado en leyes penales especiales o bien en leyes generales que incluyen un apartado penal especial

, leyes que muchas veces hasta reiteran tipos incluidos en el Código Penal

.
Lo cierto es que la actividad económica y financiera tiene una incidencia cada vez más trascendente en la vida social y por tanto en la vida de cada individuo que compone esa sociedad. Las micro- y macroeconomías se desarrollan y se manejan diariamente a ritmos antes nunca imaginados (tecnología de última generación mediante), en distintos ámbitos y a grandes escalas. Se ha creado un ámbito fértil para que actúe una criminalidad tan inescrupulosa como otra sutil e inteligente, que en su afán lucrativo corrompe y es corrompida y que en la ecuación costo/beneficio suele quebrar cuanta regla se imponga, suele despreciar cuanta lesión social pueda generar, aunque más de las veces bajo una máscara. Como si la diligencia y lealtad que se espera de un buen hombre de negocios justificara cuanto fuera necesario para su finalidad. Sin embargo en nuestros días, que un banco deje a sus clientes de un día para el otro sin sus depósitos en tanto su casa matriz ubicada en el extranjero decidió cerrar sus diez sucursales argentinas, no parece ser una conducta tan reprochable –al grado de acudir al derecho penal– como que una persona a punta de pistola robe de un banco cien mil pesos

.
Cierto es que el bien jurídico de que se trate no tiene por qué necesitar inexorablemente encontrar normas penales para ser protegido. El derecho tiene distintas alternativas para ese cometido e incluso –y más aun en el orden económico– el Estado tiene a su alcance distintas posibilidades de control. Que estas alternativas no sean efectivas o nunca funcionen como corresponde no parece autorizar a que en todos los casos se eche mano al derecho penal como prima ratio.
Pero dejar el derecho penal económico como secundario o periférico bajo la realidad actual que presenta el orden socioeconómico puede ser incluso uno de los motivos por los cuales los delitos económicos se legislen sobre la base de normas propias que autoricen la maximización del derecho penal y avancen sobre parámetros exclusivos, arrasando con los principios de subsidiariedad, de fragmentación –entre otros–, así como con la necesidad de mantener las normas penales codificadas. Y lo cierto es que estos vicios pueden incluso ir penetrando en el derecho penal mínimo –como a nuestro criterio ya lo ha hecho–.
El propósito de este trabajo es realizar una primera aproximación a esta aparente disociación entre el derecho penal mínimo y el derecho penal económico. En especial trataremos de dar respuestas a dos interrogantes: a) ¿Puede admitirse un derecho penal económico en el marco de un derecho penal mínimo? b) ¿Podríamos afirmar, en su caso, que el derecho penal mínimo le impone algunos límites al derecho penal económico? ¿Cuáles?

2. La delincuencia económica
La consideración específica de lo que conocemos como derecho penal económico o derecho penal aplicado a la economía, o derecho penal del orden económico, no preocupó originariamente al derecho penal.
En efecto, la delincuencia económica, antes que a la dogmática penal, le interesó a la criminología, concretamente a la norteamericana. Y dentro de este enfoque criminológico a fines de los años 30 del siglo pasado, el sociólogo estadounidense Edwin Sutherland (de la Universidad de Indiana) acuñó la expresión “delincuencia de cuello blanco”.
Con esa expresión, Sutherland trataba de describir la delincuencia que surgía ya no de los sectores marginales sino de los segmentos económicos poderosos. En definitiva, en palabras del citado investigador, “la delincuencia se produce en todos los niveles sociales y no sólo en las clases inferiores”.Y así, concluyó que en general había ciertos delitos que sólo podían ser cometidos por una persona de consideración y elevado status social, en el marco de su profesión.
Sostiene Sutherland al respecto que “lo significativo del delito de cuello blanco es que no está asociado a la pobreza o con patologías sociales que acompañan la pobreza”. Había delitos que sólo podían cometerlos personas que ocupaban lugares expectables en la sociedad: empresarios, funcionarios, banqueros, financistas, lobistas, abogados, escribanos, etc.
Fue así que en esos primeros momentos el enfoque criminológico buscó distinguir esta clase de delitos de los comunes, haciendo especial hincapié en la personalidad de sus autores, en sus características personales. Es decir que la noción de delito económico estaba íntimamente vinculada con la de poder económico, con la posición de dominio en el mercado de los imputados, más que en la caracterización de la conducta delictiva en sí misma.
El derecho penal moderno tomó en cuenta estos estudios pero sobre la base de un derecho penal del hecho y no de autor. En otras palabras, al derecho penal le interesa el hecho realizado y no el lugar o nivel social o connotaciones personales del autor (aunque éste sea un factor que el legislador de hoy, por puro populismo y afán de conformar al electorado, resalta a la hora de delinear algunos delitos económicos). Y así, la consolidación del derecho penal del acto que impulsa también el derecho penal mínimo puso un primer límite en el estudio y consideración de este tipo de delitos económicos.
De ahí en más y a partir de la importancia que ha adquirido la economía en el orden cotidiano de las personas que forman una sociedad, y considerando los impactos y efectos que produce en cada ciudadano de una colectividad la lesión o puesta en peligro de ese orden, la función del Estado al imponer ciertas reglas en la producción de bienes y servicios ha resultado esencial. Y es claro que el derecho es una herramienta básica para ese control, y aun cuando se trate de un derecho de excepción, el derecho penal puede ser usado también para ese cometido.
Que el derecho penal económico –y quizás todo el derecho penal en general– se haya expandido no parece resultar óbice para que el Estado pueda utilizarlo para lograr el desarrollo de sus políticas económicas cuando éstas se vean atacadas o vulneradas de un modo tal que pongan en jaque no sólo el desarrollo y progreso económico sino la convivencia y la paz social.
En este aspecto y adelantando nuestra opinión, entendemos que el orden económico como bien jurídico protegido de los delitos económicos no puede ser ajeno a un derecho penal mínimo en tanto la injerencia del Estado mediante la norma penal en esta incumbencia resulta absolutamente justificada, dadas las consecuencias tremendas que pueden causar en las personas la lesión o la puesta en peligro de estas normas. Más aún si se considera que estos delitos victimizan o pueden victimizar a centenares de personas (que quizás ni saben que pueden ser víctimas) por el daño material que causan (generalmente de mucho mayor cuantía que el causado por delitos comunes) y por el daño inmaterial (cultural, por ejemplo), que resultan de muy difícil reversión en tanto estas conductas (como en el caso de los delitos de corrupción) se instalan en lo más profundo de una sociedad.
El derecho penal mínimo no puede desentenderse de esta realidad. Sus postulados deben acomodarse para permitir que el Estado acuda a este derecho de excepción, en algunos casos para repeler ataques contra el orden económico.
Esto no implica aceptar una expansión del derecho penal. Por el contrario, encolumnar el derecho penal económico en el marco del derecho penal mínimo y ya no en el de un derecho penal periférico posibilitará una mayor contención de la tendencia expansionista y de las liberalidades que el legislador se ha tomado con respecto a los delitos económicos. Además, colaborará para revertir el déficit de sanción penal de estos delitos, revertir su infravaloración, no obstante ser de los que más daño social generan no sólo en la sociedad sino incluso en los propios operadores penales judiciales (lo que a su vez contribuye con el déficit de sanción penal de estos delitos). Y probablemente colabore a poner coto a la inflación legislativa de estos delitos, sancionados pensando que por la sola sanción, por el solo presunto efecto preventivo general que podría provocar, la cuestión podría resultar contenida, cuando únicamente se está creando un derecho penal simbólico al que nadie le teme.

3. El orden económico, objeto de protección del derecho penal
Avanzar en la temática planteada exige que delimitemos el significado de determinadas expresiones y algunos parámetros básicos.
La primera cuestión que parece necesario dejar claro es ¿a qué llamamos derecho penal económico? Entendemos que, más que llegar a un concepto de éste (lo cual en la misma doctrina es muy dispar y no puede definirlo con meridiana exactitud por la amplitud de su contenido) quizás lo que valga la pena sea desmitificarlo.
Prescindiendo del bien jurídico protegido de los delitos económicos y siguiendo en este aspecto a Bacigalupo

, el derecho penal económico no trata de delimitar una parte del derecho penal sino enmarcar el estudio de un sector de la criminalidad en el que concurren circunstancias especiales que pueden justificar un tratamiento dogmático común. En efecto, desde un punto de vista general, con la expresión derecho penal económico agrupamos ciertos delitos que en el orden dogmático pueden merecer un tratamiento conjunto.
Pero si consideramos que podemos aproximarnos a un bien jurídico común a todos estos delitos, podríamos afirmar, en una primera aproximación, que el derecho penal económico es el derecho penal aplicado al orden económico o a las reglas de la economía. Bajo esta expresión ‘derecho penal económico’ se agruparon en el ámbito de la doctrina, ya a partir de los años 70, todas las conductas disvaliosas que ponían en peligro o lesionaban un bien jurídico común –cual es en un sentido estricto el orden económico, también asignado como orden socio-económico

–.
A ese orden económico originariamente se lo concibió desde una óptica estricta, entendiendo que sólo estaba compuesto por las reglas o preceptos con los cuales el Estado dirige, regula e interviene en la economía (en un principio este concepto está vinculado con un modelo económico de fuerte intervención estatal). Delitos económicos bajo esta concepción son: ley penal tributaria (24769), los delitos aduaneros (22415) y las infracciones al impuesto a los combustibles y gas natural (ley 23966).
Pero el orden económico no podía quedar sólo limitado a las reglas que impone el Estado para regular la economía. Y es que existen reglas de carácter económico que no implican una dirección de la economía por parte del Estado. De ahí que surge la concepción amplia del orden económico, que entiende que éste está representado por las reglas o preceptos (regulación jurídica) con los cuales el Estado interviene en la producción, fabricación y distribución y consumo (el mercado) de bienes y servicios. En conclusión, derecho penal económico enmarca las reglas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como los preceptos que impone el Estado para proteger su política económica y, desde un punto de vista general, como el conjunto de reglas que regulan la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios, que en definitiva hacen a las condiciones de vida económica de un Estado.
Al ampliar este concepto –siguiendo a Bacigalupo– nos inclinamos por entender que derecho penal económico involucra delitos que lesionan o ponen en peligro la confianza en el orden económico. Confianza vigente con carácter general o en algunas de sus instituciones en particular. Al jaquearse esa confianza se pone en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden económico.

4. Características generales
El orden económico como bien jurídico protegido de los delitos económicos tiene un estricto carácter supraindividual o colectivo. Y aquí se aprecia una de las primeras diferencias con el derecho penal mínimo tradicional que tiende a proteger bienes personales.
Las conductas que involucran el derecho penal económico son aquellas que ponen en peligro o lesionan intereses económicos públicos generales. Ya no se trata de un ámbito puramente individual, cual es el que auspicia el clásico derecho penal mínimo. Aquí se protegen bienes económicos colectivos como sucede en las grandes estafas, las grandes quiebras, los vaciamientos de sociedades que pueden desestabilizar un pueblo, una ciudad e inclusive un país.
Pero esta característica debe ser aclarada. En efecto, los delitos que se enmarcan en el derecho penal económico, primero afectan un bien jurídico particular, individual, y después afectan o ponen en peligro el orden económico. Es entonces un bien jurídico supraindividual mediato. Algunos ejemplos pueden ayudarnos a entender mejor este concepto. El agropecuario que omite tributar a la AFIP más de $ 100.001 por impuestos a las Ganancias del período 2007 y de esa manera logra los fondos necesarios para comprar tecnología moderna destinada a una mayor producción, realiza una infracción cuyos efectos sufre directamente el fisco (bien jurídico inmediato). Pero de manera mediata afecta el equilibrio del mercado ya que procura una ventaja económica frente a sus competidores y a los consumidores, lo que le facilita el logro de una situación monopólica que afecta de forma mediata el orden económico. De igual manera, la empresa que causa un daño ecológico en la producción de bienes (por ejemplo, derrama fluidos tóxicos en un río, en vez de construir y contar con una planta para tales fines) lesiona las reglas de la economía porque, al producir violando las normas ambientales (bien jurídico inmediato) y perjudicar así las empresas competidoras (que respetan el ambiente), tiene costos menores y obtiene, por tanto, un beneficio ilícito que afecta de manera mediata el orden económico.
De ahí que –conforme Bajo Fernández

– un delito económico es aquel que afecta un bien jurídico patrimonial individual, y en segundo término lesiona o pone en peligro la regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
Consecuencia de lo dicho es que los delitos que lesionan el patrimonio de determinadas personas, que no implican también una lesión colectiva, no pueden ser considerados en el marco del derecho penal económico. En su caso será sólo un delito patrimonial. Una cosa es el delito patrimonial y otra el económico.
De lo expuesto hasta aquí no es difícil concluir que el derecho penal económico o derecho penal aplicado a la economía no es una ciencia distinta del derecho penal común. Es una parte, es una rama del derecho penal nuclear. Aunque en nuestro criterio hoy debe considerarse parte de éste. Los principios jurídicos son los mismos que rigen en el derecho penal general. En esencia la estructura dogmática es la misma.

5. ¿Puede admitirse un derecho penal económico en el marco de un derecho penal mínimo?
Una primera respuesta, basada en las características del derecho penal mínimo, es probable que nos lleve a una negativa. De hecho ya hemos expuesto que el bien jurídico del delito económico tiene características de colectivo o supraindividual; en cambio los postulados liberales del derecho penal mínimo admitirían sólo los bienes jurídicos individuales.
Ahora bien, entendemos que en verdad los delitos económicos presentan particularidades que en el marco del derecho penal nuclear implican algunos problemas.
No obstante, si nosotros consideramos el derecho penal mínimo o derecho penal nuclear como aquel que involucra la sanción de conductas insoportables que atacan bienes jurídicos personales (vida, integridad sexual, propiedad, integridad física, honor, etc.), lo primero que se advierte es que lo que impediría en primer lugar que el derecho penal económico formara parte del derecho penal mínimo es que éste, nacido en el orden netamente liberal, sólo admite bienes jurídicos personales y en el otro el bien jurídico es supraindividual. ¿Podría ser ésta una razón plausible, atendible, para una división? Ya hemos dicho incluso que los delitos económicos primero lesionan un bien jurídico particular y luego uno general. Vayamos al centro del nuestro planteo. Que el derecho penal sea mínimo, es decir que sólo admita como punible algunas conductas que lesionan o ponen en peligro algunos bienes jurídicos, no implica que éstos deban necesariamente ser personales. O dicho de otra manera, no porque el orden económico no sea un bien personal debe quedar fuera de los lineamientos de un derecho penal mínimo y aislado en un llamado derecho penal periférico.
En nuestros tiempos y más aún frente a la incidencia de la economía de manera concreta en la vida de todos, un derecho penal mínimo no puede ceñirse a bienes altamente personales cuando el quebranto de bienes jurídicos supraindividuales puede tener mayor impacto que los primeros sobre una persona. Sí entendemos que deba ajustarse a determinados bienes y a determinadas formas de ataque de esos bienes, y que sea la última forma de control que utilice el Estado, pero no que esos bienes sean estrictamente personales. Máxime cuando existen bienes que no por ser colectivos generan un impacto en cada una de las personas que hacen esa colectividad aun mayor que lo que puede implicar un bien netamente personal.
Pero incluso, según se ha dicho, el derecho penal mínimo como se lo entiende nunca existió en realidad. Siempre hemos tenido bienes jurídicos que lesionan o ponen en peligro bienes supraindividuales, como por ejemplo la fe pública.
La lesión o puesta en peligro del orden económico es también un bien jurídico cuyas lesiones pueden también defenderse desde el orden penal nuclear.
Desde nuestro punto de vista, es necesario darle relevancia al impacto que implican estos ataques y parece que dejándolos en el marco de un derecho penal periférico les asignamos un orden secundario que luego repercute en el ámbito legislativo, en la conciencia social y en la política criminal de persecución penal.
Entonces, entendemos que el derecho penal mínimo, en una concepción moderna, ya no debe limitarse a bienes personales porque es claro que en la situación de la sociedad actual en la que la economía y la confianza en las reglas económicas juega un papel fundamental para el bienestar de las personas, no puede quedar sumida a un derecho penal periférico, en tanto que solamente ello desmerece el efecto penal negativo que implican estos hechos y la desvalorización y déficit de sanción penal que tienen estas conductas.
No creemos que debamos hablar de un derecho penal que se haya expandido de manera tal que ponga en jaque las características de ultima ratio del orden penal. Los que se han expandido son en todo caso ciertos bienes indispensables. Ya no basta hablar de la propiedad. Ya no basta hablar del patrimonio. Una maniobra delictiva puede dejar a decenas de personas sin trabajo y eso no puede enmarcarse en un derecho penal periférico ni extraño al nuclear. Si éste es un instrumento de control social mediante el cual el Estado se asegura un comportamiento significativo sobre algunas actividades, por qué no ha de ser la economía una de esas actividades.

6. ¿Podríamos afirmar que el derecho penal mínimo le impone algunos límites al derecho penal económico? ¿Cuáles ?
El avance del derecho penal económico, es decir el avance del derecho penal en la actividad económica, ha sido muy importante en estos últimos años. A raíz de este avance se le vienen realizando serios reparos tanto en Argentina como en el extranjero. Eugenio Zaffaroni habla de este fenómeno al que señala como “banalización” del derecho penal y en su opinión se trata de un avance del estado de policía, lo cual se ve reflejado en cada vez más abundantes dispositivos penales: “pura irresponsabilidad republicana del legislador”.
Aun cuando entendamos que los delitos económicos deben formar parte del derecho penal mínimo, ello no nos impide sumarnos a la crítica que se le hace al avance descontrolado del derecho penal económico. Como tampoco admitimos que se llegue a instaurar el delito de desobediencia.
Pero hay en general un avance injustificado, no del delito económico sino de todo el derecho penal. En efecto, este fenómeno expansivo no es exclusivo del derecho penal económico: se advierte en general en legislaciones penales que nacen como de emergencia y que después perduran.
Entendemos que la incorporación del derecho penal económico al derecho penal mínimo podría dar un cauce más estrecho a aquél, propio de un derecho penal de un Estado de Derecho. Porque parece que considerar un derecho penal nuclear y uno periférico podría dar lugar a que éste tenga características de excepción con respecto al primero; y que en orden al efecto preventivo general, este orden penal periférico sea un derecho penal de segunda línea –cuando su importancia es vital–.
Como parte del derecho penal mínimo, el delito económico debería encauzarse en los límites propios del derecho penal nuclear.
En primer lugar, considérase que en un derecho penal económico debe aplicarse y tenerse presente el principio de mínima intervención del Estado.
Entendemos que el derecho penal económico no puede ser usado para obtener mayor éxito en las políticas sociales y económicas cuando éstas verdaderamente perturben la paz social, la convivencia y el progreso.
Pero echar mano a la ley penal como prima ratio, es decir en lugar de recurrir a otras medidas menos gravosas o incluso apelar a mejorar los controles y obtener los resultados perseguidos mediante otras “mediditas”, resulta de una importancia vital.
El orden económico deberá verse protegido por otras normas, incluso por el control que de esas normas realicen los órganos administrativos. Y recién después acudir al ius puniendi para algunos actos.
Por tanto, instamos a un derecho penal económico limitado por los principios de subsidiariedad y de fragmentación. En este punto parecería que en el derecho penal económico no funcionara el principio de subsidiariedad, lo que autorizaría a que el legislador lo utilice para solucionar toda cuestión relacionada con el orden económico, o mejor dicho para hacer creer que con la norma se soluciona de esa manera.
La intervención del derecho penal debe limitarse a lo estrictamente necesario en los términos de utilidad social: sólo en casos imprescindibles para cumplir con los fines de protección social y asegurar la convivencia pacífica se debe admitir el delito económico.
Cuando el legislador vulnera el principio de subsidiariedad crea un derecho penal simbólico, es decir que sólo vive en el texto normativo y no se aplica efectivamente en la realidad. Esto está pasando hoy, en general, con el derecho penal económico y con gran parte del derecho penal. Y ese efecto se advierte en el déficit sancionatorio que tiene el derecho penal económico en nuestros días, déficit que obedece también a la orfandad de infraestructura material y humana para avanzar sobre esta delincuencia.
Además, esta proliferación de normas penales en el orden económico afecta la previsibilidad que debe tener el derecho penal en cuanto a que las normas deben ser conocidas por todos. En la actualidad se sabe que el derecho penal económico, por sus disposiciones complejas y muchas veces su carácter de ley penal en blanco, en modo alguno puede considerarse conocida por todos para constituirse en fuente normativa del obrar humano.
Otro aspecto que debería limitar el derecho penal económico es la necesidad de unificar sus normas. La mayoría de las normas penales económicas se encuentra dispersa en leyes especiales. Si pensamos en el derecho penal económico como un derecho penal periférico podríamos llegar a admitir y hasta justificar la dispersión normativa que podemos ver hoy en esta materia. Esta falta de sistematización legislativa genera graves consecuencias tanto para la aplicación como para su estudio.
Tal como se ha dicho en doctrina, la legislación penal tiende a descodificarse pero la legislación penal económica esta prácticamente descodificada. Es como si al admitir que formando parte de un derecho penal periférico las normas penales económicas pudieran estar en cuanta ley se le ocurra al legislador. Se necesita que los delitos económicos se codifiquen, se sistematicen, para una fácil consulta de particulares, abogados y jueces. Además, para hacer previsible el derecho penal mediante la facilitación del acceso a la justicia y a la información del ciudadano. La dispersión legislativa en nada ayuda a facilitar el acceso de éste a la información legal. Necesitamos incorporar las normas penales al código pero no sólo para que estén unificadas sino para que exista uniformidad de criterios legales

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Hay casos de dobles tipos penales y hay casos en que hasta la víctima ignora que ha sido víctima. En ningún otro ámbito del derecho penal se observa la incertidumbre legislativa como en el derecho penal económico. Reiteramos entonces, un derecho penal mínimo impone recopilar en el Código Penal la normativa del derecho penal económico dispersa.
No existe mucho esfuerzo para concluir que esta dispersión atenta contra la seguridad jurídica en tanto no puede conocerse cabalmente con antelación a una conducta si ésta está prohibida o forma parte de la esfera de las libertades del ciudadano. Esto también puede ayudar a controlar el principio de intervención mínima en esta rama del derecho penal.
Lo que más llama la atención es la proliferación de leyes que no tienen estrictamente carácter penal y que contienen cláusulas de responsabilidad penal, como por ejemplo las leyes de AFJP, ART y residuos peligrosos –en el caso de la ley de AFJP, que sanciona penalmente al directivo de empresa que, por negligencia en su gestión, da lugar a que en el ámbito de su actuación se cometa un delito de los allí tipificados, convirtiéndose en un caso de participación culposa de un delito doloso cometido por un inferior jerárquico

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