Delitos vinculados al “leasing”

Sumario: I. Introducción. II. Bien jurídico protegido. III. Tipos penales vinculados a conductas del tomador. III.1. Estafa. III.2. Estelionato - La venta por boleto de un inmueble ajeno como propio,¿puede considerarse típica? III.3. Omisión de restituir defraudatoria. III.4. Daño. IV. Tipos penales vinculados a conductas del dador. IV.1. Desbaratamiento de derechos acordados por leasing. IV.2. Usurpación por despojo. IV.3. Turbación de la tenencia. IV.4. Frustración de los derechos originados en una tenencia acordada I. Introducción Los legisladores contemporáneos padecen de una marcada tendencia a utilizar indiscriminadamente la potestad punitiva y, así, incluir apartados o apéndices penales en el marco de las regulaciones o institutos que sancionan (1) . Acudiendo a la más dura de las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano se pretende, por un lado, enfatizar la importancia de la normativa de que se trate (laboral, impositiva, societaria, previsional, etc.) y, por el otro, reforzar el cumplimiento de los deberes jurídicos que imponen esas leyes. Esta modalidad, llamada “administrativización del derecho penal”, es severamente criticada por una calificada porción de la doctrina penal. Así, en términos que compartimos, se ha sostenido que de esa manera se banaliza el contenido de la legislación penal, se destruye el concepto limitativo del bien jurídico, se profundiza la ficción de conocimiento de la ley y se pone en crisis la concepción del dolo (2) . El régimen legal vigente del contrato de leasing ha logrado escapar a esa tendencia. En efecto, la ley 25248 no contiene en su plexo normativo ningún precepto penal ni ha ordenado agregados al Código Penal. No se incluyen en el texto legal tipos específicos ni se agravan tipos preexistentes (3) . Los veintiocho artículos que la componen no describen ninguna conducta punible, ni directa ni indirectamente. Y lejos de poder apuntar a esta característica como un defecto, habremos de destacarla como una opción muy saludable. Ahora bien, si bien la ley 25248 no describe sanciones penales, esta observación de ninguna manera permite concluir que las conductas antijurídicas directa o indirectamente vinculadas al leasing puedan quedar ajenas al orden penal. Por el contrario, algunos de esos hechos podrían subsumirse claramente en determinadas figuras previstas en nuestra legislación. Sin intención de analizar todo el plexo de posibilidades, en el presente trabajo reflexionaremos sobre algunos tipos penales en los que podrían encuadrarse ciertos hechos ejecutados por el tomador o el dador de un contrato de leasing, en el marco de las obligaciones y derechos que estatuye el régimen de la ley 25248. Con ese objetivo, nuestro análisis contendrá un reconocimiento de los rasgos fundamentales de esos delitos. II. Bien jurídico protegido La naturaleza del contrato de leasing nos persuade de que el bien jurídico que preponderantemente puede ser afectado por el accionar de las partes contratantes es el patrimonio. En términos generales, con respecto al dador (o quien resulte propietario que podría no necesariamente ser el dador), la parte del patrimonio que puede afectarse estará representada por el objeto del contrato (4) , del cual, si bien transfiere la tenencia al tomador para su uso y goce, mantiene su dominio o titularidad. Con respecto al tomador del contrato de leasing , ese patrimonio estará directamente representado por el pago del canon (5) , mediante el cual adquiere dos derechos. El primero es a usar y gozar de la cosa en las condiciones pactadas. El segundo es el de adquirir el dominio del objeto del contrato, una vez cumplidos determinados requisitos (esencialmente ejercer la opción de compra y pagar el precio conforme los términos contractuales -art. 16, ley 25248). Esa expectativa es el propósito que anima al tomador a suscribir un leasing en lugar de una simple locación. El patrimonio del tomador también estará representado por el pago del precio, que crea a su favor un derecho a la propiedad. El Código Penal protege el bien jurídico patrimonio a través de las figuras previstas en el Libro II (De los delitos), Título 6 (Delitos contra la propiedad) (6) . Por supuesto que esta protección es fragmentaria. Ello porque la protección opera ante determinadas y concretas formas de ataque, y no ante todas las formas posibles (7) . Al respecto se ha sostenido que “la ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia y plena... la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo” (8) . Dentro de esa clase de delitos, son las defraudaciones (Capítulo 4 “Estafas y otras defraudaciones”) las modalidades en las que mayormente se enmarcan los ataques que pueden llevar adelante dador y tomador, aunque no podremos dejar de referirnos también a la usurpación. En todos los casos, según veremos, se trata de figuras dolosas. III. Tipos penales vinculados a conductas del tomador Sobre las posibles conductas punibles del tomador, consideraremos los delitos de estafa (art. 172), estelionato (art. 173, inc. 9) y retención indebida (art. 173, inc. 2). III.1. Estafa Es indudable que, tratándose de un negocio jurídico con incidencia patrimonial, ciertas maniobras desarrolladas, en este caso por la persona del tomador, pueden subsumirse sin mayores esfuerzos en el tipo previsto por el art. 172, CP, conocido como estafa. Generalmente se tratará de hechos con los cuales el agente logra la suscripción del leasing , aunque con objetivos que de antemano se saben ajenos a los exteriorizados en el contrato, por los que se generará un perjuicio patrimonial al dador (por ejemplo, no se pagará el canon y se hará desaparecer el bien). Esta es una maniobra que se consumará con la sola formalización del contrato. La estafa es una defraudación por fraude. En este grupo de defraudaciones, el medio utilizado por el sujeto activo, para que el sujeto pasivo adopte una determinada conducta, es decir para que éste realice una disposición patrimonial, es el fraude, mediante sus dos modalidades: el ardid o el engaño. Básicamente, esta forma defraudatoria se estructura de la siguiente manera: mediando el uso de fraude, el agente logra generar un error en el sujeto activo, error este que resulta determinante de una disposición patrimonial perjudicial. Aclaremos que entre el fraude (sea como engaño o como ardid) y el error, debe mediar una relación causal, y a su vez el error debe ser causa de la disposición patrimonial. Ahora bien, la relación causal entre engaño y error no se verifica cuando el error proviene de una negligencia culpable de la víctima (9). En el caso del contrato de leasing , el tomador que, mediante un ardid, relacionado por ejemplo con su solvencia o con el verdadero destino del bien, logra que el deudor suscriba el contrato en el error de tales circunstancias, y que por tanto éste realice la disposición patrimonial perjudicial, comete estafa. También son pasibles de subsumirse en el delito de estafa los casos en que el tomador, ocultando esa calidad y haciéndose pasar como propietario del bien dado en leasing , lo transmita en propiedad, total o parcialmente, por permuta, o bien mediante otro acto jurídico que no pueda enmarcarse en el delito de estelionato que seguidamente analizaremos. III.2. Estelionato - La venta por boleto de inmueble ajeno como propio, ¿puede considerarse típica? El delito de estelionato está previsto en el art. 173 inc. 9, CP. Por medio de esta defraudación por fraude se amenaza con prisión de 1 mes a 6 años al que “vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieran embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”. En lo que al contrato de leasing importa, nos interesa especialmente la segunda parte de la figura, en cuanto el tomador, en la tenencia del objeto del contrato – que pueden ser cosas muebles, inmuebles, marcas patentes o modelos industriales y software (art. 2°, ley 25248)– los vendiere o los gravare, o inclusive los arrendare, “como propios”. El fraude consiste aquí en simular, incluso mediando sólo el silencio, ante el comprador o arrendatario que actúa de buena fe, que el bien le pertenece, cuando el agente sabe que es objeto de un contrato de leasing , que solo le confiere la tenencia para su uso y goce, reconociendo en otro la propiedad. El defraudado aquí es el comprador y no el propietario (no el dador). Las acciones típicas del delito están descriptas por los verbos vendiere, gravare y arrendare. Vender : implicando este delito una defraudación en la cual el patrimonio del sujeto pasivo debe disminuir; el concepto “vendiere”, no se limita al mero ofrecimiento (10) . “Vendiere” implica aquí acordar con otro la transferencia o el traspaso de la propiedad del bien, a cambio de un precio en dinero. Quien vende celebra un acto jurídico (art. 944, CC) que necesariamente es bilateral (art. 946, CC) porque supone la existencia de un acuerdo de voluntades en el que las partes se obligan recíprocamente. En el marco de ese acuerdo, “vendiere” se identifica con la parte que, conforme el art. 1323, CC (contrato de compra y venta), “se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa”, en tanto esa otra “se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. Ahora bien, tratándose de bienes muebles, la cuestión no exige mayores aclaraciones. Pero si el objeto de la venta es un bien inmueble, y si tiene lugar mediando un instrumento privado (normalmente llamado “boleto”), la cuestión reclama un análisis más detenido. Y es que, conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, se entiende que en caso de bienes inmuebles, el delito de estelionato sólo puede consumarse cuando la venta se ha celebrado por escritura pública, que es la forma que la ley exige a estos contratos (art. 1184). De esta manera, y en orden a lo normado por el art. 1185, CC, en el caso de contratos de compraventa de inmuebles efectuados sólo en instrumentos privados (boletos), no puede ser considerado como venta sino como una promesa de venta, promesa no contemplada como acción típica del delito en cuestión. No compartimos esta posición. Nada obliga a condicionar la tipicidad de un hecho que se subsuma en la acción “vender”, a que el contrato respectivo cumpla con las formalidades que la ley exige para la compraventa de inmuebles. Por supuesto que entendemos que el ordenamiento jurídico es uno solo, y que debe considerarse como un todo armónico. De hecho, al interpretar el concepto de la acción “vendiere”, lo hemos efectuado en términos del art. 1323, CC. Pero ello no implica que debamos imprimirle a la acción típica “vendiere”, del art. 173 inc. 9, 2ª. parte, 1º supuesto, las exigencias y formalidades que el ordenamiento civil imprime al contrato que supone ese verbo. Y mal podríamos requerir que el verbo “vendiere”, con el cual el delito describe la acción típica, tenga lugar además en el marco de un contrato efectuado bajo las formas exigidas por la ley para su validez, cuando el contrato de compraventa de una cosa ajena es de por sí inválido. El que “vendiere como propios, bienes ajenos”, realiza el verbo típico de la figura prevista en el art. 173 inc. 9, CP, aunque el acto jurídicamente pudiera no tener efecto, siempre que de esa manera haya logrado un perjuicio en el patrimonio ajeno, es decir siempre que haya logrado su cometido defraudatorio. Si no lo ha alcanzado a ocasionar por circunstancias ajenas a su voluntad (por ejemplo, porque del comprador ha recibido sólo un promesa de pago del precio que, a raíz de la invalidez del contrato nunca podrá ejecutar), el hecho habrá quedo en una tentativa. Si un contrato de compraventa de un inmueble se ha efectuado sólo por instrumento privado (llamado “boleto”), podrá ser éste un contrato inválido (según el art.1183, CC) o inconcluso (en términos del art. 1185, CC), pero no podríamos afirmar que la acción “vendiere” que se contempla en el tipo del art. 173, inc. 9, no ha tenido lugar sólo porque no se formalizó mediante escritura pública. El sentido que la ley penal le otorga al verbo “vendiere” no parece poder interpretarse de esa manera. Conforme la posición mayoritaria, el que en un instrumento privado expresa de manera inequívoca que “vende, cede y transfiere” a otra persona un inmueble, que la otra parte se obliga a recibir y a pagar un precio en dinero por él, no formula una venta sino una “promesa” de venta (art. 1185). Pensamos que una abstracción jurídica como esa, sobre la que la ley civil ha edificado válidamente un sistema de protección especial, de ninguna manera puede asimilarse con el sentido que la ley penal le ha dado a la acción típica “vendiere” que prevé el tipo del art. 173, inc. 9. Desde nuestra perspectiva, esa interpretación se basa en el error de haber confundido el verbo “vendiere” con un elemento normativo jurídico del tipo, cuando no es más que la acción típica. Se confunde “vendiere”, con “venta”, al que lógicamente se lo trata como un elemento normativo. Pero el tipo no alude a una venta sino a la acción de “vender”. Esta acción supone una venta, pero el tipo sólo alude a la acción en sí y no al contrato (al contenido y no al contenedor). Bajo estas circunstancias, exigir que la acción “vender” se realice mediando un contrato que reúna las formalidades que la ley exige al contrato de compraventa implica un requerimiento que el tipo no establece. De igual manera existirá venta aunque no haya tenido lugar la inscripción (lo que involucra también bienes muebles registrables), y aunque no se haya concretado la tradición de la cosa. En términos semejantes a nuestra posición, Despouy Santoro (11) explica: “para saber qué es la “venta” requerida para la configuración del estelionato resulta esencial tener en cuenta la especialidad y la autonomía conceptual del derecho penal... La autonomía conceptual del derecho penal obliga al análisis propio de sus conceptos ya que el legislador penal emplea terminología atendiendo a representaciones que no son las mismas que en otros sectores del derecho. Basta señalar el concepto de “propiedad penal” como bien jurídico protegido en su título sexto del CO parte 2ª. Éste no se reduce a la propiedad como derecho real de dominio del Código Civil (art. 2506), sino que contempla hasta la simple tenencia y demás situaciones que importen poder de hecho o mantenimiento corporal de la cosa. Y tenemos otras expresiones con diferente alcance y sentido... y hasta la definición de hurto no es la misma en una u otra disciplina, ya que para el derecho civil “comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare” (art. 2539 CC), en cambio, el Código Penal tipifica esta misma acción como una defraudación atenuada en los términos del art. 175 inc. 1°, es decir en el Código Civil el término hurto está empleado en un sentido amplio y no halla correlación exacta con la norma que define este delito en el derecho penal... Resulta entonces que el Código Penal emplea el concepto “venta” en un sentido más amplio que el derecho civil, teniendo en cuenta la realidad social y exigencias del tráfico comercial, lo que es querido por las partes, los efectos que nacen del acuerdo y la finalidad económica y jurídica perseguida que pueden reflejarse en cláusulas de boleto que comúnmente dicen: La vendedora vende a la compradora. De acuerdo con este enfoque realista, quienes celebran un boleto de compraventa inmobiliario realizan un contrato definitivo, están vendiendo y comprando, más allá de la necesaria escrituración para perfeccionar la trasmisión del dominio, que es otra cosa...”. El mismo autor destaca un pronunciamiento de la CSJN en el cual se sostiene: “Las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (fallos: 295:376)”. Gravar : con el verbo “gravare” el tipo alude a la acción de constituir sobre el bien ajeno un derecho real de garantía (prenda, hipoteca, anticresis). Y si bien es cierto que, tratándose de inmuebles e inclusive de automotores, normalmente este tipo de actos no suele efectuarse por instrumento privado, considerando que el ordenamiento jurídico exige que la constitución de gravámenes sobre inmuebles se realice por escritura pública (art. 1184, CC), reiteramos aquí las consideraciones expuestas sobre la acción vender. Arrendar : Esta acción implica conceder a otro el uso y goce de la cosa por un precio determinado en dinero (art. 1493, CC). Si bien es cierto que el art. 12, 2º párr., ley 25248, autoriza al tomador a arrendar el bien objeto de leasing , salvo pacto en contrario, esa acción también deberá subsumirse en la defraudación referida, en la medida que el tomador lo arriende como bien propio. Se advierte que al no estar incluida la permuta, este negocio jurídico no puede ser tomado como base del delito de estelionato. El hecho podrá tipificarse como una estafa (art. 172, CP). La prohibición inserta en la figura que describe el art. 173, inc. 9, 2º parte, CP, tiene su correlato en el art. 12, ley 25248, que expresamente prevé que el tomador no puede vender ni gravar ni disponer del bien objeto del contrato de leasing . Ello toda vez que se trata de bienes ajenos, por lo menos hasta que el tomador ejercite la opción de compra y pague el precio determinado, momento en el cual, sumado a otros eventuales requerimientos, en los términos del art. 16, se adquiere el dominio. De esta manera, ejercitada la opción de compra y pagado el precio en los términos convenidos, el tomador adquiere el dominio aunque no se hayan formalizado los trámites inherentes, y si aún pendientes éstos vende o grava o arrienda el objeto del contrato adjudicándose su dominio, este hecho resultará atípico. Huelga aclarar que el ofendido por este delito es el comprador, el titular de gravamen o el arrendatario, y no el dador del contrato de leasing . El delito, cuyo tipo subjetivo requiere dolo, se consuma cuando el ofendido efectúa la disposición patrimonial perjudicial, y en caso de que esas operaciones sólo hayan sido objeto de convenio, aun habiendo mediado tradición, quedará en tentativa. III.3. Omisión de restituir defraudatoria Otro hecho que en el marco del leasing puede quedar incurso en un tipo penal es el de omisión dolosa de la restitución de la cosa objeto de contrato de leasing por parte del tomador. Rescindido el contrato por la razón que fuera, o bien, finalizado el plazo contractual (y, en su caso, sus prórrogas) sin que haya sido ejercida la opción de compra por parte del tomador en los términos legales y/o contractuales, éste debe restituir la cosa que ha recibido en tenencia para su uso y goce. Ello sencillamente porque el objeto no le pertenece al tomador, habiendo expirado el plazo de vigencia del título que le daba derecho a esa tenencia. El contrato se fija para que rija sólo en un determinado período, razón por la cual la tenencia acordada al tomador es temporal. Esta obligación de restituir surge expresamente del art. 1556, CC (que en leasing rige a partir de lo dispuesto por el art. 26, ley 25248), que expresa que el locatario está obligado “a restituir la misma cosa al locador o a quien perteneciese acabada la locación”. Es decir que en el leasing el tomador recibe el bien con obligación de devolverlo a su dueño. Sólo el ejercicio de la opción de compra y pago del precio determinado, momento en el cual el tomador adquiere el dominio del objeto, puede relevar del deber de restituir. Pero en el caso de que ello haya ocurrido (incluso cuando se ejerce la opción de compra, pero no se abona el precio respectivo), el objeto debe devolverse al dador (o en su caso al propietario). Si no se hubiera designado un lugar, será en el domicilio fijado por el dador. El tomador ha recibido legítimamente el objeto, adquiriendo el derecho a su uso y goce, pero por un tiempo limitado, finalizado el cual está obligado a su restitución. La conducta del tomador en un contrato de leasing que, conociendo esas circunstancias, no restituye el objeto del contrato, sin dudas se subsume en el tipo penal previsto en art. 173, inc. 2, CP. Esta figura sanciona al que “con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, que se haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”. Este delito se conoce como “retención indebida”, aunque creemos más acertado la denominación que le brinda Núñez: “omisión de restituir defraudatoria” (12) . Se trata de una defraudación por abuso de confianza. En estos casos, a diferencia de las defraudaciones por fraude, ya no tiene relevancia ni el ardid ni el engaño como medios, sino el exceso en el que incurre el sujeto activo. Este exceso quiebra o violenta la confianza nacida en una relación preexistente, generadora de la posición de garante. Estos casos se caracterizan por cuanto se concretan mediando relaciones preexistentes, a través de las cuales ya tiene en su poder la propiedad del sujeto pasivo, habiéndola recibido en forma legítima. Por esta razón se dice que aquí el dolo debe ser posterior a la entrega de la cosa (es ex post). La retención indebida es un delito de comisión por omisión. El autor delinque, en los términos de este tipo penal, si, no habiendo entregado o devuelto el bien según lo dispuesto por el título de entrega, se niega ilegítimamente (sin una razón legal que lo justifique), con perjuicio patrimonial para el dador u otra persona, a restituírselo al primero o no se le restituyere en el debido tiempo. Lo primero requiere la negativa expresa del autor o un hecho que la implique, por ejemplo, el de su ocultación o destrucción. La restitución no se realiza en su debido tiempo si es tardía, es decir realizada con mora (13). Si el momento de la restitución no surgiera expresamente del contrato, deberá realizarse la pertinente intimación (art. 509, CC). Es recomendable que en los contratos se fije una cláusula expresa en este sentido. No importa al tipo penal en cuestión que el tomador se apropie del bien dado en leasing , con o sin ánimo de dueño, ni que ello le genere un provecho a él o a un tercero. Basta con negarse a restituir, o con no restituir el bien en perjuicio del dador. El objeto de este tipo penal son sólo cosas muebles, por lo que no podrán ser enmarcadas en esta figura las retenciones del objeto de contrato de leasing cuando éstos sean inmuebles. Por supuesto que la retención puede ser de todo el objeto o de parte del mismo. El tipo subjetivo requiere dolo, que implica saber y querer todas las circunstancias del tipo, y se consuma con la producción del perjuicio causado al dador o al titular del objeto dado en leasing . Al respecto se ha sostenido: “La modalidad del leasing relaciona a las partes en un contrato de locación con opción a compra. La no devolución del bien, al finalizar el convenio sin hacer uso de la posibilidad, configura el delito previsto en el art. 173, inc. 2, CP –defraudación por retención indebida–” (14) . III.4. Daño El art. 183 del Código Penal amenaza con pena de prisión de 15 días a 1 año al que “destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”. Como bien se ha sostenido, el concepto de propiedad, como bien jurídico protegido por ese delito, es el que más se acerca a la noción de dominio del derecho civil. “Es en verdad este dominio el objeto de la protección penal, que procura impedir los ataques a la incolumidad de las cosas que son propiedad de otro” (15) . Se trata de una figura cuyo tipo subjetivo exige dolo (no es punible el daño por culpa), sin que requiera alguna otra motivación anexa (como podría serlo el odio, la venganza, etc.). Por tanto la conducta del tomador de leasing , que bajo la tenencia del objeto del contrato y por tanto reconociendo en otro la propiedad del mismo, mientras no haya adquirido el dominio en los términos del art. 16, ley 25248, dolosamente lo dañe, podrá subsumirse en este delito. Y decimos podrá porque se trata de un tipo subsidiario y, por tanto, si el hecho puede ser enmarcado en otro tipo penal “más severamente penado”, aquel desplaza al tipo de daño (en caso contrario concurriría idealmente). La acción típica de este delito es “dañar”, que puede ser ejecutada por acción u omisión. Está constituida por todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio. Se ataca la materialidad de las cosas cuando se altera su naturaleza, formas o calidades; se ataca su utilidad cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines a que estaba destinada o se disminuye su aptitud; se ataca su disponibilidad cuando el acto del agente impide que el propietario pueda disponer de ella (16) . El tipo penal enumera, a modo de ejemplo, algunos modos de ejecutar la acción típica: “destruir”, “inutilizar” y “hacer desaparecer”. Destruye la cosa el que la deshace o arruina de manera total o parcial, alterando su naturaleza o estructura; la inutiliza, el que sin destruirla logra que la cosa deje de ser apta para la función a que estaba destinada; y la hace desaparecer el que la coloca fuera de las posibilidades de disposición de su propietario (17) . Sobre este aspecto recordemos que el art. 10, ley 25248, prohíbe al tomador sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo con lo estipulado en el contrato, salvo conformidad expresa del dador, la que debe inscribirse con anterioridad. Debe tenerse en cuenta también que el art. 12 de la citada normativa autoriza al tomador a usar y gozar del objeto contractual sin que pueda disponerlo, debiendo contribuir de manera exclusiva a los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso. El objeto del delito de daño sólo pueden ser cosas muebles (registrables o no), inmuebles y animales. Por tanto, en el marco de un contrato de leasing , aun mediando daño por parte del tomador sobre el objeto del contrato, este tipo penal quedará excluido si esos objetos fueran patentes, modelos industriales y/o software (art. 2°, ley 25248). IV. Tipos penales vinculados a conductas del dador Según lo expuesto al analizar el patrimonio como bien jurídico protegido, con respecto al tomador del contrato de leasing , ese patrimonio está directamente representado por el pago del canon, mediante el cual adquiere dos derechos. El primero es a usar y gozar de la cosa en las condiciones pactadas. El segundo es el de adquirir el dominio del objeto del contrato, una vez cumplidos determinados requisitos (esencialmente ejercer la opción de compra y pagar el precio conforme los términos contractuales-art. 16, ley 25248). Estos derechos suponen las correspondientes obligaciones por parte del dador, que básicamente serán, por un lado, no turbar la tenencia transferida al tomador y, por el otro, no realizar actos que impidan o restrinjan la adquisición del dominio. En el orden penal, el incumplimiento de la primera obligación podría dar lugar al delito de usurpación (art. 181, CP) en el caso de los bienes inmuebles, y en el caso de bienes muebles al delito de frustración de los derechos originados en una tenencia acordada (art. 173 inc. 5, CP). Sobre los hechos que relacionan estas figuras en el marco del contrato de leasing nos ocuparemos seguidamente. IV.1. Desbaratamiento de derechos acordados por leasing Uno de los derechos que la suscripción del contrato de leasing y el pago del canon correspondiente genera a favor del tomador es el de poder adquirir el dominio de la cosa mediante el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio correspondiente. Sin dudas que, en esencia, esta es la motivación principal por el que las partes acuden a esta clase de contrato. Como contrapartida a ese derecho, el dador, asumida tal condición y habiendo transferido el bien en el marco de un contrato de leasing , conforme la naturaleza del mismo y aunque no se lo haya pactado expresamente, asume la obligación de mantener incólume el dominio respectivo, restringiéndose en sus derechos con respecto a aquél. Quien da en leasing un objeto determinado, sea mueble, inmueble, una marca, patentes o modelos industriales o software, autolimita su derecho de dominio, salvo que expresamente pueda convenirse alguna alternativa en contrario (supongamos que en el contrato se autorice al dador a gravar el inmueble). Esa restricción es la contracara del derecho a adquirir el dominio que la suscripción de un leasing brinda al tomador, derecho que se vería desbaratado si al ejercer la opción de compra y pagar el precio, el dominio ha sido transferido, total o parcialmente, o ha sido gravado. El art. 173 inc. 12, CP (18), introducido por la ley 24441 (BO 16/1/1995), sanciona con pena de prisión de 1 mes a 6 años al dador de un contrato de leasing que, en beneficio propio o de un tercero, dispusiere, gravare o perjudicare los bienes, y de esta manera defraudare los derechos de los co-contratantes. Se trata de una defraudación por abuso de confianza, cuya estructura responde a un infracción a un deber implícitamente fijado en el ámbito extrapenal, en el caso, la ley 25248 (curiosamente no se advierte en esta ley ninguna norma expresa respecto de alguna restricción para el dador con respecto al dominio; según el art. 12, es al tomador al que se le veda la posibilidad de venderlo, gravarlo o disponer de él, cuando debería ser una prohibición para ambas partes). A diferencia de los delitos de acción, en los delitos de infracción a un deber “el fundamento de la sanción radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivada del papel social que desempeña” (19). El tipo objetivo, en la parte pertinente al tema en desarrollo, tiene como presupuesto la suscripción y vigencia de un contrato de leasing válido, en el cual debe subsistir el derecho del tomador de ejercer la opción de compra mediado el pago del precio respectivo. Por tanto, las acciones típicas deben ser realizadas con posterioridad a la vigencia del leasing . El dador de un objeto en leasing que con anterioridad a su vigencia ha enajenado o gravado el objeto del contrato de su propiedad, y oculta este extremo al tomador, no está incurso en esta defraudación sino en el delito de estafa (art. 172, CP). Se trata de un tipo especial en el cual el autor sólo puede ser el dador de un contrato de leasing . Por lo tanto, esto excluye la posibilidad de enmarcar en esta figura los conductas descriptas en el mismo (disponer, gravar, perjuicio), pero ejecutadas por el propietario del bien, suponiendo que no fuera el mismo dador. Al respecto es dable recordar que, en los términos del art. 5, ley 22248, inc. “c”, el bien objeto del contrato “puede estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él”, y no ser titular del dominio. Así por ejemplo, si el propietario de un bien dado en leasing por un tercero constituido c

Delitos vinculados al “leasing”

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