¿Declaración judicial de desamparo o declaración judicial de preadoptabilidad?

Sumario: I )Conclusiones del Encuentro Nacional sobre Adopción. II) El derecho a la verdad real personal en el niño. III) Normas constitucionales involucradas. IV) La ley Nº 9053. V) Conclusiones.

“La autenticidad y la verdad real son la base de la identidad real...”(Fernández Sessarego Carlos “El derecho a la identidad real” LL 1990, página 1248)

I) Conclusiones del Encuentro Nacional sobre Adopción

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con fecha 11, 12 y 13 de mayo de 2003, se desarrolló el Encuentro Nacional sobre Adopción de Niños. Entre las conclusiones del Taller Nº 1, coordinado por el Dr Alejandro Molina y la Dra. María Luisa Arias, se afirmó: “Se coincide en la necesidad de distinguir el abandono propiamente dicho, de la entrega voluntaria en guarda para adopción que efectúa la madre. Por ello también se justifica la declaración del niño en estado de adoptabilidad, por resultar aplicable a ambos supuestos como fórmula superadora de la expresión “comprobación del abandono” que contiene el art. 316 del Código Civil”. “... Como consecuencia de los párrafos anteriores se ratifica la necesidad de la declaración del niño en estado de adoptabilidad, que no aparece prevista en la ley. Notificada y firme esa decisión opera la preclusión; con ello queda resuelta la vinculación del niño con su familia de origen y despejada toda duda sobre la necesidad de entrega en guarda para adopción, por el plazo que fije el juez, quien además deberá cumplir con las restantes disposiciones legales (art. 317 del Código Civil )”... “En estas circunstancias, se sostiene la conveniencia de introducir como práctica judicial la declaración de adoptabilidad del niño para dar seguridad a éste y a los futuros guardadores preadoptivos, sea que se tenga por comprobado el abandono o que la entrega del niño resulte un acto voluntario de la madre, en ambos casos con la debida notificación a los progenitores”. Como podrá verse, en los párrafos anteriores se habla de la fórmula “declaración de adoptabilidad” como superadora de “la declaración de abandono y desamparo familiar”. Durante años los Juzgados Prevencionales de Menores en las resoluciones en las cuales disponían sujetar al niño al Patronato estatal, utilizaron la expresión “declarar al niño x en estado de abandono material y moral”. Posteriormente, a la luz de la terminología utilizada por la ley 22.279 que en su art. 317 inciso a) habla de “desamparo”, se comenzó a usar en las resoluciones la alocución “desamparo familiar”, aunque algunos tribunales han continuado con la utilización de la expresión “abandono material o moral” (1) . Somos de la opinión de que existen algunas situaciones en que deviene ajustado a derecho que la sentencia judicial declare al niño en estado de “abandono o desamparo”, pero hay otras en las que lo pertinente es que el magistrado disponga “declarar al niño en estado de adoptabilidad”, no pronunciándose por el desamparo familiar. Esta reflexión que iniciamos encuentra su apoyatura en un principio básico y elemental: cada niño es irrepetible y por ello su situación legal requiere de un trato diferenciado. No parece armonizar con esta línea de pensamiento aplicar una tabla rasa y utilizar de manera uniforme expresiones que en la realidad concreta difieren sustancialmente. Acordamos que en los hechos, los efectos jurídicos que tienen ambas expresiones vertidas en el marco de una sentencia con relación al futuro inmediato del niño son idénticos: esto es, posibilitar que el Estado en ejercicio de la protección judicial provea a su colocación en un grupo familiar con fines de adoptivos. Sin embargo, debe atenderse la historia personal del niño que el día de mañana tal vez sienta necesidad de acceder al expediente que dio motivo a su emplazamiento familiar a través de la adopción. Este acceso a su verdad histórica y jurídica puede significar el desvelamiento de situaciones que repercutirán en lo más profundo de su intimidad. Por ejemplo, conocer que su madre o sus padres, en su caso, en realidad no lo abandonaron sino que intentaron recuperarlo pero sus aspiraciones de brindarle medios de subsistencia, protegerlo y contenerlo fueron insuficientes porque tenían falencias de una entidad tal en su conformación personal que no hacían beneficioso para su desarrollo ulterior que conviviera con ellos. O que su progenitora dispuso su entrega en guarda judicial con fines de ulterior adopción efectuando una elección, luego de ponderar que eso era lo más conveniente para el futuro de su hijo y que ello motivó que un juez dispusiera su nueva ubicación y emplazamiento familiar para protegerlo, permitiendo un adecuado desarrollo ulterior como persona. La doctrina se ha pronunciado respecto del trato jurídico diferenciado de las situaciones que se presentan: “Hay casos en que los padres prestan su consentimiento a la adopción como un modo de que los hijos gocen de un bienestar y educación que ellos no pueden proporcionarles. En realidad, estas situaciones, lejos de ser reveladoras de inconducta, presuponen un renunciamiento altruista y doloroso. Tal tipo de manifestaciones requieren ser objeto de detenido examen, pues no pocas veces responden a factores ajenos a la voluntad del progenitor y son determinados por verdaderos estados de necesidad” (2) .

II) El derecho a la verdad real personal en el niño

Existe un derecho de la personalidad que está íntimamente imbricado con el derecho a la identidad: el derecho a la verdad personal o verdad biográfica. La doctrina ha delineado este derecho mostrando que tiene un peso específico propio: “Este nuevo derecho de la personalidad que viene referido a la “verdad personal” o “verdad biográfica” tiene plena autonomía respecto a los demás derechos personales” (3) . Se han dicho palabras iluminadoras respecto del derecho a la identidad: “En cualquier momento yo, como individuo real y verdadero, soy el resultado de mi historia total. Todas las cosas que he hecho, pensado, sentido, recordado, creído e imaginado, quedan registradas en mí. No como ocurrieron originalmente, para ser exacto, sino como efectos de esas ocurrencias. Una respuesta a la pregunta ¿qué soy yo?, es “Tú eres lo que has sido” (4) . Con la postura que sustentamos, el juez, pronunciándose diferencialmente en la parte resolutiva, no sólo es respetuoso de la realidad que emerge de la historia personal del niño subyacente en la causa, sino también de la repercusión humana que tendrá la resolución en el hombre que el día de mañana será el niño sobre quien se resuelve su situación legal. Tener al niño como un verdadero “sujeto de derechos” y atender a su “interés superior” requiere que las herramientas jurídicas dispuestas para su protección sean ajustadas una y otra vez, para lograr que su consideración como “persona” sea atendida desde los cimientos hasta la cima de la intervención jurisdiccional. Todo ello teniendo especialmente en cuenta las previsiones del art. 321 inciso h) de la ley 22.279 en cuanto al compromiso de los adoptantes de hacer conocer al adoptado su realidad biológica y el derecho del adoptado reconocido por el art. 328 de dicho plexo legal, de acceder a la lectura del expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad. Autorizada doctrina sostiene: “Sin embargo, la filiación real (biológica y adoptiva) hace a la identidad del adoptado como el mayor conocimiento de sí a que tiene derecho en tiempo oportuno, como algo suyo atesorado hasta entonces bajo el velo de la reserva (art. 321, Código Civil, incisos f y g) y que nadie –excepto los padres adoptivos con sujeción a la prudencia– está autorizado a develar” (5) . La Ley de Adopción, especialmente en su art. 321, ha dispuesto un compromiso que impele a los adoptantes a correr ese velo de reserva: “Si bien el compromiso del adoptante no tiene medios expresos coercitivos para hacerlo cumplir... lo relevante es que el compromiso existe y que se cumpla” (6) . Por ello se ha afirmado que: “Lo que transforma a esta norma– art 328, CC– en uno de los mayores aciertos de la ley 22.279 es la posibilidad de dar un adecuado sentido al instituto de la adopción a través de la apertura hacia la realidad biológica” (7) . Por otra parte, la ley provincial Nº 8.922, que regula el funcionamiento del Registro único de Adoptantes, establece en su artículo 14 que “La información respecto de expedientes de adopción podrá ser solicitada para su conocimiento por parte de los adoptantes y del adoptado mayor de dieciocho años en el juzgado correspondiente o en la delegación respectiva”. El artículo 15 dispone que: “El Registro está habilitado para solicitar la búsqueda o el desarchivo del expediente cuando lo solicite el interesado, a los fines de hacer efectivos los derechos consagrados en el artículo 328 del Código Civil. Todo particular mayor de edad, en ejercicio del derecho a su intimidad, podrá efectuar la correspondiente consulta al banco de datos del Registro. Tratándose de un menor, se canalizará la petición por intermedio del Asesor de Menores e Incapaces”.

III) Normas constitucionales involucradas

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 8 dice: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad , incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas. El artículo 20 dispone que “Los niños, temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado ”, y en especial el art. 21 referido a la adopción dispone: “Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario...” (los destacados en negrita nos pertenecen). Hemos distinguido párrafos del articulado de la Convención porque los juzgamos en armonía con la línea de pensamiento que venimos sosteniendo. La identidad del niño deviene respetada por una sentencia que en su parte resolutiva resuelve la situación legal del mismo transparentando lo que verdaderamente ocurrió en su historia personal, y ello a nuestro juicio es un aspecto más de la protección y asistencia especial a la que el niño tiene derecho que el Estado le brinde. Dicho de manera llana y en cumplimiento del principio de razón suficiente que no puede faltar en toda sentencia: ¿por qué declarar el desamparo material y moral cuando ese desamparo de hecho no ha existido en la causa? Ello devendría en un fiel cumplimiento del mandato de fundamentación lógica y legal de las resoluciones (art. 155, Constitución provincial, y art. 326 del CPC). Calificada doctrina cordobesa sobre este tópico afirma que “En rigor, entonces, al haber impuesto la Constitución de la Provincia de Córdoba primero y ratificado luego el Código Procesal Civil y Comercial, que la sentencia debe ser “fundada” y no “motivada”, ha impuesto a la vez no sólo que en ella debe haber una adecuada ponderación explicativa de las razones por las que se define de tal o cual manera la cuestión, sino también la necesidad de que efectivamente ello tenga un correlato preciso con los mismos hechos de la causa” (8) . La doctrina a nivel nacional sostiene que “La seguridad jurídica atañe a los destinatarios de la norma, y los jueces, en su consecución, no pueden acudir a intrerpretaciones artificiosas y hasta caprichosas para encajar la realidad en institutos estructurados en la casuística y por ende, vagos e imprecisos” (9) . “Para que exista abandono es menester que exista una conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la realidad de los hijos, conducta que además debe ser estrictamente maliciosa o voluntaria, sin supeditación a circunstancias que hayan podido influir aunque sea indirectamente en la consumación del hecho” (10) .

IV) Ley Provincial Nº 9053

El art. 9 de la ley 9.053 se refiere a las situaciones que son de competencia exclusiva y excluyente del Juez de Menores de Prevención. El inciso b) de la norma se refiere a los casos en que un niño sea víctima de negligencia grave o continuada por parte de sus padres, tutores y guardadores. El inciso c) de dicho artículo habla del supuesto de exposición de un niño y que por ello deban proveerse medidas de protección. El inciso d) se refiere a la situación de niños cuyos padres manifestaren expresamente su voluntad de desprendimiento definitivo aun para ulterior adopción. El inciso e) habilita la protección judicial cuando el niño haya sido dejado por los padres, tutores o guardadores en institución pública o privada de salud o de protección, si el tiempo transcurrido hiciere presumir que se han desentendido injustificadamente de sus deberes para con él. Estos supuestos contenidos en los diferentes incisos del art.9 de la ley 9.053 encuentran su correlato con lo dispuesto por el inciso a) del art. 317 del CC que exime al juez de citar a los progenitores en el trámite de guarda judicial preadoptiva cuando haya un desentendimiento total del niño durante un año por parte de sus padres, cuando éste se encuentra en un establecimiento asistencial o cuando el desamparo del niño resulta evidente, manifiesto y continuo. En este último supuesto la ley requiere que se haya efectuado su comprobación judicial. La comprobación efectiva de los supuestos de negligencia grave o continuada (es decir, de una entidad importante o prolongada en el tiempo) de exposición de un niño (esto es, que el pequeño haya sido dejado librado a su suerte en un lugar en donde razonablemente no se encuentra resguardado y protegido), cuando sus padres manifiesten expresamente su voluntad de desprendimiento definitivo del niño dejando en manos del Estado el destino futuro de su hijo y en los casos de desentendimiento injustificado de los progenitores luego de haberlo dejado en una institución de salud o protección y ha transcurrido un término que hace presumir esa despreocupación (inc. e), justifica que se resuelva la declaración judicial de desamparo ya que deviene como una consecuencia lógica y luce congruente con el material fáctico de la causa. Fuera de esos supuestos en los que el desentendimiento paterno surge palmario, no corresponde la declaración de desamparo. Nos explicamos: existen diversas situaciones por las cuales el juez de Menores puede disponer la separación provisoria de un niño del lado de sus padres a tenor de las facultades que le otorga el art. 23 inciso c) de la ley 9.053, por ejemplo, la de un niño que es hospitalizado y surge que ha sido víctima de malos tratos o correcciones inmoderadas (art.9 inciso b) primer párrafo), o que ha sido víctima de abuso sexual intrafamiliar (art. 9 inciso a). Puede suceder que en el devenir de la causa se produce un reclamo de restitución por parte de los progenitores, y del material probatorio colectado en el curso de la investigación (art. 31 ley 9053) no surgen elementos de convicción suficientes para que el juez disponga el reintegro del niño a su hogar porque ello vulneraría el derecho esencial del niño a la vida, a la salud, a su integridad psicofísica, todos de jerarquía constitucional (ley 23.849) y no se cuenta con propuestas de parte de la familia extensa del niño. Otra situación que merece un trato jurídico diferenciado es la de un niño con relación al cual la progenitora en un primer momento de la intervención judicial manifiesta su voluntad de desentendimiento del mismo, pero luego vuelve sobre sus pasos, expresa su arrepetimiento y efectúa el reclamo de restitución en forma constante y permanente a lo largo de todo el proceso. En esos casos, en los que no ha habido un desentendimiento paterno, es pertinente a nuestro juicio declarar el estado de adoptabilidad del niño, ya que existe una diferencia sustancial y cualitativa con las situaciones descriptas precedentemente.

V) Conclusiones

1)La declaración judicial de desamparo familiar en una resolución sólo se justifica si en la causa se ha comprobado suficientemente que el niño ha sido privado de sus derechos esenciales por sus representantes legales. Esto es cuando se cuenta con una comprobación de la existencia de los supuestos de los incisos b, c, d, e, contenidos en el art. 9 de la ley 9.053. 2)En otras situaciones no captadas puntualmente por esos supuestos es pertinente declarar el estado de adoptabilidad del niño en la sentencia que disponga la sujeción del niño al Patronato Estatal. 3)Ese trato jurídico diferenciado en la parte resolutiva cumplirá con el mandato constitucional del art. 155 de la Const. Pcial y plasmado en el art. 326 del CPC en cuanto a que la sentencia va a contar con fundamentación lógica y legal. 4)La resolución en esos términos respetará la identidad e historia personal del niño, sujeto de derechos (art. 5 y 8 de la ley 23.849), transparentará su situación de cara al futuro teniendo en cuenta la normativa del art. 321 y 328 de la ley 22.279, y los art. 14, 15 de la ley provincial 8.922. •

1) Nos hemos referido en extenso a la declaración judicial de desamparo en “Temas del Derecho Prevencional de Menores II”, Ediciones Alveroni– año 2002. 2) Adriana Wagmaister– “Declaración de estado de adoptabilidad” ED T 1981–D–Secc–Doctrina”, página 923. 3) “Los nuevos derechos de la personalidad: medio ambiente e identidad personal”. Roberto Vázquez Ferreyra y Amanda de Vázquez Ferreyra. ED T.149–pág. 982. 4) Harry Broudy– “Filosofía de la educación”, Editorial Limusa–México, 1977. 5) José H. González del Solar, Revista Zeus Cba. Nº 71, página 312 – “Algunas precisiones sobre la identidad como derecho del niño”. 6) Nora Lloveras– “La identidad personal: lo dinámico y lo estático en los derechos del niño”. Derecho de Familia, Editorial Abeledo Perrot, año 1998, página 78. 7) “Adopción–Integración familiar”– Stilerman–Sepliarsky– Editorial Universidad– página 200. 8) “Teoría general de la argumentación forense”– Armando S. Andruet (h)– Ediciones Alveroni– página 243. 9) “Hacia un concepto unificador del abandono de menores”, Elbio Raúl Ramos, página 18/19– Revista de Magistrados de Menores Nº 4. 10) Abel Fleitas Ortiz de Rozas “Abandono, ley 13.944 y pérdida de Patria Potestad” Rev LL T. 140, página 398.

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