Deber de información y contratos informáticos

I. Introducción Según los paradigmas de la doctrina clásica, cada parte de un contrato debe ser custodio de sus propios intereses y, de tal forma, encargarse de requerir la información a fin de formar su consentimiento contractual. De ello se sigue que las partes no tienen –salvo casos excepcionales– obligación de información entre ellas respecto de las cuestiones relativas al contrato que pretendían celebrar. En sentido análogo se pronuncia Pizarro cuando sostiene: “La doctrina clásica, durante décadas, negó la existencia de tal deber genérico de informar, salvo cuando la ley, de manera expresa, así lo dispusiere o cuando el mismo resultare de los términos del propio contrato” (1) . Ahora bien, la doctrina moderna, por el contrario, sostiene que la buena fe es el eje de toda actuación negocial; por ende, se impone el deber recíproco de lealtad, rectitud y colaboración en todas las etapas contractuales (2) . Dentro de estos deberes encontramos el “deber de informar” y los derechos correlativos que lo acompañan. Este deber de información entre cocontratantes reviste gran importancia tanto en la etapa precontractual cuanto en la celebración y ejecución de cualquier contrato de consumo (3) , pero es mayor aún su trascendencia en los contratos informáticos. De ello se sigue la relevancia que doctrina, jurisprudencia y legislación acuerdan a la necesidad de impedir el abuso de posición de quien se encuentra en situación de superioridad técnica y científica frente al cocontratante que, por regla, carece de conocimientos específicos en una determinada materia que constituye el objeto del contrato. En esta línea, la doctrina ha advertido que “... quien dispone de conocimientos e información se encuentra en un plano de neta superioridad contractual, tanto en lo económico como en lo jurídico. Este fenómeno se potencia mientras mayor es la desigualdad de conocimientos que tienen las partes involucradas, ámbito en el cual la minoración del consumidor para acceder a la información puede resultar de factores de índole objetiva (relacionados con la naturaleza del producto o servicio) o subjetiva (vinculados con la propias limitaciones personales que tiene el adquirente, cuya valoración depende de circunstancias de persona, tiempo y lugar).” (4) . Por tal razón consideramos que es de interés efectuar un breve análisis de un tema de vital trascendencia en el derecho moderno (5) , cual es el de la relación existente entre el deber de información y los contratos informáticos. Para ello haremos en primer lugar un rápido paso por los conceptos básicos relativos a los contratos informáticos y sus características particulares, para luego correlacionarlos con el deber de información que rige en ellos.

II. Deber de información Se lo puede definir como el deber de uno de los contratantes de hacer saber al otro las cuestiones relevantes con relación al contrato que se pretende celebrar. Dicho deber de informar puede ser analizado desde dos perspectivas: la del proveedor y la del usuario o consumidor. Desde la primera perspectiva estudiaremos el deber de informar teniendo en cuenta distintos aspectos, su contenido, oportunidad en que debe brindarse y modo en que se debe cumplir. A su vez, respecto de la perspectiva del usuario distinguiremos el “deber de informar” del “deber de informarse”. II.a. Deber de información del proveedor Esta perspectiva del deber de información es de vital trascendencia, pues el proveedor es quien –en la generalidad de los casos– se encuentra en una posición de poder respecto del usuario como consecuencia de la posesión de un conocimiento técnico, científico sobre el objeto del contrato. 1. Contenido El proveedor debe informar al posible consumidor sobre todas las características técnicas del bien o servicio objeto de la etapa precontractual o contractual en la que se encuentren. Si bien es lógico que la información provista lo sea en términos técnicos, no menos lógico resulta que la información sea eficaz, suficiente e inteligible a fin de que “... el usuario pueda comprenderla y formarse una idea fundada y veraz acerca de la correspondencia entre sus expectativas al comenzar las conversaciones precontractuales, las modificaciones que éstas pueden haber sufrido a lo largo de las conversaciones y la oferta de satisfacción de tales expectativas que le formula el proveedor” (6) . El proveedor también debe hacer saber las obligaciones que asume y su extensión tanto en alcance como en tiempo que demandará su cumplimiento. Por último, el deber de informar se extiende sobre las cláusulas del contrato a suscribir, en virtud de que éstas deben ser técnicamente comprensibles para el usuario. 2. Modo Este aspecto del deber de información es relevante, ya que puede darse el caso de que cierta información resulte veraz en determinado contexto y no así en otro; por ejemplo, tal el caso de la velocidad de procesamiento de una CPU, que “... puede ser informada tomando la mayor de aquellas diversas que variarán según sea el proceso que el sistema informático debe cumplir, omitiendo en forma desleal advertir sobre la posibilidad de reducción de la velocidad según circunstancias específicas...” (7) . La información debe brindarse al usuario “objetivamente”. Es decir, desprovista de intencionalidad alguna del proveedor. Por lo que el objetivo sólo se considerará cumplido cuando la información no haya sido dada con el fin de inducir al usuario a que contrate. Vale decir que sólo se juzgará que la información fue objetivamente dada cuando el usuario contrate como resultado de un análisis cuidadoso de la información recibida y no como resultado de un error inducido por el proveedor. En definitiva, es necesario que desde la etapa de formación de la voluntad contractual se informe objetivamente al consumidor para evitar que se produzca un engaño y por consiguiente un error en su decisión, ya que, si bien desde el punto de vista estrictamente legal, la negociación anterior al concurso de voluntades no constituye, por sí, ningún acto jurídico, sí puede ser jurídicamente relevante (8) . 3. Oportunidad Respecto al momento u oportunidad en que nace la obligación del proveedor de suministrar información al consumidor, pensamos que debe ser el del momento en que comienzan los “ pour parler ” –las tratativas preliminares–, no siendo necesario requerimiento alguno del usuario para que ello suceda. Desde ese mismo momento –comienzo de las tratativas preliminares–, el usuario puede exigir su cumplimiento al proveedor. II.b. Deber de información y deber de informarse del consumidor El hecho de que el proveedor sea quien tiene el deber principal de información no obsta a que el consumidor también tenga, para con el proveedor, obligación de informar. Esta obligación de informar que pesa sobre el consumidor o usuario recae sobre las “... necesidades que desea ver satisfechas por medio de la contratación...” (9) . En cumplimiento de este deber el consumidor debe ser lo más claro posible, no resultando suficiente una simple expresión de deseos. Importante doctrina ha sostenido en este sentido que “...Para cumplir con esta obligación el usuario no puede limitarse a la expresión de sus deseos o la trasmisión de cuáles son sus necesidades definidas en términos generales.” (10) . Para la consecución de este deber el usuario debe conocer acabadamente cuáles son los problemas que pretende solucionar mediante el contrato que va a celebrar y, en consecuencia, debe expresar con claridad y precisión cuáles son los objetivos que busca cumplir y cuál la solución pretendida. Pero no se debe caer en el error de pensar que el consumidor tiene la obligación de hacer una lista de especificaciones tales que individualicen concretamente el producto o servicio que desea. Lo que se quiere significar es que el consumidor debe informar lo que quiere o necesita de la forma más precisa, conforme su leal saber y entender, a fin de orientar al proveedor sobre lo que pretende. Para determinar el alcance de esta obligación del consumidor, adquiere gran importancia el hecho de si “se han o no mantenido relaciones contractuales previamente” en virtud de las cuales el proveedor ya se encontraría en conocimiento de las necesidades que el usuario tenga. En este caso, el deber de información del usuario disminuye ya que el proveedor conoce sus necesidades. La doctrina se ha pronunciado en este sentido en cuanto sostiene que “... este conocimiento previo puede justificar una mayor confianza del usuario en su proveedor, el cual, al fin y al cabo, es el que mayores conocimientos y capacitación técnica y profesional tiene.” (11) . Por otro lado, y respecto al “deber de informarse”, estimamos, como se ha dicho, que tiene como límite la imposibilidad del usuario de hacerlo, sea por razones de índole subjetiva o por razones de índole objetiva, pero sólo será así siempre y cuando dicha imposibilidad no derive de la negligencia del consumidor. Ahora bien, aun cuando el consumidor no cumpliera con este deber de informarse, el proveedor no podrá eximirse de su obligación de informar al consumidor amparándose en ello, excepto que demuestre acabadamente que el consumidor conocía notoriamente “al momento de la concertación del contrato” las cuestiones relativas al mismo.

III. Contratos informáticos 1. Concepto y objeto Los contratos informáticos han sido definidos por importante doctrina como aquellos que “... tienen por objeto la utilización de equipos y programas informáticos...” (12) , o “... aquellos que “tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada.” (13) . En esta misma línea, la doctrina especializada española ha dicho que los contratos informáticos son “...aquellos acuerdos que crean o transmiten derechos y obligaciones relacionados con los sistemas, subsistemas o elementos destinados al tratamiento sistematizado de la información.” (14) . En definitiva, podríamos definir a los contratos informáticos como aquellos actos jurídicos bilaterales de carácter oneroso que tienen por objeto crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas sobre bienes y/o servicios informáticos. Del concepto dado podemos concluir que el objeto de este tipo de contratos son los bienes y servicios informáticos, dentro de los cuales podemos mencionar los siguientes: • El Equipo Informático o hardware: formado por todas las piezas físicas que permiten operar informáticamente, dentro de las que encontramos por ejemplo el microprocesador, los distintos tipos de memorias, etc. • Los Programas o software: que son las series de datos o instrucciones que posibilitan el procesamiento y/o almacenaje de datos. Dentro de éstos es posible distinguir, por un lado, los programas “Operativos”: aquellos que habilitan la utilización general de la computadora, coordinando las distintas partes del sistema operativo. Y por el otro, los programas “Aplicativos”: los que permiten aplicar funciones determinadas. De la simple enunciación del concepto y del objeto de los contratos sub examine observamos que en ellos existe un alto grado de complejidad generado por la variedad de su objeto y por la oscuridad del lenguaje que utilizan. 2. Particularidades de la contratación informática En materia de contratación informática, existen algunas cuestiones muy particulares a tener en cuenta. Entre ellas, la doctrina postula las siguientes: a) El distinto nivel de conocimiento de los contratantes . Ello surge del hecho de que el proveedor o prestador del bien o servicio informático es un profesional, mientras que el adquirente, consumidor o cliente, no lo es(15), o por lo general no lo es. En tal sentido, afirma Bergel que en materia de contratos informáticos existe “...una brecha significativa que separa al proveedor del usuario, brecha traducida en una disparidad del conocimiento...” (16) . b) Diferencia de objetivos perseguidos por las partes . Tal como señala Guastavino, “...una circunstancia de suma importancia a ser tenida en cuenta, a la hora de valorar los contratos informáticos, ...es el hecho de que el adquirente, y más genéricamente el usuario, por un lado, y el vendedor o suministrador de servicios, del otro, se aproximan a la negociación con actitudes radicalmente diferentes...” (17) . “En concreto –sostiene Bergel–, por lo general el usuario del servicio lo único que persigue a través del contrato es, ...satisfacer sus propias exigencias a través de la obtención de determinados resultados funcionales. Lo relevante para su concepción, más allá de las precisiones técnicas, a veces elaboradas con lenguaje equívoco o poco inteligible para quien no tiene formación profesional, es que el sistema cumpla adecuadamente con la finalidad perseguida, que le solucione problemas específicos de su empresa. El proveedor pretende garantizar la funcionalidad del equipamiento en abstracto, tratando de limitarse a adecuar el sistema dejando de lado el fin específico de la contratación...” (18) . c) Dificultad relativa a la precisa individualización de la prestación . Como consecuencia de la alta complejidad de la materia y la precisión terminológica que ella trae aparejada, constituye un elemento de vital trascendencia en materia de contratación informática, la necesidad de establecer con absoluta precisión el objeto de la prestación puesta en cabeza del proveedor. De esta particularidad se deriva otra más, cual es la necesidad de fijar los parámetros relativos al incumplimiento de la prestación. Pues es común que, como consecuencia de la insuficiente o inexacta determinación de la prestación a cargo del proveedor, se deriven conflictos por incumplimiento contractual. Así, por ejemplo, pueden surgir inconvenientes relativos a problemas de velocidad de los componentes, tiempo de respuesta del equipo o del software, etc. d) Problemas derivados de la redacción de los contratos . Tal característica surge del hecho de que, siendo contratos internacionalizados, pueden tener palabras cuya traducción literal de un idioma a otro genera equívocos. Así por ejemplo, los términos “ condition y warranty ” del derecho inglés no se corresponden con la “condición y garantía” propios del derecho francés. e) Existe un marcado predominio de los contratos por adhesión y mixtos . Es muy común el hecho de que dentro de un mismo contrato se pacte una pluralidad de prestaciones, vinculadas unas y otras mediante diferentes esquemas negociales. Así, se pueden encontrar prestaciones como venta, asistencia técnica, entrenamiento de personal, mantenimiento (19) . También se advierte que en este tipo de contratos se da un amplio predominio en la modalidad de contratación por cláusulas o condiciones predispuestas. Esta última característica abre aún más la brecha existente entre los derechos del proveedor y los del cliente. En efecto, al respecto afirma Pizarro que “...Las diferencias no transitan el plano económico y tecnológico. También en lo jurídico los derechos del adquirente o usuario pueden ser afectados mediante técnicas de contratación por adhesión a condiciones generales que, por su contenido, contribuyen a potenciar la brecha antes señalada...” (20) .

IV. El deber de información en los contratos informáticos Como ha quedado dicho, en el objeto de los contratos informáticos –que puede ser muy variado (21) – existen aspectos técnicos de marcada especificidad y se presentan grandes dificultades de comprensión del lenguaje utilizado. Razones éstas por las que en estos contratos el deber de información del proveedor tiene que ser mucho más estricto que en otros tipos de contratos y, a su vez, el deber de información del usuario disminuye. En los contratos informáticos la intensidad y extensión de la obligación de información del proveedor y del usuario son variables; dicha variación dependerá de distintas cuestiones a tener en cuenta tanto referidas al proveedor cuanto al consumidor: Cuestiones referidas al proveedor: la complejidad y novedad de la tecnología y la difusión de la tecnología; en este último caso se refiere a su carácter público o no entre los profesionales de la informática. Referidas al consumidor : el conocimiento profesional del usuario en la materia, la intervención de terceros asesores contratados por el usuario y la experiencia previa del usuario en la contratación informática. Si nos detenemos en la influencia que ejercen estas variables, observaremos que en el caso del proveedor funcionan en forma directamente proporcional con la obligación de éste, y en el del consumidor lo hacen de manera inversamente proporcional, por ejemplo, mientras más complejo sea el objeto del contrato informático mayor será la obligación de informar y más detallada deberá ser la información dada por el proveedor; a la vez, menor será la obligación del usuario de informar y de informarse. Contrario sensu , cuando se trate de contratos informáticos cuyo objeto no revista mayores complicaciones, menor será la obligación que pese sobre el proveedor y mayor la que pese sobre el usuario. Cabe destacar lo que sucede cuando una tercera persona aconseja al usuario. Entendemos que aun en este supuesto el proveedor debe suministrar al consumidor toda la información relativa al objeto del contrato. En este sentido se expiden la jurisprudencia americana y europea, en tanto no eximen al proveedor de las obligaciones que están involucradas en ese deber genérico de informar por el solo hecho de que el usuario haya recibido asistencia técnica de otra persona. Por último, si bien en los contratos informáticos el deber de información principal recae sobre el proveedor, ello no obsta a que entre proveedor y usuario exista un deber de cooperación recíproco que se configura sobre una base de la conducta comunicativa que ambas partes se deben y que sanciona toda reticencia deliberada en la información que cada una debe proporcionar a la otra.

V. Conclusión En definitiva, concluimos que si bien en los contratos estudiados la obligación de consejo directo y exacto del proveedor adquiere mayor importancia que en otros tipos de contratos, aquella encuentra su correlato en el deber del futuro usuario de comunicar toda información relevante y necesaria para que el primero pueda realizar un asesoramiento fundado en las reales necesidades y posibilidades de su cliente. Lo que supone un diálogo constante entre ambas partes &#9632;

*) Abogado. Adscripto a la Cátedra de Derecho Romano, Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UNC. 1) Pizarro, Ramón Daniel, Contratos Modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 218. 2) Dentro de éstas, consideramos incluidas la etapa precontractual y las de celebración y ejecución del contrato. 3) Así lo entiende la ley 24240, que lo recepta en su art. 4°: “Información: Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.”. 4) Pizarro, Ramón Daniel, Contratos Modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 217. 5) A tal punto es trascendente la materia que importante doctrina ha llegado a afirmar que “...La contratación sobre bienes y servicios informáticos ha adquirido una relevancia incuestionable en la actividad negocial, no sólo por su frecuencia sino también por su magnitud...”(Bergel, Salvador Darío, “Notas sobre la contratación informática”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 3, Contratos Modernos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 179. 6) Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los Contratos de Empresa T. III, Ed. Depalma, Bs.As., 1997, p. 646. 7) Martorell, Ernesto Eduardo, op.cit., p. 647. 8) Ya sea porque influyó en la formación de la voluntad contractual o por que influye en la interpretación del futuro contrato. 9) Martorell, Ernesto Eduardo, op.cit., pp. 654/655. 10) Martorell, Ernesto Eduardo, op.cit., pp. 654/655. 11) Martorell, Ernesto Eduardo, op.cit., p. 656. 12) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, 2000, p.817. 13) Pizarro, Ramón Daniel, Contratos Modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1997, p. 222. 14) Téllez Valdés, Julio, Informática y Derecho, Ed. Aranzandi, Navarra, 1996, p. 215. 15) Conf, CSJMza, “Sistex SA c/ Valerio Oliva SA”, 5/2/90, Revista del Derecho Industrial, Nº 36, Ed. Depalma, Bs. As., 1990, p. 781 y ss. 16) Bergel, Salvador Darío, “Notas sobre contratación informática”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 3 -Contratos Modernos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 1997, p. 185. 17) Guastavino, Elías P., cit. por Pizarro, Ramón Daniel. “El deber de información en los contratos informáticos”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 1997, pp. 225/226. 18) Bergel, Salvador Darío, op.cit., p. 187. 19) Conf. Pavone La Rosa, A. “Lineamientos de contratos de provisión de computers y de servicios informáticos”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año Nº 20, 1987, p. 575. 20) Pizarro, Ramón Daniel, op.cit., p. 225. 21) “...a) la cesión de uso; b) la adquisición total; c) la adquisición de algunos componentes del computer, combinada con la locación de otras partes estipulada con un productor o varios productores; d) la adquisición del computer por parte de una empresa que lo utiliza para proveer servicios a su propia clientela; e) la adquisición del hardware por una empresa y la ejecución del programa por parte de otra empresa, y f) la adquisición de servicios computarizados por una empresa especializada (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, 2000, p.823)”.

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