¿Debe modificarse la edad para considerar penalmente imputables a los menores? (1)

En términos generales, es posible verificar que todos los sistemas jurídicos contienen lo que podríamos llamar la materia imputativa y lo que podríamos llamar la materia no imputativa . Dicho en otras palabras, lo que se puede imputar y lo que no se puede imputar; a quién se puede imputar y a quién no. Encontramos así un contenido imputativo y un contenido que se halla situado más allá de los límites de imputación. Desde la perspectiva de lo primero, encontramos una primera imputación que podemos llamar imputación objetiva. Esta se refiere o comprende las cuestiones relativas a la causalidad; esto es, el conjunto de reglas jurídicas que determinan bajo qué condiciones el derecho atribuye a una persona ser autora de un hecho, y bajo qué condiciones se halla fuera de aquella relación. En este sentido, el CC, desde una perspectiva general de la causalidad, legisla sobre el particular en los art. 901 en adelante y establece, dicho en términos amplios, que se pueden imputar las consecuencias inmediatas, la mediatas y las casuales en razón de las miras que se tuvo al ejecutar el hecho. Lo que no se puede imputar es lo que con respecto al resultado se halla en una relación remota, de manera que no guarde un nexo adecuado de causalidad. Desde luego que el caso fortuito no se puede imputar por disposición del art. 514, en razón de que lo sucedido no se pudo ni evitar ni prever. Hasta aquí, la imputación objetiva. Por su parte, el CP contiene reglas de imputación objetiva en cada tipo, en la tentativa, y entre otras, en la participación criminal. La imputación subjetiva, es decir, la que se refiere a quién se debe imputar - porque no todas las personas son sujetos de imputación subjetiva - parte de la base de que el sujeto debe tener capacidad de imputación y por ello fija reglas de incapacidad subjetiva. Esto ocurre con ciertos individuos que carecen de salud mental o que por su edad, no han llegado a la madurez mental. El sistema fija, en lo que hace a la imputación subjetiva, las formas en que aquel autor se ha comportado o qué actitud ha tenido frente al hecho. El Código Civil se detiene sobre este punto al establecer que si el autor obró a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro, habrá querido el hecho a título de dolo (art. 1072). Y si no quiso el resultado, por mediar un error de hecho vencible, estará obligado a reparar el daño causado porque obró con culpa o negligencia (art. 1109). La imputación subjetiva quedará cancelada cuando no hubiese culpa; y ello ocurre cuando el error de hecho ha sido, además de tal, invencible o insuperable (CC, art. 929). Por debajo de la culpa ya no es posible imputar subjetivamente nada a nadie porque la imputación subjetiva supone, por lo menos, un obrar culposo. En el derecho civil, el sistema de la culpabilidad permite entender que no hay reparación sin culpa. No pueden obrar ni con dolo ni con culpa los incapaces de imputación subjetiva ni los que cometieron el hecho sin dolo y sin culpa. Este esquema ha sido recepcionado por el CP en su art. 34, norma que establece quiénes son incapaces de imputación, por un lado, y quiénes son, por otro, los que obran con dolo o con culpa. Son incapaces de imputación subjetiva quienes padecen de enfermedad de la mente de manera tal que en el momento del hecho nada hubieran comprendido sobre la criminalidad de su comportamiento. El Código Penal de 1921 ya no contiene regla alguna sobre la incapacidad de imputación subjetiva con respecto a la inmadurez mental. La establecía en el art. 36 que fijaba la edad de catorce años; desde 1954, esa disposición fue derogada por ley 14.394 que dispuso llevar la incapacidad de imputación subjetiva en materia penal a la edad de dieciséis años, lo que permite afirmar que actualmente, es decir en el siglo XXI, quien no ha cumplido esa edad no sabe lo que hace ni puede hacer lo que quiere; no puede ni obrar con dolo ni obrar con culpa. Todo, por ser menor de dieciséis años y al ser tal, se presume que no ha madurado mentalmente de modo suficiente como para ser sujeto de imputación. Puede decirse que el dolo y la culpa se encuentran dentro del inc. 1º del recordado art. 34, y que el primero consiste en haber cometido el hecho sin error, y la culpa, en haber obrado en o con error de hecho imputable, que es precisamente lo que impide comprender la criminalidad del hecho. Si el error no es imputable, la imputación subjetiva queda cancelada en razón de que por debajo de ese error ya no hay culpa. Y así como se decía que en el derecho civil no había lugar para una reparación de daños sin culpa, en el derecho penal, en nuestro derecho penal actual, es posible afirmar que no hay pena sin culpa. Esto surge del art. 34, inc. 1º. Pues bien: ¿será de sentido común imputar subjetivamente un hecho a una persona que por su enfermedad mental nada pudo comprender acerca de la criminalidad de su acto? ¿Será de sentido común tener a esa persona como un sujeto capaz de imputación? ¿Qué se diría de un sistema jurídico que decidiera imputar penalmente a esas personas? Nos parece que lo menos que se podría decir es que fue sancionado sin sentido común, porque carece de sentido -por no ser razonable- aplicar una pena a quien no puede percibir ni saber ni comprender que con ella se le ha privado de un cierto y determinado bien jurídico (2) . Un sistema jurídico con sentido común solamente tendrá como sujetos capaces de imputación a personas sanas de mente, que gozan de salud mental porque por poder distinguir entre el bien y el mal, pueden, en el momento del hecho, comprender lo que es malo, lo que es bueno, y así querer el mal y no abstenerse de hacer ese mal. Lo contrario sería insensato. ¿Gozará de sentido común un sistema jurídico que, por ejemplo, estableciera que las personas sanas de mente adquieren la mayoría de edad a los treinta o a los veinticinco años? Parece, en todo caso, que ese sistema no andará muy a compás con el sentido común, porque es de sentido común que esas personas ya no deban estar representadas por otras por no poder todavía a esa edad ser sujetos capaces de ejercer por sí sus derechos, o de obligarse por sí en relación a los deberes. En estos aspectos nos parece que la edad de veintiún años para ser mayor de edad no es, en estos tiempos, del todo razonable ni aconsejable. En este aspecto, es conveniente recordar el Código de Derecho Canónico cuando dispone que la persona que ha cumplido dieciocho años es mayor de edad (3) . Es necesario, ahora, que nos preguntemos en qué época de la vida, y en estas épocas, las personas adquieren la capacidad para ser subjetivamente imputables. En otras palabras, qué es lo que dice el sentido común en estas épocas sobre cuándo, en qué etapa de la vida, las personas - dicho en general - se hallan con suficiente aptitud para poder distinguir entre el bien y el mal, entre lo malo y lo bueno, y de reaccionar, en consecuencia, frente a esa aptitud. Entre lo que es hacer y querer el mal, y lo que representa hacer y querer el bien. Nos preguntamos al respecto por la época de la vida en que una persona está en condiciones de ser capaz, y por ello, ser imputable en razón de que ha dejado, a partir de ese tiempo o de esa época, de ser incapaz de imputación. En este aspecto, las legislaciones han respondido de diversa manera. Se ha entendido que la capacidad imputativa no debe establecerse en sentido genérico, digamos como presunción, sino que es preciso verificarla en cada caso particular para poder saber si esa persona goza o no de discernimiento. Este fue el sistema del Código Penal de 1886, cuando establecía que estaban exentos de pena los menores de diez años como presunción absoluta de inimputabilidad, pero disponía que los mayores de esa edad y menores de quince eran capaces de imputación, siempre y cuando hubieran tenido discernimiento al cometer el hecho. Este método no fue seguido - por las dificultades e inconvenientes que ofrecía - por nuestros antecedentes legislativos. Ya el Proyecto de 1891 declararía que resultaba mucho más adecuado establecer una presunción de capacidad imputativa y fijar para ello una edad común para que se entendiera que a esa edad ya la persona podía saber lo que hacía y podía querer hacer lo que podía comprender (4) . Es que, a partir de ese límite, se adquiría la madurez mental, y por ello, la capacidad de distinguir entre el bien y el mal, al menos que por enfermedad de la mente, fuera por insuficiencia o alteración de las facultades, el individuo siguiera siendo inimputable. No ya por inmadurez mental sino por falta de salud mental. Esa idea y ese método se incorporaron en el Proyecto de 1906, en el de 1917, y fueron aceptados por el Código Penal sancionado en 1921, hasta que el límite de edad fue modificado e incrementado hasta los dieciséis años por la ley 14.394 (5) . Desde entonces, salvo algún paréntesis donde se volvió a los catorce años, nuestro derecho sigue entendiendo en el presente que hasta aquel límite la persona no puede saber lo que se hace ni hacer lo que quiere. En términos comunes, ordinarios, y conforme al curso normal de las cosas, ¿será de sentido común preguntarse cuándo, en qué época de la vida, las personas pueden mentalmente darse cuenta de lo que hacen? ¿Será de sentido común que la ley establezca como presunción que ese saber y entender no se adquiera hasta que el individuo no hubiese cumplido los dieciséis años? ¿Será cierto, razonable, y hasta de sentido común, que hasta esa edad no se puede comprender que no hay que matar al prójimo, y que matar es un hecho malo? ¿Será cierto que se pueda creer que matar es un hecho bueno, y que no habrá que abstenerse de quitar la vida a otro? ¿No se podrá saber, aun siendo menor de aquella edad, que se puede defender la vida propia y aun la ajena, cuando alguien quiere matar? ¿No podrá entender una persona que no ha cumplido dieciséis años, que puede defender su vida defendiéndose? ¿No podrá comprender un menor de dieciséis años que su vida se halla en peligro, y reaccionar entonces en defensa propia ante el peligro de perderla? ¿No sabrá acaso ese menor que robar con un arma de fuego es aumentar el poder ofensivo por el miedo que causan esas mismas armas que inmovilizan y paralizan a la víctima? ¿Podrá entender ese mismo menor que puede quitar lo ajeno y hacerse dueño de las cosas que no son propias? (6) . En fin, ¿podrá estimar que frente a una oposición por parte de otro al acto sexual querido por él, esa oposición con fuerza equivale al consentimiento para ese acto? Frente a todas estas preguntas, la ley penal actual estima que el menor de aquella edad resulta incapaz absoluto y total de saber qué es en realidad lo que hace porque carece de la capacidad de comprender y distinguir entre lo bueno y lo malo. ¿Se podrá estimar de sentido común que ocurre lo contrario, conforme al curso natural y ordinario de las cosas? ¿Se podrá decir que un menor que no ha cumplido dieciséis años, nada comprende ? Más bien pareciera que nuestra ley actual peca por exceso porque no es de sentido común que la ley presuma, presuponga, que hasta los dieciséis años todos los comprendidos hasta ese límite resultan incapaces, e incapaces absolutos, y entonces ajenos a la imputación subjetiva. Nos parece que la ley ha mantenido esa edad contrariando lo que aconseja, por lo menos, la experiencia. Con ello, nos parece, la ley se ha convertido en un verdadero factor criminógeno porque hasta se podría decir que estimula a cometer delitos a quienes, por ser sanos de mente, y por ello poder saber y poder querer, saben que, a pesar de esas cualidades, la ley y los jueces, en consecuencia, declararán su irresponsabilidad, y por lo tanto, proclamarán su falta de culpabilidad por hallarse privados de aptitud y de capacidad para poder, precisamente, ser culpables. El sistema actual ha establecido una realidad jurídica que no regula, por lo tanto, una realidad social y que se aleja del sentido común. Es posible verificar que -salvo los menores delincuentes- el clamor público reclama que se establezca un límite de edad acorde con la realidad social. Por lo que se conoce y conocemos, reclama al poder público la vuelta, el retorno a la edad de catorce años (7) . ¿Qué dicen al respecto las normas de una legislación universal como lo es el Código de Derecho Canónico? Veamos, porque nos parece que éstas no se hallan desprovistas del sentido común. En primer lugar, dicen en forma terminante que las personas que han cumplido dieciocho años son mayores de edad, y que antes de esa edad son menores. Dicen, además, que la persona mayor tiene el pleno ejercicio de sus derechos (cánones 97 y 98) (8) . ¿Qué ocurre con los menores? Los menores se llaman infantes si no han cumplido los siete años porque carecen del uso de la razón. Si los menores son mayores de esa edad, la ley canónica presume que tienen uso de la razón (canon 97), salvo que carezcan de ese atributo por perturbaciones de la mente (canon 1324). ¿Qué sucede con un menor que no ha cumplido dieciséis años de edad? En este sistema la respuesta es sencilla: el menor que no ha cumplido esa edad es menor porque no tiene dieciocho años, pero tiene uso de razón mientras no padezca de una enfermedad mental por la cual hubiese perdido o no hubiere adquirido nunca el uso de la razón (9) . Frente a la pena, ¿qué ocurre? La respuesta también es sencilla: no es sujeto destinatario de la pena porque para ser tal, la persona debe haber cumplido dieciséis años (canon 1323). He ahí, expuesto en síntesis, el sistema de derecho canónico donde la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años, donde el menor es llamado infante antes de los siete años porque carece del uso de la razón, y donde nadie puede ser penado antes de haber cumplido dieciséis años de edad. Después de todo, ¿qué se puede decir de un sistema jurídico que disponga que recién se adquiere el uso de la razón, que se tiene conciencia de lo que se hace, a la edad de dieciséis años? Nos parece que de él se puede decir que carece de sentido común porque no es de sentido común, no es de razón, suponer que hasta que no se tiene esa edad existe un impedimento de carácter absoluto que no permite, también en grado absoluto, saber lo que se hace, o de hacer lo que se quiere. Es razonable presumir que a los catorce años una persona puede saber lo que hace y puede hacer lo que se propone. Puede saber, y al menos comprender, que no debe matar al prójimo y que, por lo tanto, matar es un hecho malo; que se debe respetar la libertad de otro y que la propiedad de otro no es la propia; que por lo tanto, el secuestro como el robo no son hechos buenos sino que son hechos que hacen mal a otro. ¿Será incapaz de comprender todo esto un menor que no ha cumplido dieciséis años? Superados los problemas de la capacidad o incapacidad imputativa en cuanto a los menores, corresponde analizar la cuestión frente a la pena. ¿Pueden los menores ser condenados por haber cometido un delito cuando no han cumplido dieciocho años? Tres son las fuentes jurídicas que no impiden que ello ciertamente pueda ocurrir. La primera es la Constitución Nacional que no contiene ninguna regla para impedir que a un menor de edad le pueda ser impuesta una pena. La segunda es el Convenio del Niño, que sólo se ocupa de recomendar a cada Estado adherente que fije límites de capacidad imputativa a partir de una determinada edad (art. 40) (10) . Y la tercera es el Convenio de Costa Rica que sólo prohíbe aplicar la pena de muerte a los menores de dieciocho años (art. 2º). Por último, nos parece que no sólo hay que disminuir la edad para ser sujeto de imputación subjetiva sino disminuir la edad para ser mayor de edad (11) &#9632;

1) Véase nuestra colaboración al Congreso Internacional de Derecho Penal y Criminología, Mendoza, junio de 1969, Límite de inimputabilidad en materia de menores, publicada en Jurisprudencia Argentina, Diario, Nº 3409, del mes de octubre de ese mismo año. 2) Ese sistema jurídico irá por un lado y el curso normal y ordinario de las cosas irá por otro. Ese sistema jurídico no habrá captado que los insuficientes mentales como los que padecen alteraciones de las facultades, por nada poder comprender, son incapaces de imputación, y por lo tanto ajenos al régimen de la pena que consiste, precisamente, en una retribución por el mal causado. 3) Véase, Código de Derecho Canónico de 1983, segunda edición corregida y aumentada con la legislación complementaria de la Conferencia Episcopal Argentina, Ed. Conferencia Episcopal Argentina, Oficina del Libro, Bs. As. 1992, canon 97. Nos referimos al Derecho Canónico por ser legislación universal. Ya se puede ir advirtiendo que la Iglesia Católica Apostólica Romana ha legislado para el siglo XXI con mayor sentido común. 4) El Proyecto establece en su art. 59: En la exposición de motivos los autores expresan: “Extendemos la irresponsabilidad del menor, sin limitación alguna hasta los 14 años, no porque a nuestro juicio el discernimiento no empiece antes de esa edad, sino por razones de otra índole. Estamos persuadidos de que el discernimiento, la apreciación de la moralidad o inmoralidad de los actos, de ciertos actos sobre todo como los delitos, comienza generalmente antes de los 10 años. Empero, un menor de 14 años, en virtud de sus cualidades personales diversas, de su desarrollo incompleto, de su escasa fuerza para resistir a las tentaciones, de los cambios que en él se han de operar necesariamente y de la serie de datos positivos que lo diferencian de los mayores de esa edad, aunque comprenda la criminalidad de un hecho y lo ejecute a designio, no podrá ser equiparado a un adulto para responsabilizarlo de igual manera y someterlo a la misma penalidad”. Véase, en la 2ª ed., Bs. As., 1898, pág. 68. Si esto se decía en 1891, parece que con mayor razón hasta sería prudente que eso se dijera hoy. 5) De muy poco valor resulta la discusión parlamentaria de la época para abandonar el criterio de imputabilidad sobre menores que había sido adoptado por el Código de 1921. Véase, en Diputados de 1954, Diario, pág. 2716 y ss. En Senadores, pág. 1124 y ss. 6) En todo caso, recuérdese que la incapacidad de imputación de los menores se funda en la carencia de madurez mental y no en la falta de salud mental. 7) Es de todos los días poder informarse que las más diversas personas y entidades reclaman la disminución de la edad para ser capaz de imputación. 8) Adviértase la gran diferencia de este Código realmente progresista, y la Convención del Niño que en estos días y en estos tiempos aparece como obsoleta, terminada y desprovista de sentido común. Mientras que para el Código Canónico la persona es mayor de edad el día en que cumple dieciocho años, para la Convención significa que ese día la persona recién ha dejado de ser un niño. En el mismo sentido que el derecho canónico, la Constitución de España, art. 12: “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. 9) A los primeros, el inc. 1º del art. 34 se refiere con los términos “alteración morbosa de las facultades”. A los segundos, con la expresión “insuficiencia de las facultades”. 10) Pero no dice que esa edad deba ser de catorce años o de dieciséis, de dieciocho o de veintiún años. Lo que en realidad hace el Convenio del Niño es rechazar el método del discernimiento para cada caso concreto que, según hemos visto, era adoptado por el Código de 1886. 11) Es posible verificar que en nuestro sistema existe, diríamos, una verdadera constelación de edades. En este sentido, la edad tiene importancia para ser menor impúber, menor adulto, menor emancipado, menor no emancipado, menor imputable y menor inimputable, menor incapaz de pena y menor capaz de ser penado. Menor para ser víctima de atentados contra la familia, y menores que no son susceptibles de ser víctimas de ello; menores de edad que no pueden viajar sin autorización de los padres y menores que pueden hacerlo con esa autorización; edad para conducir vehículos automotores y edad que no habilita para ello; menores que pueden contraer matrimonio y menores que no pueden hacerlo. Edad para agravar la pena del autor cuando aquél ha sido víctima del atentado respectivo. Edad para poder ser adoptado y edad cuando no se puede ser adoptado; edad para poder ser testigo y edad para no poder ser testigo, etc., etc. En gran medida, por no decir siempre, todos los problemas que se presentan en esta materia quedarían resueltos si la edad para ser mayor de edad se disminuyera. Pero, ¿cómo hacer con las edades actuales? El sistema se acomodaría por sí solo porque si la persona cumple dieciocho años de edad, ya será mayor de edad; habrá, entonces, dejado de ser menor.

¿Debe modificarse la edad para considerar penalmente imputables a los menores? (1)

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