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Respecto de los datos personales objeto de regímenes especiales de protección, la tensión entre el derecho a la información (en su más amplia concepción) y el derecho a la autodeterminación informativa
(con el plexo de derechos que comprende, tales como identidad, propia imagen y, especialmente, intimidad, entre otros), encuentra uno de sus puntos de conflicto más altos.
Los encuadramientos legales de estas informaciones personales resultan, en algunos casos, inadecuados, en razón de que el justificativo de la especial protección que las legislaciones otorgan a este tipo de datos de carácter personal radica fundamentalmente en la nota común de su aptitud discriminatoria, nota que pueden compartir otros datos personales no incluidos en las tipologías previstas en las distintas leyes. Sucede que esa aptitud puede corresponder, en realidad, a datos de cualquier contenido, toda vez que ella depende de la utilización que se realice de las informaciones y de los contextos en que sea efectuada.
Las distintas legislaciones otorgan status especiales para estas informaciones (si bien con diferencias de matices), estableciendo claros límites a las operaciones de tratamiento, las que se ven restringidas en todas sus etapas (recolección, procesamiento, registración, comunicación, etc.).
La especial tutela dispuesta con relación a los datos sensibles puede verse afectada por los alcances otorgados al consentimiento prestado por los mismos titulares de estas informaciones para las diversas operaciones de tratamiento de que puedan ser pasibles (recolección, archivo, prospección, etc., y, fundamentalmente, su eventual cesión
). Los modelos protectivos habrán de depender de los lineamientos de los regímenes legales elegidos, verificándose una pugna entre los modelos sociales deseados (delineados por niveles de seguridad, posibilidades de acceso a la información, etc.), y el grado de respeto que se asigne en esos marcos a la dignidad personal y a la libertad individual.
La palabra “dato” proviene del latín “
En el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española se consigna como significado del término “dato” (que como se ha indicado, proviene del latín
La definición del Diccionario de la Lengua Española nos indica entonces que la función de “los datos” es la de permitir conocer.
El acceso al “conocimiento” por medio de los “datos” es posible gracias a la utilización por la especie de humana de códigos comunes de percepción, interpretación y comunicación
.
Estos códigos se materializan en la comunicación de las informaciones mediante el lenguaje –sea en forma escrita u oral– y también por medio de la utilización de signos, números, claves, sonidos, imágenes, etc., o asimismo por señas o por comportamientos.
Las informaciones son comunicadas, representadas por los datos de emisores a receptores, o bien son extraídas o aprehendidas por estos últimos –también en forma de datos– de las percepciones sensoriales.
En la comunicación es necesario que tanto emisores como receptores compartan esos “códigos comunes”, es decir que les atribuyan similares significados. La identidad de naturaleza propia de los seres humanos hace que compartan también “códigos comunes” de percepción e interpretación –a menos que existan anomalías sensoriales o psicológicas–.
Esta comunidad de códigos de percepción, interpretación y comunicación de los integrantes de la especie humana permite que las informaciones resulten captadas e interpretadas de modo similar y que puedan ser comunicadas de forma inteligible por el equivalente significado atribuido por quien las emite y quien las recibe.
Los “datos” en sí mismos serían representaciones de aspectos de la realidad física, de las ideas, de los sentimientos, de las sensaciones, de las abstracciones, etc., que los integrantes de la especie se traspasan unos a otros, o que extraen de sus percepciones, y que, dado que son transmitidos o percibidos utilizando los referidos “códigos comunes”, son comprendidos o interpretados en similar sentido (así ocurre entre emisores y receptores
cuando son comunicados).
Estos “aspectos” de las distintas realidades, como se los ha denominado, son fracciones de información, de menor o mayor extensión y de infinita variedad, “en las que, para graficarlo de algún modo, ‘empaquetamos’ nuestras sensaciones, nuestros conocimientos o nuestras abstracciones, para poder comunicarlos diferenciada o indiferenciadamente”
(cuando son utilizados con esa finalidad).
El Real Decreto 1332/4 –reglamentario de la Ley Orgánica de Protección de Datos de España– en lo específicamente referido a los datos de carácter personal, los define como “Toda información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisión concerniente a una persona determinada o determinable”.
La norma pone el acento –a los fines de conceptualizar lo que debe ser entendido como “datos de carácter personal”– no en la génesis de las informaciones transformadas en datos sino en etapas posteriores a la de su producción.
Así requiere que, para adquirir ese carácter, pueda ser recogida, almacenada, transmitida, etc., esto es, que sea susceptible de ser objeto de operaciones de tratamiento a su respecto.
El criterio utilizado resulta razonable teniendo en cuenta que esas operaciones, potenciadas hasta límites inimaginables gracias a los progresos de la telemática, son las que han dado a la información una impronta y un valor privilegiados en la sociedad moderna.
Como lo expresara el autor venezolano Rafael Ortiz-Ortiz, “el almacenamiento, tratamiento y transmisión de datos mediante los sistemas de procesamiento e interconexión conceden el novísimo significado atribuido al término ‘información’, colocando a su poseedor en una privilegiada situación de ventaja respecto al resto de los individuos”
.
III.1. La vinculación de la información como elemento caracterizador de los datos personales
Habiéndose brevemente analizado el esquivo concepto de lo que debe ser entendido como “datos”, es menester desentrañar el correspondiente a los datos de carácter personal. Respecto de estos últimos
, puede afirmarse que no son más que una subespecie de los datos en general, que toman esa impronta en razón de una vinculación específica.
Los datos adquieren carácter personal cuando se relacionan, vinculan o asocian con personas. Una “información”, cualquiera sea su tipo o naturaleza, cuando está referida, vinculada o asociada a una persona física o de existencia ideal –en el criterio seguido por la ley 25326–, se transforma en un “dato de carácter personal”
, carácter que en otras regulaciones sólo es adquirido cuando esa relación se establece con una persona física
.
Es esa mera relación, referencia o asociación de un “dato” con una persona –física o de existencia ideal, en la legislación argentina, o solamente física en otras regulaciones, como la española– la que imprime a ese “dato”, a los efectos de la operatividad de la regulación legal, el carácter de “dato personal”
, no exigiéndose que la persona se encuentre “determinada” y bastando sólo con que sea “determinable”
.
Como se advierte, la “piedra de toque” que caracteriza a esta categoría de datos es la vinculación que se establece –por relación, referencia o asociación– entre el dato y la persona.
Respecto de la problemática que generan las distintas formas posibles de “vinculación” de las informaciones con las personas, es necesario tener en cuenta las diferentes particularidades de las operaciones de tratamiento a que pueden ser sometidos los datos.
La amplitud de posibilidades que brindan los medios informáticos a esas operaciones hace desaconsejable utilizar criterios restrictivos, por cuanto podrían quedar excluidos de tutela legal múltiples tipos de informaciones susceptibles de ser vinculados con extrema facilidad a las personas.
La adopción de un criterio interpretativo amplio torna sostenible que, si de las operaciones de tratamiento posibles pueden establecerse relaciones, referencias o asociaciones con personas –sean éstas determinadas o determinables– deba considerarse los datos involucrados como “datos de carácter personal”, debiendo ser considerados en tal carácter
.
En la doctrina europea se ha puesto el acento del carácter “personal” de los datos en un criterio apenas diferente. Así, el profesor emérito de la Universidad de Lovaina (Bélgica) François Rigaux, en su obra “
(fórmula que por otra parte se encuentra presente en la mayor parte de las legislaciones).
La identificación y la determinación de personas pueden considerarse conceptos casi equivalentes. Sin embargo, identificar implica una determinación más precisa, basada en una serie de informaciones que impidan cualquier tipo de confusión entre distintas personas. Así, en el art. 2. a) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se expresa que “se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”.
Una persona “determinable” puede no resultar, desde un punto de vista conceptual, “identificable”, lo que demuestra el mayor grado de certeza que se exige en la concepción del profesor belga y de la Directiva europea citadas.
Como se ha expresado, “la pretensión de la normativa no es garantizar el anonimato de las personas, sino también evitar la conformación de su perfil”(16); no se conforma con el quién es sino que avanza al cómo es. No obstante ello, se reconoce –como ya se ha señalado– que a los fines prácticos resultarían caracterizaciones casi equivalentes.
El art. 2º de la ley 25326 define enunciativamente los «datos sensibles» expresando que son aquellos «datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual».
Por tanto la norma caracteriza estos datos como una subcategoría de los «datos personales», y enuncia los distintos tipos de informaciones representadas que otorgan a estos datos ese especial carácter, pero sin expresar un concepto general definitorio que los abarque.
En la legislación española (Ley Orgánica N°15/1999) tampoco se realiza una conceptualización de este tipo de informaciones, dado que el art.7 de la norma peninsular se limita a disponer cuáles habrán de considerarse los «datos especialmente protegidos» (incluyendo los que revelen la ideología, religión y creencias, los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual).
En la ley de la República de Chile de «Protección de datos de carácter personal» Nº 19628, los «datos sensibles» se encuentran definidos en su art. 2.g), en el que se expresa que son «aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual».
Se diferencia la normativa chilena de las leyes argentina y española en el punto, por cuanto en estas últimas se ha optado por enunciar tipos de informaciones que se consideran de carácter “sensible” o merecedoras de una “especial protección”, en tanto que en la regulación trasandina se ha efectuado una caracterización general –por cierto más amplia–, enunciándose también algunos tipos de informaciones comprendidas en ella, las que, por esa razón, tienen una naturaleza obviamente ejemplificativa.
Más allá de esta diferencia, puede sostenerse que los denominados «datos sensibles» –o «datos especialmente protegidos» como los denomina la ley española– son informaciones relativas a determinadas características asignables a las personas (físicas, o físicas e ideales, según las legislaciones –pero por sus connotaciones, normalmente relativas a las primeras–) que la ley estima que, por diversas razones, merecen una consideración especial y diferenciada y un nivel de protección mayor.
En tal sentido, las prohibiciones, restricciones y limitantes al tratamiento de datos referidos al origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad, previstas en la Directiva 95/46/CE, artículo8.1. “Categorías especiales de tratamientos”, desde el Convenio Europeo de 1981, en su artículo 6, ya habían sido identificadas bajo el epígrafe de “Categorías particulares de datos”, lo que demuestra el tratamiento diferenciado otorgado.
Corresponde ahora desentrañar los motivos que han impulsado a diferenciar este tipo de informaciones de carácter personal y a dotarlas de una protección más acentuada.
Una corriente doctrinaria se ha inclinado por encontrar esa motivación en razones relacionadas con la especial protección que exige la tutela de la privacidad.
En ese orden ideas se atribuye el carácter de “sensibles” a estas informaciones por el supuesto impulso natural de las personas a la preservación de estos datos en la esfera íntima
(“los datos sensibles pertenecen a una categoría única que atiende especialmente al derecho a la privacidad personal, son informaciones que afectan la esfera máxima de intimidad y que merecen un tratamiento particular”
.
Más allá de una cierta dosis de exactitud que pueda ser atribuida a esta concepción, lo cierto es que no resulta totalmente satisfactoria como criterio diferenciador.
La “presunción de reserva” que se asigna a los “datos sensibles” no siempre encuentra su justificativo en impulsos o inclinaciones naturales, como tampoco aquellos comprometen invariablemente esa aludida esfera de intimidad máxima. La especial protección que les dispensan las leyes deviene principalmente de derivaciones que encuentran sus causas en motivaciones de orden político, social, histórico y cultural, no necesariamente relacionadas con razones personales
. Apuntamos, a modo de ejemplo, que las creencias religiosas de una persona, por sí mismas, en un país, sociedad o medio donde impere la tolerancia en la profesión de los distintos credos, no tendría por qué impulsar naturalmente a la absoluta reserva de esa información. El trato diferenciado y especialmente protectivo para este tipo de informaciones encuentra un justificativo más razonable en otras circunstancias, y la presunción de reserva que se les asigna constituye, en verdad, sólo una consecuencia usual de las connotaciones que suelen conllevar (aunque de suyo, no es –como se ha visto– siempre necesaria).
La historia humana ha dado reiteradas y recurrentes muestras de que determinadas creencias, inclinaciones, preferencias o pertenencias a ciertos grupos sociales se han constituido en causa de discrepancias, enfrentamientos, dominaciones, como igualmente –y a causa de ello–, en fuente u origen de tratos diferenciales y discriminatorios. Las pertenencias étnicas, raciales, ideológicas, políticas
, etc., han sido utilizadas para categorizar a los individuos y para la adopción de conductas y temperamentos discriminatorios o desigualitarios a su respecto, por la sola razón de encontrarse comprendidos o pertenecer a esas categorías.
Del mismo modo, otros aspectos de las personalidades y condiciones humanas tales como sus inclinaciones sexuales, situación socioeconómica, estado de salud (fundamentalmente el padecimiento de ciertas enfermedades o afecciones), características físicas, etc., también comparten esa potencialidad «discriminatoria», por prejuicios históricos, culturales y sociales o, en algunos casos, por ignorancia o superstición. Los datos personales que evidencian estas situaciones, pertenencias, realidades, inclinaciones, características, etc., de las personas, han sido categorizados como “sensibles” tomando en cuenta las derivaciones que en el medio social pueden suscitar para aquellas.
El parámetro detonante utilizado, entonces, para la caracterización de los «datos personales» como «datos sensibles», ha fincado, en verdad, en la posibilidad que ellos tienen de generar (por la trascendencia de su contenido –esto es, por las connotaciones que implican en el medio social las realidades que representan–) actitudes discriminatorias respecto de sus titulares, y la supuesta voluntad de “reserva” –que aunque es muy factible que los acompañe– no constituye un elemento imprescindible en su caracterización.
Pierini, Lorences y Tornabene han expresado que la “información sensible” es aquella “cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo conocimiento general puede ser generador de prejuicio o discriminación”
. En sentido similar, Molina Quiroga ha manifestado que “la preocupación esencial que rodea al tratamiento de estos datos, además de la tutela del derecho a la intimidad o vida privada es, sin duda, la posibilidad de discriminación”
.
No obstante resultar acertado que se identifique como criterio de caracterización de los “datos sensibles” la referida aptitud discriminatoria, en realidad ese criterio tampoco resulta suficiente. La “precategorización” de informaciones en orden a su contenido potencialmente discriminatorio puede tener utilidad pero no suficiencia. Es que, en realidad, más allá del contenido intrínseco de las informaciones, la interpretación y el uso que se haga de ellas es lo que en definitiva podrá derivar en discriminaciones o tratos que atenten contra la dignidad personal. En ese sentido, Palazzi entiende que si bien la nota caracterizante sería la de su carácter discriminatorio, lo trascendente para merecer una especial protección es el “uso” que se haga de las informaciones personales, y que infinidad de datos “no sensibles” pueden revelar informaciones que tengan ese carácter (23).
Si bien es cierto que –como dijimos– por lo general el elemento caracterizante de los datos sensibles finca en las conductas o actitudes discriminatorias que pueden generar –por la naturaleza y connotaciones de sus contenidos en el medio de las informaciones que representan–, se comparte también lo expresado por Palazzi y se apunta que hasta resulta perfectamente factible que se produzcan los efectos que la legislación pretende evitar, incluso mediante la utilización de datos públicos, de libre recogida, tratamiento y comunicación. En ese orden de ideas expresa Gils Carbó que “…el progreso de la informática abrió otros horizontes al incrementarse la posibilidad técnica de manejar enormes volúmenes de información y de interpretarla mediante métodos de prospección. Por ello, ahora se considera que todo dato puede tornarse sensible en la medida en que la sumatoria de datos no sensibles, pero que permitan hacer un seguimiento de la vida de la persona, también puede representar una afrenta a la privacidad”
. “Mediante estos sistemas informáticos, el secreto y la privacidad se transforman en valores en retirada, atento a la posibilidad de conocerse filiaciones políticas, pertenencia sindical, confesiones religiosas, situación patrimonial, antecedentes filiatorios, amistades, preferencias de consumo, gustos y costumbres personales, etc….”
.
La informática hace que prácticamente cualquier categoría de datos –cuando éstos pueden referirse a personas– tenga aptitud para establecer «perfiles» de éstas y, de tal modo, afectarse su intimidad.
Se ha expresado que “…la noción de ‘perfil’, cuya utilización no está reservada a las investigaciones criminales, presenta una estrecha analogía con el racismo. Servirse de un perfil consiste en imputar a un individuo ciertos hechos de comportamiento que serían comunes al grupo al cual está considerado pertenece, y distinguirían a los miembros del grupo dentro de la población global…, se fragmentaría la sociedad en sub-colectividades, obedeciendo ello a la selección de algunas normas de conducta determinantes y más caracterizadas que las del promedio de la población y cuyos rasgos específicos podrían ser imputados a cada uno de los miembros del grupo. Semejante previsión es generalmente proclive a motivar un comportamiento discriminatorio respecto del sujeto…”
.
Siguiendo esta perspectiva de análisis, nos hemos pronunciado por proponer la extensión del concepto de “datos sensibles” (y, por consecuencia, el especial régimen de protección que les es aplicable), “a todos aquellos datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan, en el caso concreto, la aptitud de generar esas conductas o actitudes de carácter discriminatorio”
. El criterio propuesto obliga a un análisis de los datos personales en cada caso, con la apuntada necesidad de ponderar la potencialidad discriminatoria para su titular en supuestos concretos determinados
.
Recuerda Messía de la Cerda Ballesteros (citando a López Muñiz Goñi y Velázquez Bautista, entre otros autores) que “…se ha objetado la conveniencia de adoptar un sistema de
.
En suma, desde la óptica que defendemos, la categoría de los denominados “datos sensibles” debería ser considerada como de carácter “abierto”, de modo tal que se admita la inclusión, en los regímenes tutelares predispuestos para dicha categoría, de todas aquellas informaciones personales que en los distintos casos concretos puedan generar discriminación para sus titulares (sea por la influencia de su contenido en el supuesto personal específico, sea por la utilización que se efectúe de tales informaciones
.
Esta concepción se compadece con la “teoría del mosaico” de Simitis. Conforme ese criterio, datos
La diferenciación, entonces, entre los categorizados “a priori” como “datos sensibles” y aquellos que no se encuadran en esa categoría, va perdiendo significación.
Por estas razones, las regulaciones legales de los sistemas de tratamientos de datos deben atender a la finalidad y a su contexto, de modo tal que la tutela que se persiga no dependa de calificaciones abstractas sino de una adecuada y flexible reglamentación, apta para atender la multiplicidad de tratamientos posibles de las informaciones personales.
Sólo excepcionalmente el contenido de esas informaciones, independizado del contexto de tratamiento, podría justificar atribuir a la información el carácter de “sensible”, y de ello, la necesidad de la concepción “abierta” que se propone. Además, los listados cerrados de “datos sensibles” no encuentran consensos indisputables y no coinciden, tanto en las regulaciones nacionales como en los instrumentos internacionales
.
Debe recordarse, en relación con los datos personales en general, que “la ley argentina adoptó el principio general conocido como “
. En ese marco, los denominados “datos sensibles” o “datos especialmente protegidos” gozan además de status tutelares especiales y diferenciados.
Las distintas normativas establecen regímenes de protección más acentuados a su respecto, que se evidencian en restricciones para su recolección, registración y tratamiento, como igualmente en el establecimiento incluso de regulaciones aun más específicas para ciertas categorías
, tales como las dispuestas para los datos relativos a la salud.
En consonancia con lo expresado, en la República Argentina, el art.7 de la ley 25326 otorga a los “datos sensibles” un régimen específico de tutela. La norma dispone en primer término que ninguna persona puede ser obligada a proporcionar “datos sensibles”. El alcance que corresponde otorgar al precepto se encuentra en directa relación con el que se le asigne a la categoría de los datos de carácter “sensible” (acerca de lo cual nos hemos explayado en el punto precedente).
Ciñéndonos a la enunciación formulada por el referido art.2º de la Ley de Protección de Datos Personales argentina, ese derecho a resistirse a proporcionar este tipo de informaciones alcanzaría exclusivamente a aquellos “datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”. O sea que sólo respecto de las informaciones comprendidas en dicha enunciación regiría la imposibilidad de obligar a sus titulares a que deban proporcionarlas.
Si prescindiéramos de la enunciación legal y aceptáramos para el ejercicio de ese derecho previsto en el art. 2°, ley N°25326, la concepción acerca de lo que debe ser entendido como “datos sensibles” propuesta
Para encuadrar correctamente este punto, debe recordarse que no pueden caber dudas de que la prohibición bajo examen refiere a la etapa de “recolección” de los datos. Esta operación de tratamiento podría verse prácticamente impedida si se admitiera la posibilidad de efectuar cuestionamientos fundados en circunstancias particulares o asociaciones posibles, y en las que pueden resultar también determinantes, incluso situaciones y apreciaciones de carácter subjetivo (en tal sentido anotamos las opiniones citadas más arriba, recordadas por Messía de la Cerda Ballesteros(34), en torno a la relación entre la “sensibilidad” de los datos personales y la “subjetividad”). Ello justifica que la oposición autorizada legalmente a proporcionar estos datos deba considerarse restringida sólo respecto a los tipos de informaciones enunciados en el art. 2º de la ley 25326, esto es, de aquellos que por la naturaleza de sus contenidos han merecido una enunciación específica en la norma.
No obstante, y teniendo en cuenta los derechos comprometidos en la tutela de la información sensible, el interesado se encuentra en condiciones (cuando le sea requerido proporcionar datos personales no comprendidos en la enunciación legal como sensibles –pero que a su respecto tengan aptitud discriminatoria en las circunstancias concretas–) de formular reserva de peticionar la supresión o sometimiento a confidencialidad de las informaciones comunicadas. Sin perjuicio, claro está, cuando se encontrare justificado, de solicitar judicial autorización para no comunicar o proporcionar los datos eventualmente requeridos
.
De cualquier modo, es menester tener en cuenta que este derecho reconocido a los titulares de los datos no constituye otra cosa que una suerte de legitimación legal de la negativa de esos titulares a proporcionarlos.
Resulta claro que el requerimiento de provisión de datos personales –tengan o no el carácter de sensibles– no tiene forma de ser exigido compulsivamente “en especie”
. Cuando la ley consagra esta exención, lo que está otorgando es justificación y amparo legal a la posibilidad de negarse a revelar esos datos. Así v. gr., si se requirieran algunos datos de carácter sensible como condición para la aceptación de tramitaciones administrativas (o de cualquier otro tipo), o para poder acceder a determinados beneficios, etc., los afectados tendrían el derecho a exigir que se diera curso o se admitieran tales trámites prescindiéndose de la exigencia de dichos datos, y para el supuesto de que se enfrentaran a una negativa o impedimento por esta circunstancia, requerir el auxilio judicial más arriba expresado. Palazzi, en sentido similar al expuesto, entiende que “la norma permite negarse a proveer datos personales tanto al Estado como a particulares, y a obviar su provisión en caso de que se incluyan como requisito para acceder a un trabajo”
.
En España, la Ley Orgánica 15/1999 prescribe en su art. 7.1 que “De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias…”, con lo cual se consagra un derecho similar, aunque más limitado en su alcance, toda vez que el derecho a no declarar que consagra involucra implícitamente datos perso
