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Los tiempos modernos exigen que, en su mayor parte, los miembros de la familia deban cumplir con actividades laborales que les insumen gran parte del día y que, por tanto, no dispongan del tiempo que antes les era dedicado a aquellas personas necesitadas. Ello ha generado una nueva situación: los familiares contratan a personas encargadas de cuidar a esos enfermos, ancianos, etc., en el propio domicilio de éstos, para lo cual concurren diariamente en determinados horarios, por lo general seis u ocho horas diarias; otras veces lo hacen en la modalidad de cama adentro o bien en turnos rotativos con varios cuidadores para completar las veinticuatro horas. Asimismo se las suele contratar por horas, de modo que el tiempo de cuidado restante es cubierto por la empleada doméstica permanente mientras realiza las tareas de servicio doméstico.
Muchas y variadas situaciones fácticas suelen presentarse, las expuestas y otras parecidas, tales como la de los denominados acompañantes terapéuticos. Esto es que actualmente los pacientes con enfermedades psiquiátricas que no requieren internación, permanecen en su domicilio y son asistidos en forma diaria aproximadamente desde las 8 a las 20 por dicho auxiliar, que suele ser un enfermero o enfermera titulado o con experiencia práctica en el tratamiento de este tipo de enfermos por haber trabajado o trabajar en hospitales psiquiátricos; los tratamientos son generalmente de largo plazo (un año o más) y se mantienen hasta que el médico aconseja el alta o prescindencia. Suele caracterizarse casi siempre porque el servicio lo presta la misma persona por períodos continuos o discontinuos.
Igualmente los pacientes con enfermedades crónicas que requieren atención diaria en su domicilio, precisan de la tarea que realizan enfermeros o personas con conocimientos prácticos de enfermería (curaciones, masajes, ejercicios, reeducación física, etc.).
Cierto es y casi con seguridad que existen muchas más situaciones de hecho similares, pero la cuestión que pretendemos analizar no pasa tanto por la diversidad de casos que se presentan, íntimamente ligados con las relaciones de trabajo descriptas, y que a la hora de encontrar su tipificación legal generan dificultades y han hecho que la jurisprudencia no sea pacífica.
Antes de entrar a considerar el tema en términos jurídicos, no podemos evitar mencionar que en la mayoría de los casos quienes entablan ese tipo de relación o celebran tal tipo de acuerdos de servicios consistentes en el cuidado de enfermos o ancianos no consideran en modo alguno que ese vínculo genere relación laboral de dependencia; es más, siendo muchos los convenios o acuerdos del tipo que se celebran, son contados los casos que llegan a juicio. Ello porque, en realidad, ambas partes lo conciben de igual manera, es decir, un simple contrato, no sabríamos decir si civil, pero seguramente no contrato de trabajo, por el que uno aporta un servicio determinado y percibe una suma de dinero por lo general pactada, y en que se sigue como valor económico de referencia la hora de enfermería abonada en los hospitales. Por otro lado, el trato casi nunca se conviene con el presunto empleador (el paciente, enfermo o anciano) sino con los familiares, siendo éstos los que controlan que el servicio se preste correctamente y quienes pagan la suma acordada. Es más, el cuidador/a informa o mantiene informados a los familiares de lo que acontece con la persona a cargo. De modo que dando cumplimiento correcto a los servicios y al pago acordado, la extinción del acuerdo no trae derivaciones litigiosas, pues se entiende como un hecho natural que una y otra parte, por cualquier causa, pueda denunciar el acuerdo sin consecuencias legales e inclusive acordando un tiempo razonable del proceso extintivo. Tal ocurre cuando el que presta el servicio decide dejar de hacerlo como cuando se prescinde de él. Ello tiene mucho que ver, a nuestro juicio, con las consecuencias sobrevinientes cuando tales situaciones derivan al orden judicial: las resoluciones que se dictan, que aun siendo legales pueden ser sumamente injustas, pueden generar consecuencias económicas no previstas ni previsibles que ocasionan daños irreparables, especialmente porque estas cuestiones fácticas se presentan con mayor frecuencia en los sectores de clase media, que carecen de suficiente capacidad económica para hacer frente a los costos de un geriátrico o de lugares de atención para personas con esas necesidades.
Veamos ahora qué suele acontecer cuando estas realidades llegan a los tribunales y requieren de la resolución judicial. Dos casos como modelo hemos tomado en consideración, sin perjuicio de aquellos que nos tocó oportunamente resolver como vocal de la Sala X del Trabajo de Córdoba.
Uno es el de la Sala V de la CNAT, en autos “Centurión Ramona c/ Godzagian María A.”, del 11/12/06, publicado en la revista Derecho del Trabajo (LL), año LXVII-V-2007, pp. 568 a 578, con nota a fallo del Dr. Federico Pavlov. El otro fallo es del TSJ Cba. en autos “Sandoval Norma c/ Sucesión de José Gabriel Funes –Demanda Laboral –Recurso de Casación”, de fecha 29/12/94 –Sent. Nº 158/94, publicada en Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba Sala Laboral en diciembre de 2007, T. 2, p. 210 en adelante, con nota de los Dres. Enrique A. M. Rolón y Mariano José Rubio, coautores.
En el primer caso y siguiendo en parte las consideraciones del Dr. Pavlov y nuestro propio análisis sobre dicho fallo, se destaca que la resolución se obtiene por mayoría, en cuanto que la vocal Dra. García Margalejo ratifica el fallo de primera instancia que rechaza la demanda sosteniendo que “el desempeño de la actora no tuvo que ver con explotación comercial o industrial alguna ni tampoco con una organización civil –ya sea compleja o unipersonal–, con o sin fines de lucro, sino que se limitó al cuidado de dos personas de avanzada edad enfermas –tías de la hoy demandada, quien habría abonado una suma por tales servicios–. Por tanto y aun partiendo del supuesto hipotético de tener por acreditada la legitimación pasiva de Godzagian, con estos alcances no creo que pueda hablarse de la existencia de un contrato de trabajo, desde que sólo estuvo comprometida la atención de esas dos pacientes en su domicilio particular. No hubo en la demandada una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (art. 5, LCT), ni mucho menos una unidad técnica o de ejecución que pueda denominarse como un establecimiento (art. 6, LCT) a su respecto. Desde el punto de vista jurídico-laboral el concepto de “dependencia” es uno de los más complejos y ha dado lugar a las más diversas interpretaciones, sin que hayan podido alcanzar todavía en muchos aspectos principios generales absolutos por parte de la doctrina como la jurisprudencia. Se propone el rechazo de la demanda”.
El voto de la mayoría –conformado por el voto del Dr. Julio C. Simón y adhesión del Dr. Oscar Zas–, es sintetizado por el Dr. Pavlov del siguiente modo: a) no caben dudas de que el cuidado de enfermos se trata de trabajo dependiente; b) que un tipo de contrato de trabajo esté excluido de un determinado ordenamiento jurídico (LCT y Dto.326/56) no implica que esté excluido de la garantía del art. 14 bis, CN. En cuanto “…el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…”; c) por tanto, devienen aplicables los principios generales del Derecho del Trabajo para resolver la cuestión”. Veamos qué dice en concreto, en lo sustancial, el Dr. Simón: “Y considerando que al contestar la demanda María A. Godzagian reconoció la prestación de servicios de Ramona Centurión, lo cual torna operativa la presunción del art. 23, LCT, aunque alegara en su defensa que la relación comenzó con una visita y que se fue convirtiendo en una ayuda vecinal, pues la presunción operará aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresaria a quien presta el servicio. Incumbía por ende a la demandada acreditar la condición de trabajadora autónoma o de empresaria de la actora, carga procesal que no cumplió a través de ninguna medida probatoria. De las declaraciones testimoniales de…., surge que la actora fue vista en el domicilio de las tías de la demandada dándoles de comer, medicándolas y lavándolas, limpiando el piso, cebando mates y dándoles la merienda en el jardín, y que las tareas referidas resultan ser las propias del cuidado de personas enfermas y ciertas tareas domésticas. Teniendo en cuenta las circunstancias apuntadas, estimo que ha quedado demostrado que la actora desempeñó tareas de asistencia y cuidado de las señoras llamadas Isabel y Rosa, y que esa prestación fue llevada a cabo en el marco de una relación jurídica celebrada con la demandada. Con lo cual quedó demostrada la legitimación pasiva de Maria A. Godzagian. Sentado ello he sostenido en el precedente… donde sostuve que la regulación de la locación de servicios en el CC parte de un concepto de igualdad formal que excluye la aplicación del principio protectorio que rige en materia de Derecho del Trabajo. Por ello decir que una relación con una persona física que presta servicios personales a cambio de una remuneración es una locación de servicios y por tanto no se pueden aplicar las leyes protectorias consignadas tanto en el servicio doméstico o de la LCT, significa excluirla de la tutela que el art. 14 bis, CN, en su primer párrafo otorga: “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”. Luego se refiere el magistrado a la aplicación del art. 11, LCT, a los fines de la interpretación de las leyes, que determina la ley aplicable y es derivación –dice– del principio protectorio. Señala asimismo que no demostrando la actora el horario que cumplía, no corresponden las horas extras, y que la ausencia de los registros de los libros del art. 52 y 55 lo lleva a considerar cierta la afirmación de la actora sobre la fecha de ingreso. Lo mismo basado en la procedencia del monto de remuneración reclamado por falta de los libros del art. 52, 55 y 56, LCT, mandando también a pagar el art. 8 y 15, ley 24013, y art. 16, ley 25561. Igualmente condena a la entrega del certificado del art. 80, LCT, no así la multa por falta de intimación según decreto 146/01. En definitiva, manda a pagar indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, remuneraciones, indemnizaciones sancionatorias, art. 8 y 15, ley 24013, y entrega del certificado art. 80, LCT. Impone costas a la demandada. El Dr. Pavlov concluye diciendo en lo esencial que, sea que nos enrolemos en la doctrina según la cual estaríamos ante una locación de servicios, donde se aplicarán las normas del CC, los principios del mismo y en su caso la formas de reparación de la ruptura intempestiva del contrato; sea que entendamos que se trata de un contrato de trabajo pero ajeno al régimen general, se aplicarán los principios generales de la LCT y la analogía del art. 16, CC, ajustado a los principios especiales. Deriva en que la situación estará amparada por la prudente estimación que hagan los jueces en la que no haya interferencias de otros ordenamientos que le resultan ajenos.
Veamos ahora el caso del TSJ. La Dra. Berta Kaller Orchansky precisó: “La sentenciante tuvo por probado que las partes estuvieron vinculadas en una relación de servicio doméstico de más de veintiocho años que la actora prestó en el domicilio del demandado. Pero como no acreditó haber cumplido con un mínimo de cuatro horas diarias de labor, no se consideró encuadrable en el estatuto respectivo. Tampoco lo es en la LCT (art. 2), por lo que estima existía una relación civil de locación de servicios, motivo por el que la juzgadora rechazó la demanda por error en la vía utilizada. Los hechos de la causa revelan la existencia de una típica relación dependiente, más allá de su encuadramiento legal atípico. Esto es, las labores domésticas prestadas por la actora en beneficio del señor Funes, a quien atendió durante casi 29 años. Ello implica a mi juicio una relación laboral, toda vez que el acto se caracteriza por la nota de la típica prestación de tareas a favor de una persona que la dirige, con prescindencia de que ésta persiga o no fines de lucro. Por lo tanto y pese a la exclusión señalada, a este vínculo de trabajo le son aplicables los principios generales del derecho laboral que restringe la autonomía de la voluntad de las partes. No desconozco la difícil situación que se presenta para este amplio sector de trabajadores domésticos por hora que no ingresan en el estatuto 326/56, ni lo hacen en las leyes laborales… La actora durante 29 años ha concurrido al domicilio del señor Funes en una proporción inferior a tres horas diarias. En los últimos años atendiendo a una persona enferma, que vivía precariamente, a quien además debía higienizar, llevar de comer, etc. Todo ello determina mi convicción de que en casos como el que nos ocupa debe declararse la existencia de relación laboral entre las partes y aplicar tanto los principios generales del Derecho del Trabajo como otros institutos no reñidos con los que se admiten para el personal doméstico incluidos en el Estatuto, todo reducido materialmente al número de horas que se laboraban y con la clara advertencia de que los beneficios que se acuerdan no pueden exceder los que el propio Estatuto prevé para quienes están en el incluidos”. Se condenó a la parte demandada al pago de haberes adeudados, con base en tres horas diarias de lunes a sábado, indemnizaciones por antigüedad y omisión de preaviso en los términos del Dto. 326/56, SAC, vacaciones y entrega de certificación de servicios y cese.
Este fallo guarda en cierta medida similitudes con el anterior, en cuanto en ambos se establece que hay relación laboral excluida de las leyes especiales, doméstico y LCT. Pero el Tribunal Superior de Córdoba le asigna especial importancia al tiempo de servicios, es decir que cuando éste es prolongado hay inexorablemente relación de dependencia, y si bien por la modalidad en cuanto a horas no encuadra en el Estatuto del Servicio Doméstico y tampoco lo hace en la LCT por estar excluido, sin embargo le corresponde la aplicación de los principios generales del derecho laboral, imponiendo no obstante la condena en los límites del Estatuto del Empleado de Servicio Doméstico. Este criterio también aplicado en las causas “González contra Bustos” (sent. 2 del 13/2/96), “Barda c/ Balocco” (sent. 114 del 14/9/99), fue criticado por los Dres. Etala, Somaré y Mirolo, por haber incluido en el servicio doméstico a quienes están expresamente excluidos, alcanzando a quienes no son trabajadores dependientes. Esta referencia con cita al pie de página pertenece a los Dres. Rolón y Rubio en la obra citada al principio (Doctrina Judicial TSJ – T. 2).
Con el máximo respeto y consideración hacia los magistrados que fallaron en las causas antedichas, en la certeza de que cada quien frente a situaciones atípicas procura aportar soluciones que se consideran justas y de algún modo sustentadas en derecho, estimamos necesario efectuar las siguientes reflexiones:
1) Que el art. 14 bis, CN, desde nuestro modesto punto de vista, no cabe fraccionarlo, pues cuando dice: “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador…”, está indicando claramente qué tipo de leyes regularán el trabajo y el aseguramiento de derechos correspondientes, los que desarrolla en forma concreta estableciendo las condiciones laborales en que debe realizarse esa actividad de trabajar. Pero también surge claro que está refiriendo a la de tipo productivo. Dos fundamentos nos llevan a esa conclusión: por una parte, porque el art. 14, CN, establece el derecho de trabajar y ejercer industria lícita. Trabajar, cuyo significado etimológico es: “ocuparse con empeño en alguna cosa, esforzarse por conseguirla” (Diccionario de la Lengua Española -Real Academia Española- 21ª. ed., Espasa Calpe, Madrid, España); e Industria que es: “Conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales”. A su vez, trabajo es: “Esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza; ocupación retribuida”. Todo ello, tanto sea los significados etimológicos referidos como lo dispuesto por los arts. 14 y 14 bis, CN, queda plasmado y esclarecido en el art. 4, LCT, cuando conceptúa al trabajo como toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. Aquí, a nuestro criterio, la ley marca un punto clave de diferenciación: ha definido lo que constituye trabajo para esta ley. Luego establece cuándo estamos frente al contrato de trabajo, como aquel cuyo principal objeto es la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y después de ello se entiende que hay intercambio con finalidad económica. Consideramos que la norma nos indica que cuando se realice una actividad lícita prestada a favor de otra persona que establece las directivas (dirige, da las reglas) y por ello se paga una remuneración, esa actividad es trabajo a los fines de la LCT, por tanto comprendido en esta ley, pues ese es el fin de la norma. Es la protección legal que imponen el art. 14 y 14 bis, CN. Pero ello no quiere decir que en todos los casos esa relación sea contrato de trabajo, pues contrato de trabajo refiere a la actividad cuyo objeto es productiva y creadora del hombre, es decir transforma la materia prima utilizando su creatividad, produce cosas o bienes útiles para el hombre, que luego se traduce en un intercambio (contraprestación: trabajo-remuneración) y que por último ese producido tiene un fin económico, esto es, ingresa el producto en la actividad económica compra y venta, hoy denominada economía de mercado. Por ello la propia Constitución en el art. 14 bis habilita la posibilidad de participación en las ganancias y control de producción.
2) Ahora bien, resulta oportuno traer a colación lo que dispone el art. 1623, CC, cuando se refiere a la locación de servicios. Y dice: “La locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las obligaciones de hacer”. A su vez el art. 1624, CC, dice que los servicios de las personas de uno y otro sexo que se conchabaren para el servicio doméstico, serán juzgados por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. El art. 1627, en tanto, dice: “El que hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiere ajustado, siempre que el servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso entiéndase que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros. Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de las normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si ésta última condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida”. También resulta interesante lo dispuesto por el art. 1628, CC, que señala: “Si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo prestó, solo tendrá lugar la disposición del artículo anterior (1627), si por las circunstancias no se presumiere la intención de beneficiar a aquel a quien el servicio se hacía. Esta intención se presume cuando el servicio no fuere solicitado, o cuando el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte”. Mencionamos estos dispositivos legales para la reflexión y para tratar de justificar en forma sustentable las conclusiones a las que vamos a arribar.
3) Por su parte, el art. 2, decreto ley 326/56 del Personal del Servicio Doméstico dice: “No se considerarán empleadas en el servicio doméstico a las personas emparentadas con el dueño de casa, ni aquellas que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos o conducir vehículos”.
Esta norma, a nuestro juicio, es fundamental y dirimente de muchas situaciones, puesto que excluye de los empleados domésticos a aquellos que fueran contratados exclusivamente para cuidar enfermos, de modo tal que si estuviésemos ante el caso en que además de prestar servicios domésticos al mismo tiempo cuidaran enfermos en la casa donde realizan aquellas tareas, quedarían comprendidos dentro del Estatuto de Servicio Doméstico, y es irrelevante a nuestro criterio si la tarea de servicio doméstico o la de cuidar al enfermo es o no la preponderante. La ley no distingue sobre el particular y refiere a la exclusividad como el factor dirimente de exclusión de la aplicación de la ley de servicio doméstico. Hacemos presente que el Dto. 3922/75 de aplicación sólo para la provincia de Córdoba, incluye en la primera categoría a las denominadas “damas de compañía y nurses”, y en la categoría dos a “las cama adentro a cargo del cuidado de niños”. Queremos decir con ello que no es incompatible con la tarea de empleada/do doméstico/a la del cuidado de personas o niños, de modo tal, y es muy frecuente, que cuando se contrata a personas para cuidar a otras de avanzada edad que no necesariamente tienen que estar enfermas pero requieren de acompañamiento y cuidado, perfectamente a nuestro criterio encuadra en la categoría de la “dama de compañía”, categoría 2 del Dto. 3922/75. Destacamos que, a nuestro entender, en los tiempos modernos y pese a que dice “dama de compañía”, la labor podría también ser realizada por un varón.
Para el supuesto en que la persona que realiza tareas de servicio doméstico además cuidara al empleador/a enfermo/a, seguiría siendo empleada del servicio doméstico; lo único que deberá definirse es la remuneración en cuanto a su categorización, puesto que en tal caso podría considerarse que si hay preponderancia en el servicio de dama de compañía con cuidado de enfermo, la remuneración debería ser el de esta categoría, si no en proporcionalidad a la cantidad de horas que insume lo uno y lo otro, o sumando y promediando ambas remuneraciones.
4) Algo diferente ocurre cuando la contratación es exclusivamente para el cuidado de enfermos en el domicilio particular de éstos (es decir, que la tarea de servicio doméstico es realizada por otra u otras personas), que por lo general suele hacerlo –como antes dijimos– la propia empleada doméstica normal y habitual, o alguna persona amiga , o pariente de la doméstica como así también algún familiar del enfermo.
Es decir que se trata de personas que tienen una profesionalidad u oficio especial o particular, pues cuidar enfermos no es la sola tarea de hacerle compañía en su casa, sino tener además conocimientos sobre medicación, control de los signos vitales (temperatura, presión arterial), baños, higienización, cuidado corporal, etc. Actividades propias de los enfermeros, siendo que conforme a los convenios colectivos de los trabajadores de la Sanidad –108/75, 42/89, 107/75, 120/75,103/75 –, tal actividad de cuidado de enfermos, se tenga o no título profesional, en el domicilio particular del enfermo, no está comprendida aun cuando refieran a tareas similares. Los convenios sólo aluden a los contratados bajo relación laboral de dependencia en institutos médicos o donde se practique la medicina o la preservación de la salud, con internación de pacientes o sin ella. Todos los convenios, a la hora de efectuar categorizaciones, definen la actividad de “enfermero” como aquella cuya función es “la atención del enfermo (suministro de medicamentos indicados, higiene y curaciones en general) (ejemplo., C.C.T. 107/75 art. 12 inc. b); y destacamos para considerar que también se establece en ese CCT 107/75, art. 20, por ejemplo lo siguiente: “Los empleadores no podrán impedir a su personal que tenga otras ocupaciones fuera del establecimiento, si cumple con sus tareas y normal horario de trabajo y no resultan lesivas o incompatibles con las instituciones a las cuales prestan servicios”. Justamente, en la mayoría de los casos suele ser esta gente –insistimos, profesionales titulados enfermeros o prácticos de oficio–, quienes prestan servicios a domicilio cuidando enfermos (algunos ya jubilados). Con este análisis vinculado de los CCT pretendemos señalar que, en realidad, el cuidado de enfermos como contrato de trabajo con caracteres propios es típico cuando la relación se entabla entre un establecimiento hospitalario o similar a la actividad médica en general, y quien realiza tareas conforme las pautas e indicaciones del médico a cargo en forma directa o por intermedio de los jefes directos. De modo tal que el contrato de trabajo se configura cuando quien atiende enfermos lo hace en forma remunerada, bajo las directivas de un profesional médico o autoridades del establecimiento y el servicio se presta para un hospital, clínica, sanatorio, es decir, instituciones que se dedican a prestar servicios vinculados con la medicina o con el arte de curar. Ello, a nuestro criterio, difiere en esencia de aquel servicio prestado por alguien que sea por su condición profesional o práctico de oficio y atienda dando servicios similares (cuidado de enfermos), pero a una persona física en su propio domicilio. Pues no hay forma legal alguna de encuadrarlo en el Estatuto del Servicio Doméstico, porque cuando ese servicio de cuidado de enfermos es exclusivo, está excluido de aquél y tampoco resulta comprendido ni en los convenios colectivos ni en la LCT, ya que no se trata de un típico contrato de trabajo en los términos a los que refiere el art. 4, LCT, que dice que para ser contrato de trabajo el principal objeto es la actividad productiva y creadora del hombre.
5) No hay diferencia sustancial entre lo que expresa el art. 1623, CC: “La locación de servicios tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero”, salvo lo dispuesto por el art. 1626, CC, en que la remuneración por el servicio no se paga y ni se devuelve lo pagado cuando el objeto de la prestación era imposible, ilícito o inmoral. El art. 4, LCT, dice “Constituye trabajo a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”. La única diferencia estribaría, al parecer, en el párrafo que dice que esa actividad se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla; en lo demás podemos decir que ambas normas expresan lo mismo. Resulta interesante entonces establecer en este caso de qué modo el supuesto empleador ejerce la facultad de dirigir, que conforme al art. 64, LCT, son las facultades que tiene el empleador para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento. Ello a su vez en concordancia con el art. 65, LCT, que refiere a la actividad productiva. En el caso que nos ocupa, es evidente que ni el que está al cuidado o el enfermo o los familiares contratantes constituyen establecimiento o unidad productiva alguna, ni se presta un servicio a una persona jurídica, ni se está contratado por terceros para prestar servicios a una actividad productiva. También es evidente que, más allá de que se establezca un horario de prestación del servicio, no existe la más mínima posibilidad de que el presunto empleador ejerza la dirección, el enfermo desde ya descartado, pues en tal caso el paciente es el subordinado a las directivas de quien lo cuida y los familiares también quedan subordinados a ello, con escasas posibilidades de cambiarlas. No hay ajenidad de riesgo, pues todo el servicio se agota en el paciente, semejante al servicio doméstico en que no hay una actividad productiva, pero –ya lo dijimos– la actividad exclusiva de cuidar enfermos está excluida de la ley del personal de servicio doméstico.Si la cuestión pasa por la aplicación de los principios generales del derecho a estos casos de atipicidad o de laguna legal, ello está contemplado tanto en el art. 16, CC, como en el art. 11, LCT, cuyos contenidos son similares, siendo que uno remite a los principios generales del Derecho del Trabajo y el otro a los del derecho civil , teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A la vez el art. 15, CC, establece: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Queremos dejar en claro que aun compartiendo el criterio de la operatividad del art. 23, LCT, con el hecho de la prestación de servicios, la norma por una parte admite prueba en contrario acerca de que se trate de contrato de trabajo, pero además queda claro que mediante dicha norma no es posible subsumir todo el derecho privado bajo el derecho laboral.
Bien es cierto que la gran mayoría de las actividades del hombre son trabajo en los términos ya analizados; también es cierto que no todo trabajo realizado por el hombre lo es en forma de contrato de trabajo, es decir, en relación laboral de dependencia o subordinada. Destacamos que el art. 23, LCT, fue establecido por el legislador para poder romper la figura del fraude laboral, es decir, otorga una herramienta al trabajador para que pueda sortear todas aquellas maniobras que pretendan desfigurar la real situación contractual. Los parámetros habituales del trabajo subordinado o dependiente están dados, por una parte, cuando la fuerza de trabajo se incorpora para la realización de una actividad, sea manipulando la materia prima o prestando servicios, pero, además, necesariamente ello debe estar enmarcado en algo que trasciende a las partes; queremos decir que cuando capital y trabajo se unen, la consecuencia de ello está destinada a otros y no en forma directa a las mismas partes (nos referimos al capital tanto material como intelectual y a la mano de obra que trabaja la materia prima o presta servicio). Esta es la idea que se trasunta inexorablemente de la LCT, y al decir del Dr. Guibourg en su voto disidente en autos “Cursi Ángel c/ Compañía de Seguros la Franco SA” – DT (LL) enero 1997, pp. 62/63, comentario de la Dra. Amanda Lucía Pawlowski de Pose: “Por mi parte considero que la figura del empresario contenida en el párr. 2º del art. 23 remite a la asunción del riesgo comercial (nota que comprende también al trabajador autónomo, considerado como un empresario de sí mismo). Y las vagas condiciones del párrafo primero no están destinadas a ser enumeradas taxativamente, pero son al menos compatibles con la verificación de ciertas prácticas comunes en el ramo de la actividad de que se trate. Al mismo concepto de subordinación debe sumarse que una de las partes pueda darle las órdenes a la otra, aplicarle el poder disciplinario, organizarle la forma y modo de realización de la tarea. La actividad de los autónomos se encuentra regulada especialmente por las leyes impositivas y resoluciones de la AFIP, y el hecho de que no estén registrados no hace menos autónomas muchas actividades de trabajo. Es más, para el servicio doméstico, la AFIP, conforme ley 25329, Res. 841/00, establece que en los casos de trabajadores del servicio doméstico que lo hagan por hora y que alcancen seis semanales, el dador de trabajo debe contribuir al Sistema Integrado de Jubi
