Cuestiones vinculadas a la acción penal (*)

Introducción Resulta de actualidad examinar cuestiones vinculadas a la acción penal en sentido sustantivo, en su relación con la problemática que el derecho penal-o el fenómeno represivo estatal- presenta hoy, particularmente en nuestro país. Son momentos en que se ha abierto entre nosotros un debate cuya importancia irá siendo cada vez más significativa en orden a los problemas de la seguridad ante el auge delictivo, con la natural derivación crítica al sistema jurídico penal. En el debate se propugna, por algunos, un "endurecimiento" de la estructura represiva, que, en términos técnicos, se sustentaría en la idea de establecer mayores y más duras penas para los delitos y restringir, en la mayor medida posible, las instituciones sustantivas o procesales que signifiquen beneficios o benignidad para el autor (condena condicional, excarcelación, reglas de cómputo de prisión preventiva, reducción de la edad de imputabilidad de menores, etc.), de un modo tal que no constituyan obstáculos para el primer objetivo, la "dureza". Esta posición aparece como respuesta a una difundida sensación de inseguridad por la vía de la mayor severidad, a partir del presupuesto de que tal severidad implicará necesariamente una disminución del auge delictivo. La otra vía es buscar una mayor eficiencia, que genere sensación de seguridad pero no por el camino excluyente de la severidad -aunque no se prescinda de un incremento de la respuesta penal- sino, básicamente, por el examen de los problemas que contribuyen a que el modelo legal no funcione adecuadamente. La realidad del Sistema Los últimos tiempos presentan como característica fundamental -en orden a los afanes de los hombres del derecho-, junto a una recreación de los derechos humanos, la preocupación del funcionamiento de los modelos judiciales. Es decir, la difícil lucha, que es una lucha por el derecho, de lograr, en el marco de la legislación sustantiva y su instrumentación en la legislación procesal, un modelo de aplicación de la misma que genere en la sociedad una verdadera sensación de justicia, con bases objetivas y sin mengua de los derechos constitucionales. Los debates y las dudas sobre lo justo, lo necesario y lo útil se entremezclan para dificultar el logro de la reclamada eficiencia. Pero los datos de la realidad y el estado de opinión de nuestra sociedad obligan a continuar el camino en su búsqueda. Este trabajo se limita a un análisis del que puedan derivarse aportes mejoradores, en orden a la acción penal, lo cual no constituye toda la problemática actual pero tiene un papel significativo. En un régimen de legalidad estricto -que se corresponde con la tradición jurídica nacional-, se parte del supuesto de que todo delito debe ser juzgado y castigado con la pena que la ley ha establecido, en una suerte de imperativo ético y casi religioso. Se supone, de tal modo, que persiguiendo y castigando a todos los autores de todos los delitos se cumple con los fines de prevención general. El modelo que podemos llamar "duro" agrega el componente de la severidad, propugnando penas mayores y con un mínimo de formas alternativas al cumplimiento efectivo. Un sistema tal no admite, casi como regla general, que la prevención especial se satisfaga sin el juicio y castigo efectivo, incluso sin ejercitar la acción penal. El sistema de legalidad estricta ha demostrado dos grandes falencias: A. Que conduce al colapso de la estructura judicial: No está en condiciones el Estado -y la legislación comparada muestra que es una realidad universal- de juzgar y castigar con la pena establecida a todos los sujetos que cometan delitos en la sociedad. Ello no obstante -y éste es un elemento de gran importancia en el momento de la toma de decisiones en materia de política criminal-, la internalización del principio de legalidad estricta por parte de la sociedad hace que ésta vincule fuertemente esta limitación derivada de la imposibilidad de castigar todo delito, con su sentimiento de inseguridad, frente a la falta de persecución y castigo de la mayor parte de ellos. Este es un aspecto importante para el examen de la realidad, pues la aludida internalización se proyecta también en niveles de decisión legislativa, dificultando un examen integral y realista y generando productos legales que, como veremos en la probation , resultan híbridos o de poca operatividad. Es verdad que en muchas jurisdicciones, más reducidas, el colapso no se advierte, pero cuantitativamente es mayor el segmento de población sometida a aquéllas donde el fenómeno está presente. Baste simplemente un ejemplo: en Córdoba, en el lustro 1988/1992, fueron conocidos policialmente 364.759 hechos delictivos, en tanto las condenas en igual lapso ascendieron a 4.463, esto es, el 1,22 por ciento. Por otro lado, el colapso tiene también una consecuencia de alta gravedad: la mayoría de las penas privativas de libertad impuestas no se cumplen como tales, pues una gran parte de ellas, total o parcialmente, son cumplidas en la forma de la detención preventiva, sin sometimiento a un verdadero régimen penitenciario. Si bien no corresponde a nuestro tema, es una derivación de la saturación de las estructuras judiciales que debemos señalar. B. Que conduce a castigos innecesarios o inconvenientes: a. Por razón de la escasa entidad de los hechos (bagatelas). b. Por razones de prevención especial que muestran el castigo como innecesario: 1. Pronóstico cierto de abstención delictiva (ocasionalidad, antecedentes, imposibilidad de delinquir, como el caso del enfermo terminal, sólo atemperado en orden al cumplimiento por la legislación penitenciaria); 2. Porque el autor del delito está sufriendo una pena importante que satisface la prevención; 3. Porque la multiplicidad de los hechos atribuidos hace innecesario perseguirlos a todos; c. Por razones utilitarias que derivan de situaciones de hecho: 1. Porque del proceso o del ejercicio pleno de la acción penal puede resultar mayor daño que en caso de no hacerlo (interés público, secretos, seguridad pública) o 2. Impedir lograr un mayor beneficio (acuerdos para esclarecer hechos graves o complejos). Habida cuenta de esta problemática, vuelve a examinarse la premisa: ¿resulta políticamente conveniente que necesariamente se persiga y castigue a todos los autores de delitos en la sociedad? La realidad obliga a un cambio en la regla originaria: no es necesaria ni posible la persecución de todos los delitos cometidos, ni la aplicación estricta de la pena prevista en la ley. El examen de los datos de la realidad -imposibilidad de juzgar todos los delitos- y de las razones teóricas que demuestran su inconveniencia, que acabamos de examinar, nos muestra que el objetivo primordial de un reexamen de la estructura jurídico-penal argentina debe apuntar, básicamente, a: 1. Transparentar las políticas y los mecanismos de selección de delitos que serán sometidos a juzgamiento; 2. A la par, eficientizar el sistema, pues no basta la mera transparencia en la selección, sino que, como derivación de ella, aquél se comporte, en base a tal selección, de modo eficiente. Aquí juegan significativamente mecanismos procesales, en una aproximación cada vez mayor, frente a la problemática actual, entre lo sustantivo y lo procesal. Dicho en términos sencillos: si es imposible juzgar todos los delitos cometidos (falacia de la legalidad estricta), el modelo debe ser claro en determinar cuáles son las pautas de selección; pero, a la par, debe ser eficiente en orden a los delitos seleccionados. Ambas cuestiones interactúan, porque si los criterios de selección son restringidos se mantendrá de todos modos la saturación y colapso; y si los criterios no son suficientemente explícitos, subsistirá en la sociedad la sensación de impunidad. La regulación de la acción penal en nuestra legislación Con estos presupuestos generales, cabe examinar cómo está diseñado el Código Penal argentino en orden a la acción penal en sentido sustantivo, esto es, el poder del Estado para poner en movimiento los mecanismos tendientes a obtener una sentencia judicial con relación a un sujeto que aparece como autor de un hecho punible. Son reglas de derecho sustantivo todas aquellas que atañen a la naturaleza y especie de la acción (pública de oficio, dependiente de instancia privada y privada), a su titularidad, a las condiciones de su promoción y de los obstáculos a la misma, a su nacimiento y su extinción. Sólo cabe a la legislación de forma los procedimientos a observar ante la jurisdicción y la determinación de los órganos locales intervinientes en el proceso. Pero no podría, en cambio, la legislación local establecer reglas que requieran instancia privada con relación a delitos respecto de los cuales el C. Penal no lo establece, o, correlativamente, ampliar las excepciones a la instancia privada más allá de los casos que prevé el Código en su artículo 72. En esta misma línea, la Corte ha resuelto ya sobre la inconstitucionalidad de normas que establecen la caducidad de la acción privada por falta de instancia del ofendido durante un cierto tiempo, pues implicarían una modificación del régimen de extinción de la acción, de naturaleza sustancial. La cuestión se actualiza frente a nuevas tendencias, como la mediación, en la que sus propulsores piensan que la propia legislación procesal puede introducir estos procedimientos. La propuesta es admisible pero sólo con relación a situaciones que puedan quedar al margen de la oficiosidad, como acciones de instancia privada o acciones privadas, o en el marco de la probation, pero en la mayoría de los casos no sería procedente, salvo en la pura cuestión resarcitoria. Nuestra legislación penal, en consonancia con sus modelos europeo-continentales de la época, está edificada sobre una base de legalidad estricta como regla (acciones públicas de oficio), con reducidas excepciones en orden a las acciones dependientes de instancia privada y a las acciones privadas. Esto resulta claro de la regla del artículo 71, según la cual todas las acciones deberán iniciarse de oficio, con excepción de las acciones privadas y las acciones dependientes de instancia privada. El régimen del Código de 1922 se mantuvo sin variantes en su estructura. Los cambios derivaron de la inclusión o exclusión de determinados delitos en las categorías de las acciones dependientes de instancia privada y de las acciones privadas, que examinaremos más adelante, pero bastante más del 90 por ciento de los delitos continúan como delitos de acción pública de oficio, lo que nos demuestra que la acción pública de oficio es la base sustancial de la estructura del Código Penal. El único cambio significativo, aunque muy acotado, ha sido la reforma de la ley 24.316, en cuanto posibilita la suspensión de la acción a prueba, que permite llegar -dadas sus condiciones-, a la absolución por extinción de la acción, tema que examinaremos separadamente. Las acciones públicas de oficio La acción pública de oficio constituye el campo de mayor comprensión en el tema, habida cuenta, como hemos visto, de que a la mayoría de los delitos corresponde este tipo de acción. En la acción pública el tema más actual a examinar es la cuestión de la disponibilidad de la acción. La regulación de la probation , que es el otro gran tema, se tratará más adelante por estar vinculado también a otros tipos de acciones. La cuestión de la disponibilidad Ya hemos expuesto la inviabilidad de un sistema de legalidad estricta. La legalidad estricta se atempera por la vía de instituciones que la limitan (como las acciones de instancia privada o acciones privadas, que más adelante analizaremos). Pero el gran debate, de naturaleza político-criminal, reside en la confrontación del principio de legalidad con el principio de oportunidad. A la razón práctica de la saturación, se incorpora hoy un nuevo elemento al debate, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994, con la estructuración, a nivel nacional, de un Ministerio Público autónomo que es titular de la acción penal, conforme al artículo 120 de la Carta Magna. La disponibilidad de la acción corresponde a las hipótesis en la que el Estado, titular del poder de persecución penal por la vía de la acción penal, pueda disponer no promoverla o no ejercitarla en plenitud, no obstante darse las condiciones generales para ello y que se traduce de tres formas: a. No promover la acción penal; b. Hacer cesar el ejercicio, una vez promovida la acción penal. c. Limitar cualitativa o cuantitativamente su promoción o su ejercicio. Como hemos visto, el modelo punitivo europeo-continental clásico se asentó desde sus orígenes en el principio estricto de legalidad. Se consideraba que los intereses protegidos por la norma penal eran de tal entidad, que constituía una suerte de deber sagrado del Estado perseguir todos los delitos y castigar a todos los culpables. Tal tendencia se refleja claramente en el Código Penal argentino de 1922, que establece, como ya recordamos, que "deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales" (art. 71), con las escasas excepciones de la instancia privada o de la acción privada. Sin embargo, la realidad fue mostrando que la idea primigenia del castigo total resultaba inconveniente e imposible. En una primera etapa, por ser inconveniente, comienzan a aparecer ciertas instituciones que relevaban del cumplimiento o de la aplicación de pena (condena condicional, probation), o lo hacían parcialmente (libertad condicional), como resultado del fuerte influjo de las tendencias político-criminales que desde fines del siglo pasado aparecían como modernas y reformadoras frente a las concepciones clásicas. Recuérdese la Unión Jurídica Internacional, de 1889, con Van Hamel, Prins y sobre todo Von Lizst. El Código de 1922 alcanzó a receptar estas novedades, incorporadas por el P. 1891 (libertad condicional) y por el P. 1906 (condena condicional). Pero la complejidad de las sociedades (particularmente la concentración urbana), fenómeno de los tiempos modernos, abrió una segunda etapa, cuando resultó evidente que era imposible para el sistema perseguir todos los delitos y condenar a todos los culpables. Reiteramos que es una verdad que hoy no necesita demostración cómo en las jurisdicciones de alta densidad delictiva hay criterios de selección, generalmente no explícitos, que culminan en que sólo un cierto número de delitos llega a cumplir el ciclo completo del proceso penal. Comienza, pues, a abrirse el debate sobre la eventual disponibilidad de la acción, esto es, no promover la acción penal, o, en su caso, no continuarla o limitarla. En ello hay razones prácticas (imposibilidad, necesidad, conveniencia) y razones político-institucionales (transparentar el sistema, de modo que la selección sea explícita y por decisión legal de un órgano estatal). Los sistemas Es una cuestión pacífica señalar tres sistemas: la disponibilidad absoluta (del ofendido o del fiscal, como EE.UU.), la disponibilidad atenida a pautas legales (Alemania) y la legalidad estricta (Argentina). En el modelo acusatorio anglosajón, prevalece, en su esencia, un concepto de eficacia. El Ministerio Público es titular de un mecanismo acusatorio puro, donde tiene plena discrecionalidad para iniciar o continuar la acción, ante un órgano lego absolutamente imparcial como es el jurado, y un órgano judicial mero contralor del proceso y vinculado por la decisión del jurado. En tal opción, y como regla, el fiscal procura llevar a juzgamiento aquellos casos que puedan concluir exitosamente en el sentido de obtener una condena, aun sobre la base de libres acuerdos con el acusado. Se considera en general un mecanismo utilitario, que constituye al fiscal en un órgano parcial (parte en sentido pleno) y no sujeto en consecuencia a las reglas de objetividad e imparcialidad requeridas en los modelos europeo-continentales. El sesgo utilitario deriva de considerar que el logro de condenas constituye per se la base de mecanismos de prevención, y de un fuerte sentimiento -a través de ello- de confianza en la vigencia del sistema judicial en la sociedad. En el sistema alemán, el legislador admite la disponibilidad, esto es, no promover la acción penal o limitarla, básicamente, en determinadas categorías de casos: a. Culpabilidad leve y sin interés público (OP, 153); b. Cuando se dan las condiciones que determinarán la exención de pena (153a); c. En casos de pluralidad de hechos, cuando es un hecho leve e insignificante frente a una pena ejecutoriada por otro hecho (154), o cuando son muchos hechos y bastan sólo algunos para fundamentar la pretensión de castigo (154a). Hay otros casos más puntuales y que responden a otras razones, como condena en el extranjero, seguridad pública, extradición, extorsión, etc. A diferencia del sistema anglosajón, la disponibilidad está sujeta a reglas legales, esto es, pautas normativas que condicionan el accionar del titular de la acción penal. Se diferencia, asimismo, que las pautas no atienden al concepto puramente utilitario del éxito en la condena, aunque sí en algunos casos a razones de economía. Examinando la factibilidad de una recepción del principio de disponibilidad en nuestro país, pensamos, en primer lugar, que no existen obstáculos constitucionales. En tal sentido, cabe observar: 1. La disponibilidad es cuestión de derecho de fondo, y corresponde en consecuencia ser regulada por el Congreso de la Nación (aunque algunas provincias, como Mendoza, han establecido un sistema relativamente dispositivo), sin perjuicio de la facultad de las provincias de regular procesalmente su ejercicio; 2. No existe un imperativo constitucional que excluya la disponibilidad, en el sentido de que no surge regla constitucional que establezca que se deban perseguir todos los delitos. Las cláusulas constitucionales aluden a garantías (debido proceso, juez natural, ley anterior), facultad de dictar el código penal, amnistía e indulto, etc., ninguna de las cuales excluye la disponibilidad. Pensamos, sin embargo, que los delitos constitucionales (cláusula ética, venta de personas, traición, concesión de poderes tiránicos; además, crímenes contra la humanidad, según tratados), sobre los que la expresa decisión sancionatoria del constituyente no puede ser enervada por el poder constituido, constituyen de tal modo un límite específico para la disponibilidad en tales casos. 3. En el orden nacional, es necesaria -aunque no exclusiva- la intervención del Ministerio Público, en virtud del nuevo artículo 120. Lo es, también, en las Constituciones locales que tienen, como la de Córdoba, reglas específicas. En la reforma de 1994 intentamos -y así se produjo el despacho de la comisión respectiva- introducir en el Ministerio Público una regla que, entre sus facultades, incluía la de "disponer de la acción penal en los casos en que la ley lo autoriza". Diversas posiciones determinaron la sanción del breve texto actual. En el plano de reformas de la ley sustantiva en orden a la disponibilidad de la acción, no resulta prudente, en el estado actual de evolución de nuestra cultura jurídica, incluida la vivencia del sistema por la sociedad, adoptar un régimen de disponibilidad pleno, al estilo anglosajón. Creemos, en cambio, que es conveniente hacerlo sobre la base de pautas legales, como el modelo alemán, en particular en orden a las bagatelas, la multiplicidad de hechos atribuidos a un mismo sujeto, el pronóstico cierto de abstención delictiva y la pena innecesaria. Claro está que este cambio supone, de todos modos y como necesidad insoslayable, un Ministerio Público absolutamente autónomo y coherente, lo que no ocurre en jurisdicciones caracterizadas por la acefalía, el protagonismo o la dependencia del poder político. La necesidad se ha insinuado en ciertas jurisdicciones, como Córdoba, por la vía de instrucciones generales del Ministerio Público otorgando prioridades en la investigación de hechos delictivos. Disponibilidad y juicio abreviado Pero advertimos, por otra parte, que la legislación ha comenzado a manifestar una tendencia hacia la disponibilidad, aunque originada incorrectamente en normas procesales, cuya manifestación más notoria es la legislación mendocina. Esta es una clara muestra de la aproximación de lo sustantivo y lo procesal, a veces con confusiones, frente a los problemas modernos que plantea el sistema represivo. El nuevo régimen legal del juicio abreviado nacional, establecido por la ley 24.825, apunta, sustancialmente, a simplificar los procesos penales, posibilitando un acuerdo entre el imputado y el fiscal en orden a los hechos, a su calificación jurídica y a su pena. Al margen de las formalidades, términos y pruebas, aparece fuertemente, como elemento constitutivo del "precio" que cobra el imputado para contribuir a descargar la jurisdicción penal en el marco de un verdadero acuerdo penal, el carácter vinculante de la pena pedida por el fiscal, en el Código nacional. La legislación cordobesa no se atrevió -con razón, por tratarse de una cuestión sustantiva- a incursionar en tales ámbitos, no admitiendo formalmente la "pena concertada" antes, sino el poder vinculante, como "tope", de la pena que pida el fiscal en el juicio, más allá de acuerdos caballerescos previos al juicio. La diferencia es sustancial, pues un acuerdo sobre la pena en concreto a aplicar (legislación nacional), sobre la base de la voluntad de fiscal e imputado, modifica el principio de legalidad estricta de nuestro derecho y tiene, por tanto, una naturaleza sustantiva. No se recepta el amplio acuerdo de los regímenes acusatorios, que pueden derivar en la no imputación, o la limitación a calificaciones jurídicas inferiores; pero se admite, antes del juicio, el acuerdo sobre uno de los elementos integradores de la pretensión punitiva en sentido sustancial, esto es, la pena concreta a aplicar al imputado. Adviértase que si el acuerdo (requerimiento más conformidad) se corresponde con los hechos y la calificación, es un acuerdo vinculante para el tribunal, que no podrá imponer pena superior a la pedida por el fiscal, y esa pena es componente de la pretensión punitiva (acción penal) que, en formas normales, sólo se extingue con el agotamiento de la etapa decisoria y de la etapa recursiva. En otros términos, por la vía del acuerdo se autolimita el poder de acción penal a un estadio anterior al juicio y a la propia condenación. Y eso es, sin dudas, materia sustantiva, cuya naturaleza deriva de la disponibilidad del contenido punitivo. Cuestión distinta es la atribución de ese poder al ministerio fiscal, que sí es cuestión nacional como regulación por el Congreso de una facultad de ese órgano extrapoder (C.N., art. 120). En suma, este acuerdo vinculante implica un leve pero evidente avance hacia los poderes dispositivos en relación con la acción penal. El carácter sustantivo de la regla nos ha llevado a sostener que se trata de una regla extensible a todas las jurisdicciones y no sólo a la que corresponde al Código nacional. Permanecen, en cambio, en el debate, las hipótesis de acuerdos penales de mayor alcance, como el caso del arrepentido. Acciones dependientes de instancia privada Nuestro legislador ha previsto, como limitación a la legalidad estricta, el régimen de las acciones públicas dependientes de instancia privada. Nacidas, en sus orígenes, como resguardo a la intimidad de la víctima (violación, estupro, rapto, abuso deshonesto), sus sucesivas ampliaciones muestran que se han agregado razones de orden práctico para descomprimir el sistema (lesiones leves), y razones de orden familiar (impedimento). La evolución histórica del régimen de estas acciones, en cuanto a sus contenidos, ha sido diversa aunque restringida. En efecto: al tiempo de sanción del Código sólo eran acciones dependientes de instancia privada las que correspondían a los delitos de violación, rapto, estupro y ultraje al pudor, y eran privadas las correspondientes a adulterio, calumnias e injurias, violación de secretos y la concurrencia desleal. Desde el Proyecto Peco comienza una tendencia ampliatoria, al agregar el contagio venéreo en las de instancia privada, y la amenaza, incumplimiento de deberes de asistencia familiar y otros tipos que no integran nuestro catálogo delictivo en las acciones privadas. Lo mismo ocurre con el proyecto de 1951, que agrega a las privadas los golpes sin armas y la no asistencia familiar, y a las de instancia privada la sustracción o retención de menores o inducción a la fuga. Es el Proyecto Soler el que introduce un mayor catálogo de delitos de instancia privada, como el contagio venéreo, lesiones y agresión, incumplimiento del deber alimentario, amenazas y violación de domicilio, y establece, en ellas, la posibilidad de renunciar. En el plano legislativo, la primera reforma es la de la ley 13.944, que introduce en los delitos de acción privada el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge. La ley 16.648 restringió, como acción privada, la violación de secretos al excluir las del art. 157. La ley 17.567, reflejando el Proyecto Soler, agregó a la instancia privada los delitos de lesiones leves, amenazas, violación de domicilio e insolvencia fraudulenta. Esta ley fue derogada por la ley 20.509 y restablecida por la ley 21.338, pero excluyendo las amenazas de la instancia privada. La ley 23.077 la derogó, tornando a la originaria hipótesis única del código (delitos sexuales), pero la ley 23.487 agregó las lesiones leves y la ley 24.270 el impedimento de contacto. En el sistema actual, reformado por la ley 25.087, se incorpora en los delitos sexuales una forma de instancia asistida y un avenimiento que (con mayor amplitud que el antiguo casamiento) puede extinguir la acción. En las acciones privadas sólo desapareció el adulterio (ley 24.453), quedando las injurias y calumnias, la violación de secretos en la forma de la ley 16.648, la concurrencia desleal y el incumplimiento alimentario en perjuicio del cónyuge. Pensamos que resulta importante examinar una ampliación del régimen de las acciones dependientes de instancia privada, en función de analizar la posibilidad de un elemento que coadyuve a la descompresión del sistema judicial penal. En primer lugar, cabe analizar la posibilidad de ampliar los delitos a los que se asigna tal acción, lo que las reformas han anticipado yendo más allá de las tradicionales razones de la protección de la honra por la evitación del "strepitus fori". Las mismas razones válidas para las lesiones leves, y sus excepciones de seguridad o interés público, pueden resultar aplicables a un importante segmento de delitos, tales como el daño, la usurpación, las amenazas, la insolvencia fraudulenta, gran parte de las defraudaciones y estafas, libramiento de cheques sin fondos, violación de domicilio, etc. Naturalmente, el examen de cada uno de los delitos a considerar como posibles delitos de acción dependiente de instancia privada supone analizar su naturaleza, el interés público afectado por su comisión (alarma, entidad del daño, etc.), y el examen de las reglas de excepción, esto es, que aun cuando el delito corresponda a la categoría, pueda ser acción de oficio, de modo semejante a la previsión en orden a las lesiones. Pero la posible reforma debe ir más allá. La mera ampliación del elenco no contribuye, en muchos casos, a descomprimir el sistema, pues el mecanismo irretractable de estas acciones y la natural tendencia inicial de la víctima a formular la denuncia la restringen significativamente. La ley 25.087 ha abierto parcialmente el camino, al admitir en los delitos sexuales un avenimiento con efecto extintivo de la acción penal. Pensamos que, en un marco ampliado de estas acciones, debe examinarse la posibilidad de que, sobre la base de la conformidad del titular de la instancia (una suerte de renuncia) y con necesaria intervención del Ministerio Público en orden, al menos, a su conformidad, pueda extinguirse la acción. Puede, incluso, restringirse en el sentido de que sea una posibilidad limitada a una sola oportunidad en relación con el imputado. La cuestión se vincula en gran medida con el tema actual de la composición, que llega a ser planteada por algunos como tercera vía (Roxin) entre las penas y las medidas de seguridad, o, más moderadamente, como determinante de beneficios penales (prueba, atenuaciones). Nuestra propuesta apunta a un objetivo más sencillo en orden a las acciones dependientes de instancia privada: posibilitar mecanismos de extinción de procesos en aquellos casos en que la renuncia implica una clara manifestación del titular del interés de no considerar subsistente la afectación del mismo. El resguardo del interés público resultaría cubierto por la intervención del Ministerio Público, que debe prestar su conformidad. Es posible alegar en contra de esta propuesta que pueda dar margen a actitudes extorsivas, especialmente de orden patrimonial. Sin embargo, sea por la vía de mecanismos negociales o conciliatorios organizados procesalmente, o al menos por la vía de la conformidad previo control del Ministerio Público, puede asegurarse un mecanismo de resguardo frente a eventuales abusos. En su faz procesal, estas reformas pueden incluso optimizar los mecanismos de procesos abreviados, hoy acotados en exceso a la confesión lisa y llana del imputado, lo que implica que, en rigor, se trata de condenas abreviadas. El poder de renuncia del titular de la instancia, condicionado a la conformidad fiscal, puede, en determinado estadio del proceso, abrir la posibilidad a procesos abreviados orientados hacia la absolución. Se dirá que si se trata de una renuncia cesa el proceso, y no se advertiría razón para un proceso abreviado. Pero los mecanismos de control a que hemos aludido precedentemente podrían justificar la necesidad de realizar el proceso en tales condiciones, en particular cuando existe la regla, como en el orden nacional, de la intervención del órgano jurisdiccional, el que estará orientado a verificar la libertad de decisión del titular de la instancia y la falta de interés significativo en la represión. Por otra parte, en un marco de procedimiento oral -como es el de la mayoría de las jurisdicciones del país-, existe reticencia del imputado en someterse al régimen de la probation , pues su expectativa de prescripción en causas sin presos le orienta a optar por una alternativa mucho menos gravosa que la probation . En cambio, un procedimiento abreviado orientado a la absolución abre un nuevo camino de mecanismos de transparencia, pues la prescripción es lo menos transparente como modelo de selección. Se trata, como se advierte, de una posibilidad relacionada con delitos que -no obstante su carácter público- se presentan fuertemente teñidos por intereses individuales (p.ej., una defraudación entre socios, un cheque sin fondos), en los cuales pareciera no razonable implementar un mecanismo de probation , de mayor complejidad. Las acciones privadas En orden a las acciones privadas, atento lo gravoso de la carga procesal para el ofendido, no aparecen éstas como un campo propicio a reformas de la entidad de las expuestas en relación con las acciones dependientes de instancia privada. La gran marginalidad que caracteriza a la selección de autores responsables se corresponde también, en gran parte, con las víctimas, de donde resultaría de hecho un sistema discriminatorio, atento las escasísimas posibilidades económicas de solventar un proceso privadamente. Por otra parte, no advertimos -en el catálogo de delitos- hipótesis que razonablemente puedan agregarse a este mecanismo de acción. La suspensión de la acción (Probation) Pasamos ahora al tema de la suspensión del ejercicio de la acción penal, introducida por la ley 24.316. En el examen de los fundamentos de la institución, el objetivo inicial resultaba doble: crear una institución diferenciada de la condenación condicional que tendiera a la evitación de condenas, y, además, que esta evitación no resultara incondicionada. Pero como extendió las condiciones compromisorias también a la condena condicional, quedó limitado a lo primero. Cabe agregar, sin embargo, que en los fundamentos del Poder Ejecutivo se hacen alusiones a evitar la estigmatización y a descomprimir el sistema judicial. A

Cuestiones vinculadas a la acción penal (*)

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