Cuenta corriente bancaria y su continuación en el concurso preventivo (1)

Sumario: I. Introducción. 1. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes en curso de ejecución. II. Opciones del concursado: continuación o resolución. III. Cuenta corriente bancaria y concurso preventivo. Concepto. Caracteres. a. Resolución contractual. b. Opción no resolutoria. c. Nuestra opinión. IV. Conclusiones I. Introducción 1. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes en curso de ejecución Los efectos del concurso preventivo sobre las relaciones contractuales celebradas por el concursado y el tercero in bonis se encuentran especialmente reguladas en el art.20, LCQ. Únicamente comprende los "contratos con prestaciones recíprocas pendientes en curso de ejecución". Existe "contrato" cuando dos o más partes acuerdan entre sí alguna obligación recíproca u obligaciones recíprocas que correspondan a derechos creditorios (2) . Por su parte, la expresión "prestaciones recíprocas" (3) hace alusión a los contratos bilaterales (4) . No se incluyen los contratos unilaterales pues en ellos una sola de las partes se obliga hacia la otra: la posición de deudor y acreedor de las partes se da respecto de una a la otra en virtud del pacto realizado. No es posible reconocer lo bilateral "genético" de lo bilateral "funcional" (5) , pues todos los contratos serían susceptibles de convertirse en sinalagmáticos, ya que respecto a todos ellos el acreedor puede llegar a ser deudor del deudor (6) . Con la única salvedad de que las partes conviertan un contrato unilateral en bilateral, sólo las convenciones definidas en el art.1138, CC, se encuentran alcanzadas en la expresión prestaciones recíprocas. La "pendencia" en las prestaciones hace referencia a la no consumación íntegra de las múltiples prestaciones a cargo de cada una de las partes. Si el concursado cumplió íntegramente las prestaciones comprometidas, deberá iniciar las acciones tendientes a lograr que la contraparte cumpla la prestación que le adeuda. Si en cambio el contratante in bonis ha cumplido totalmente su obligación, deberá verificar su crédito en el concurso para mantener en plenitud su derecho creditorio en contra del concursado. Contratos en "curso de ejecución" son aquellos en que al momento de la presentación concursal ninguno de los contratantes ejerció la opción resolutoria, o bien aquél no se extinguió por mutuo consentimiento. Los contratos de ejecución diferida (7) –en contraposición a los de ejecución inmediata (8) – y los de continuada y fluyente (9) y sus opuestos –los de ejecución instantánea (10)– también se encuentran incluidos en el dispositivo concursal.

II. Opciones del concursado: continuación o resolución La primera opción que contiene el art. 20 es la facultad del deudor de solicitar la continuación de los contratos en curso de ejecución. Sin embargo, no es la única opción con que cuenta el concursado. Cámara (11) destacó otra posibilidad: la rescisión de los contratos según su trascendencia para el normal desarrollo de la empresa. Roitman (12) se muestra partidario de esta posibilidad, pues mediante ella se puede evitar el cumplimiento de un contrato excesivamente oneroso y perjudicial para el conjunto de acreedores. Debe entenderse que si bien el principio es el de la continuación de los contratos, puede ocurrir que excepcionalmente las circunstancias propias de la crisis empresaria modifiquen la utilidad o conveniencia de su continuación. Además, dejando vencer el plazo de 30 días surge la posibilidad del cocontratante de enervar los efectos del contrato, pero mientras el contratante in bonis no hubiere puesto de manifiesto su decisión de resolver el contrato de cuenta corriente, el concursado puede obtener la autorización para continuarlo (13) –salvo en el caso del leasing , en el cual la misma ley impone la resolución automática mediante lo dispuesto en el art.11 de la ley 25248–. Para el caso de que el concursado decida continuar un contrato, debe solicitar autorización judicial. El objetivo es que el juez operativice el control sobre la actividad empresaria del concursado y analice la conveniencia o no de la continuación del contrato. El contratante in bonis y el síndico no pueden requerir la autorización, pues ello equivaldría a optar por la ejecución del contrato, lo que le está impedido al cocontratante.

III. Cuenta corriente bancaria y concurso preventivo Concepto. Caracteres La cuenta corriente bancaria ha sido definida como aquel "...contrato mediante el cual se disciplinan futuras relaciones jurídicas, emergentes de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco, en los límites de su organización empresaria, realiza por cuenta y orden de su cliente (14) . Es un contrato normativo, bilateral y de ejecución continuada. A diferencia de la quiebra, en el concurso preventivo no existe previsión específica sobre este contrato. El principio general de suspensión de los convenios en la quiebra cede en aquellos contratos intuitu personae –los de ejecución inmediata o diferida, los de ejecución instantánea o continuada y los normativos–, los cuales se resuelven por la declaración falencial. El mandato, la cuenta corriente, agencia y concesión o distribución quedan comprendidos en esta conclusión (art.147, LCQ). En el concurso preventivo no existen excepciones reglamentarias al principio de la continuación contractual del art. 20, LCQ (15) . Frente a esta orfandad legislativa, distintas opciones se han ensayado respecto al contrato de cuenta corriente. a. Resolución contractual Gómez Leo (16) y Cámara (17) entienden que el contrato de cuenta corriente bancaria se resuelve con la presentación concursal, esto es, se aplica en forma extensiva la solución prevista en el art.147, LCQ, para el caso de concurso preventivo. El estado de cesación de pago confesado por el deudor impide que este contrato continúe normalmente. En este sentido y por primera vez en Córdoba, la Cámara Civil y Comercial de 2a. Nominación de esta ciudad confirmó el decisorio del primer juez en cuanto denegó la medida de reapertura solicitada por el concursado respecto a una cuenta corriente y una caja de ahorro. Sostuvo que “…la repulsa de la medida debe mantenerse por falta de demostración del peligro en la demora. Si no se ha logrado acreditar que el cierre de las cuentas incidió negativamente en la factibilidad de continuar el giro regular para superar la insolvencia, es obvio que no se justifica el despacho de la cautelar ni mucho menos invocar el interés del concurso, para interferir en el derecho de las entidades financieras de contratar libremente en el marco de la autonomía de la voluntad…” (18) . b. Opción no resolutoria Discrepando respetuosamente de estos grandes maestros y enrolándonos en la postura de Fernández (19) , Cacio (20) y Heredia (21) , entendemos que no se puede asimilar la solución resolutoria de la falencia (22) . La naturaleza distinta de ambos institutos impone tal conclusión. c. Nuestra opinión No es posible extender la solución prevista para el art.782 inc.3º, CCom, pues el concursado no pierde la libre administración de sus bienes. Además, el art.147, LCQ, contiene una solución especial con relación al art.144: estipula la resolución automática en caso de quiebra, por excepción a la solución ordinaria, cual es la suspensión del contrato. Ninguna de las dos soluciones se da respecto del concurso preventivo: en el caso del art.20, LCQ, el contrato sigue produciendo la plenitud de efectos, por lo menos hasta que se haga uso de la opción que él contiene. Los contratos no se suspenden ni se resuelven por la presentación en concurso preventivo. Si bien es cierto que son pilares fundamentales solvencia, capacidad de pago y confianza pública que se le asigna al cuentacorrentista (23) , no es menos cierto que, llegado el contrato de cuenta corriente bancaria vigente al momento de la presentación concursal, quedaría, en principio, comprendido dentro del art. 20, LCQ, y en virtud del art.22, LCQ, las cláusulas en sentido contrario se tendrían por no escritas. La entidad bancaria, ante la sentencia que ordene la continuación contractual, podría exigir las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación; y las prestaciones cumplidas con posterioridad a la presentación concursal gozarían del privilegio del art.240, LCQ. No debe olvidarse en este punto que uno de los créditos más frecuentes y de mayor peso en todo concurso preventivo es el correspondiente al descubierto en cuenta corriente, lo que tornaría gravoso y sumamente dificultoso sortear las potestades que el acreedor tendría en su faz negocial en el acuerdo. Pero también es de recordar que el pedido de continuación de un contrato en curso de ejecución no implica autorización ipso iure . El juez concursal, previa vista a la sindicatura, decidirá lo más conveniente para el concurso. Si mediante la continuación del contrato de cuenta corriente bancaria se produjere una especie de compensación (24) por las deudas preconcursales que afectaren el principio de la par conditio creditorum y los demás principios estructurales del proceso concursal, la prosecución contractual debería denegarse. La continuación no puede contribuir al desequilibrio de la situación económica del deudor. Por ello, si bien el principio general debe tender a una interpretación que preserve las relaciones jurídicas pactadas libremente entre las partes, aquellas situaciones límites darían pie para hacer lugar a la excepción de no continuación. El eje cardinal del concursamiento es, sin dudas, permitir la recuperación económica del deudor. El delicado equilibrio entre continuación, revisión y mantenimiento de las relaciones anudadas por deudor y acreedor estarán en juego al momento de la resolución judicial, tomando en cuenta, además, que la continuación equivale a una especie de vía de verificación rápida y exceptuada del trámite previsto por el art.32, LCQ, pues tiene derecho a exigir en forma inmediata las prestaciones adeudadas antes de la apertura del concurso. Frente a una situación inconveniente para la continuación en razón de la entidad de las deudas preconcursales, las que se tornarían inmediatamente exigibles, se podría pensar en la posibilidad de combinar el dictado de medidas cautelares que impidan a la entidad bancaria recibir pagos por deudas preconcursales. La situación se asimilaría a la regulación existente antes de la reforma de la ley 24522, operando la cuenta en forma normal en el sentido de que con la ley 19551 los acreedores no podían exigir el cumplimiento de las prestaciones preconcursales (25) . Para el caso de prestaciones posconcursales, la solución se encontraría en la imposibilidad de que el concursado gire en descubierto, salvo expresa autorización en los términos del art.16, LCQ. Estas elaboraciones se efectúan sin perjuicio de que los contratantes cumplan de manera espontánea las cláusulas del contrato y al margen del art.20, LCQ, pero en tal supuesto el acreedor se encontraría con las limitaciones que establece la ley concursal para la administración del patrimonio en estado de cesación de pagos (por ej.: pérdida del carácter de crédito del art.240, LCQ, del saldo deudor, ante la falta de resolución judicial de continuación). No se debe olvidar que el concursado cuenta, además, con la facultad de resolver el contrato y optar voluntariamente por la no continuación de la cuenta corriente, sin que tal actitud le reporte consecuencias desde el punto de vista sancionatorio. Para el caso de cuenta corriente bancaria finalizada antes de la presentación concursal, la jurisprudencia ha denegado, en forma mayoritaria, la posibilidad de reapertura de la cuenta (26) . En estos casos, la solicitud de apertura de una cuenta de gestión (27) , ante el juez concursal, parece ser una solución razonable (28) . Este criterio se muestra aún más imprescindible en los casos en que se impone que cada pago a partir de una suma de dinero se haga vía bancaria, como sucedió en la reciente historia argentina (29) .

IV. Conclusiones El concurso preventivo no suspende ni resuelve los contratos bilaterales vigentes al momento de la presentación. El principio general es la continuación. No existen excepciones legales a tal regla. El concursado puede optar por continuar el contrato o bien decidir su resolución. Estas facultades exorbitantes desde el punto de vista de la normalidad de las relaciones contractuales son herramientas que la ley pone a disposición del concursado para hacer frente y superar su estado de crisis patrimonial. El contrato de cuenta corriente bancaria puede continuarse en el concurso preventivo del cuentacorrentista. El art.147, LCQ, no se extiende en su aplicación al concurso preventivo por ser una de las excepciones que se verifican al principio general aplicable en caso de quiebra: la de suspender la ejecución de los contratos bilaterales (art.144, LCQ). En la resolución que autoriza a su continuación se prohibiría la posibilidad de compensar créditos preconcursales mediante la utilización de la cuenta corriente bancaria. Por medio de medidas cautelares se prohibiría a la entidad bancaria la compensación con créditos preconcursales dada la magnitud que generalmente tiene dicha acreencia y la profunda alteración que por su vía se produciría del principio de la par conditio creditorum . La posibilidad de girar en descubierto debe ser autorizada en forma expresa y en cada caso particular por el juez concursal. Esta solución obedece a que, en caso de declaración falencial, los saldos impagos gozan de la preferencia del art.240, LCQ. Por ello, tal prerrogativa deberá ser sometida a un estricto control judicial. La apertura o reapertura de una cuenta “de gestión” no puede ser negada al concursado desde que no se observa ninguna particularidad para negar esta posibilidad, la que entendemos permite la comisión de distintas operaciones que pueden coadyuvar en alguna medida con la recuperación patrimonial del deudor, siempre bajo la supervisión de la sindicatura &#9632;

1) Con base en la ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, 28 y 29 de septiembre de 2006, Rosario, Santa Fe, Comisión 3: Los contratos en los concursos y en el APE, en Libro de Ponencias, T° II, p. 547 y ss. 2) Nota al art.1137, CC; definición de Freitas transcripta por el Codificador. 3) Chiavassa, Eduardo N., “La continuación del contrato de fideicomiso en el concurso preventivo”, en XII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Ad Hoc, 2005, p.349. 4) Messineo, Francesco, Doctrina General del contrato, Ediciones Jurídicas Europa América, Bs.As., 1952, T° I, p. 413 y ss.; Gastaldi, José María, Pacto comisorio, Editorial Hammurabi, Bs. As. ,1985, p. 75. En contra: López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, 2ª ed., Buenos Aires, 1975, Ed. Víctor P. de Zavalía, p. 385 y ss.; Aricó, Rodolfo, y Carrer, Mario, “Negocios jurídicos en los que se entiende implícito el pacto comisorio. Contratos con prestaciones recíprocas”. LL1987-A, 1130. 5) Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol.I, Depalma, Bs. As., p. 138. 6) Planiol, Marcelo, y Ripert, Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural SA, Habana, 1940, T° Sexto, pp. 45 a 49. 7) En los que se pospone el cumplimiento. 8) Celebración y cumplimiento coinciden en el tiempo. 9) De cumplimiento prolongado o de tracto sucesivo. Éstos, por contraposición a los de ejecución instantánea. 10) El cumplimiento se realiza en un solo acto. 11) Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, 1978, T° I, p. 538. 12) Roitman, Horacio, Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 73 y ss. 13) Heredia, Pablo D. Tratado Exegético de Derecho Concursal, T° 1, p. 517. 14) Fernández, Raymundo L., y Gómez, Leo Osvaldo R., Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1991, T° III-B, p. 156. 15) Chiavassa, Eduardo N., Efectos del concurso preventivo sobre los contratos bilaterales, los de ejecución inmediata o diferida, los de ejecución instantánea o continuada y los "intuitu personae". Efectos particulares sobre el contrato de "franchising". Sup. CyQ 2006, mayo, p. 44. 16) Gómez Leo, Osvaldo, “El contrato de cuenta corriente bancaria frente al concurso y la quiebra del cuentacorrentista”, en Derecho Concursal, Edit. Rubinzal-Culzoni, Universidad Austral, 2002, p. 203. 17) Cámara Héctor, ob. cit., pág.579. 18 CC y C 2a. Córdoba, in re “Juan Van Muylem Sociedad Anónima - Gran Concurso Preventivo - Cuerpo de copias a los fines de tramitar la apelación”, Expte. N° 1414154/36, Auto Nº131 del 1/4/09 (N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1711, del 16/6/09, T° 99 2009-A, p. 825). 19) Fernández, Raymundo L., Código de Comercio de la República Argentina. Comentado, T° III, Compañía Impresora Argentina SA, Bs. As., 1945, p. 482. Este autor ya sostenía desde antaño la falta de influencia del concordato sobre el contrato de cuenta corriente bancaria. 20) Cacio, Claudio César, “Los efectos del concurso preventivo y de la quiebra sobre el contrato de cuenta corriente bancaria. El fenómeno de la bancarización forzosa: la ley antievasión y la Ley de Competitividad”, en Derecho Concursal, Edit. Rubinzal-Culzoni, Universidad Austral, 2002, p. 66. 21) Heredia, Pablo, “La cuenta corriente frente al concurso preventivo y la quiebra”, en Derecho Concursal, Adolfo Rouillon (director), Ed. La Ley, Bs. As. 2004, p. 316. 22) Chiavassa, Eduardo N., ob. y p. cit. 23) Roitman, Horacio, ob. cit., p. 191. 24) Gómez Leo, Osvaldo R., “Operatividad de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheques”, RDCO 1996-209: "...Según la normativa legal que trae el Código de Comercio, la compensación es sucesiva y escalonada, produciéndose de pleno derecho al asentarse cada partida en la cuenta. Ese asiento determina el saldo en ese momento único que tienen en cuenta las partes; el banco no pagará los cheques del cliente sino hasta el saldo disponible que exista en oportunidad de la presentación del título (art. 804, CCom, y art. 23, LCh). Es decir que esa obligación del banco lo coloca en una situación completamente distinta de la situación del cuentacorrentista mercantil, quien según el art. 771, CCom, no tiene obligación de tener a la orden de la otra parte una cantidad o valor equivalente..." 25) Fernández, Raymundo L., y Gómez Leo, Osvaldo R., Tratado, T° III-B, p. 298. 26) CNCom., Sala A, 23/8/01, Polgraf SA s/conc. prev., DJ 2001-3, 1038, LL 2002-A, 416; CNCom., sala E, Tatedetuti SA s/ concurso s/ inc. de apelación, LL 24/5/00, 23/11/99 (en igual sentido: Sala D, 26/11/01, "Aldagar SA s/ concurso preventivo s/ inc.de apelación art. 250"; Sala D, 30/8/02, "Aldagar SA s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación art. 250"); CNCom., sala E, Plásticos Reforzados SA s/ conc. preventivo s/ inc. de apelación, 20/3/97: R (cfr. esta Sala, "Alberto Postol SA s/ conc. prev. s/ inc. de apelación", 6/9/96).(En igual sentido: "Droguería Hospymed SA s/ conc. prev.", Sala A, 16/4/99); CNCom, Sala D, 24/4/02, Forja Catán SA www.csjn.gov.ar; CNCom, Sala D, 6/6/02, Delma SA s/conc. prev., .JA 2002-III-135. Sin embargo, es posible encontrar criterios positivos en relación con la posibilidad de admitir tales medidas: CNCom. Sala B, “Oliverio SRL s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación” 17/08/1999, Sumario: N0008538, SAIJ: Resulta improcedente desestimar la pretensión del concursado en cuanto a impedir el cierre de las cuentas corrientes bancarias, toda vez que el cumplimiento de la inhabilitación que pueda disponerse sobre la base del cierre de ellas debe armonizarse con la necesidad de posibilitar al deudor operar comercialmente con un mínimo de regularidad. Por tanto, el mantenimiento de las referidas cuentas resulta necesario para el desarrollo normal de la operatoria comercial e importa un beneficio, no sólo para los acreedores, sino también para los dependientes de la empresa. CNCom, Sala B, 20/5/1986, Droguería Rivera, Soc. en Com. por Accs., LL 1986-E, 40; DJ 1987-1, 306: La entidad financiera carece de legitimación, por falta de agravio material presente, para recurrir de la medida de no innovar que dispuso la reapertura de la cuenta corriente de la concursada, que fuera cerrada por causa de libramientos sin provisión de fondos. CNCom, Sala A, "Sol De Brasa SA s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación art. 250 CProc, causa 54002/05, 15/11/05, elDial, AA3152. Aun cuando la petición del concursado aparece claramente morosa, tales cheques no podían ser atendidos por aquélla pues su presentación le impone enmarcar sus pagos dentro del régimen específico, que prohíbe los pagos de deudas preconcursales. De allí que se deberá ordenar al banco que no deberá cerrar la cuenta corriente de la concursada por el rechazo de los cheques exclusivamente indicados en la presentación inicial. En el mismo sentido, si el cierre se produjo por este motivo, el banco deberá reabrir la cuenta. Truffat, Edgardo Daniel, Concurso preventivo y cuenta corriente bancaria - Comentario Breve, ED, 171-553:"... Por último, parece razonable proponer que el manejo de la cuenta corriente abierta o mantenida por vía judicial esté sujeto a un control más exigente que el habitual (acaso con la apertura de un incidente para llevar tal control y la obligación –por parte de la autorizada– de producir informes periódicos). 27) Macagno, Ariel A.Germán, “Ejecución de garantías reales en el concurso preventivo”, en Práctica judicial del proceso concursal, Junyent Bas, Molina Sandoval - Directores, Abaco, 2005, pág.259 y ss.: La misma se reduce a un método o sistema de contabilidad al servicio de las respectivas administraciones. 28) Roitman, Horacio, Efectos ..., pp.197/8. 29) Junyent Bas, Francisco, “La bancarización de la economía: el cheque como moneda de pago”. En RSC Nº12 - setiembre/octubre 2001, pág.65 y ss. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 13, Mar del Plata, Camaronera Patagónica, S.A.,ED, 198-217. 5/12/2001: La concursada destaca la necesidad de contar con tal operatoria teniendo en cuenta las disposiciones legales vigentes que imponen el pago por cheques en montos superiores a $ 1000, por lo que solicita autorización judicial para la apertura de una cuenta corriente en dicha entidad.

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