¿Cuál es el máximo de la pena de prisión o de reclusión temporal?

En general, cuando se interpretó el art. 55 del C. Penal se entendió que la suma de los máximos previstos en abstracto de los delitos a concursarse realmente no podía ser mayor o superior al máximum legal admitido por el Código al reprimir un determinado delito con pena de prisión o de reclusión. Relacionado esto con el sistema de penas, resultó ser que el máximo de esa suma no podía exceder de veinticinco años de prisión o de reclusión que era -y sigue siendo- la pena de prisión o reclusión temporal prevista para el homicidio del art. 79. En este sentido, resultaba claro -y resulta claro- que si la suma de los máximos en abstracto de los diferentes delitos por los cuales un individuo resultaba condenado era superior, esa suma no podía ser superior a los veinticinco años de prisión o reclusión. El límite, pues, estaba dado por el máximo de la pena privativa de libertad prevista para el homicidio. Nos parece que, sin contrariar lo dispuesto en el art. 55, es verificable en el C. Penal que ese máximo ya no es el máximo de la especie de pena de prisión o reclusión según resulta del mismo Código. Veamos. Dispone el art. 227 ter, que el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentada en un medio, cuando la acción contribuyere a poner en peligro la vigencia de la Constitución . Cuando ello ocurre, y como lo destaca esta disposición, el máximo de la pena prevista en abstracto, sea el que fuere, debe experimentar ese incremento. La primera pregunta que puede surgir es la siguiente: el aumento, ¿se refiere a la pena en abstracto o en concreto? Al respecto pensamos que la referencia tiende a lo primero, por la propia redacción del art. 227 ter. En efecto, si fuera una agravante de la pena ya impuesta, diremos, ya individualizada, resultaría ser que se habrían modificado las reglas de los art. 40 y 41 del Código, que entregan a los jueces del juicio la exclusiva potestad de graduar la pena conforme a aquellas reglas, modificación que importaría a su vez la sustitución de aquéllos por el legislador, de manera tal que por medio de esta disposición, el legislador habría asumido una función ajena a su competencia, cual es la de establecer qué hechos son objeto de imputación delictiva por ser delitos y cuál es la pena que el juez debe imponer, en el caso concreto, a quien cometió el delito previsto como tal y penado como tal. En consecuencia, somos de opinión que el incremento de la pena a que se refiere el art. 227 ter debe ser considerado como un incremento en abstracto y no en concreto; es decir, cuando la pena respectiva ya ha sido individualizada conforme a las pautas que el juez debe tener en cuenta y observar al imponer la sanción que corresponda según sus propias e intransferibles valoraciones (1) . Se puede decir que, a diferencia de otras legislaciones, el Código de 1921 se apartó del criterio legislativo que consiste en determinar en la Parte General, el mínimo y el máximo de la pena de prisión o de reclusión (2) . En el Código, el máximo de la pena de prisión o de reclusión se obtiene no ya de una norma particular, ubicada en la Parte General, sino del que resulte de la comparación de penas de los diferentes delitos. Aplicado este método, resulta posible establecer que ese máximo es el que se encuentra establecido, en lo que hace a las penas divisibles, en veinticinco años. ¿Qué ocurre cuando se considera la pena aplicable en caso de concurso real? El art. 55 establece que la suma no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se tratare. De ahí es que la suma no puede ser superior a la pena de veinticinco años. Pero, advíértase, el art. 55, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (según se ha visto en la nota en la que hacemos referencia a él) no dice que el máximo no puede exceder de veinticinco años . Esto resulta ser conforme al art. 79 (3) . Si llegara a reprimirse un determinado delito con pena superior a los veinticinco años, éste deberá ser el máximo legal y ése será el límite de la acumulación, tal cual lo dispone el art. 55. Conforme a lo que tenemos dicho, esa limitación a la suma de los máximos parece razonable porque, en todo caso, el sistema debe prever que la pena impuesta debe ser de posible cumplimiento , conforme al curso natural y ordinario de las cosas. ¿Qué se podría decir de un derecho penal que siguiera la acumulación de penas sin límite alguno? ¿Qué se podría decir de una pena a noventa o a cien años de prisión impuesta a un individuo de treinta o cuarenta años? ¿No parecería hasta imposible y, si se quiere, ridículo pensar que ese ciudadano podría vivir ciento diez o ciento veinte años? Más aún, ¿qué diferencia habría entre las penas temporales y las indivisibles como es la prisión o la reclusión perpetua? Ninguna, porque el sistema de acumulación aritmética sin límite se habría convertido lisa y llanamente en prisión o reclusión perpetua (4) . Vamos a suponer que una persona hubiese cometido dos homicidios y que por esos dos homicidios -que desde luego son en concurso real- hubiese sido condenada por el primero, a quince años, y por el segundo a otros quince años. La unificación de penas no podrá superar los veinticinco años de prisión o de reclusión. Pero, ¿qué dispone el art. 227 ter? Dispone que, en las circunstancias del tipo, el máximo del delito, cualquiera que fuere, se aumenta en la mitad. Esto quiere decir, según lo entendemos, que si se tratara de un homicidio, el máximo de la pena ya no será de veinticinco años, sino veinticinco años más la mitad, lo que lleva al máximo, a la pena de por lo menos, treinta y siete años . Si no se dan las circunstancias del tipo del art. 227 ter, la pena del homicidio seguirá siendo la que establece el art. 79. Pero, ¿qué ha ocurrido en el sistema del Código, particularmente con las reglas del concurso? ¿Cuál será, en el mismo sistema, el máximo de la pena de prisión o de reclusión? Adviértase nuevamente, que el art. 227 ter no excluye ninguna especie de pena, por lo que debe entenderse que las penas privativas de la libertad quedan comprendidas en él. Ya no se podrá decir que las penas de prisión o de reclusión tienen un máximo de duración de veinticinco años. Dentro del sistema de las penas privativas de la libertad, ese máximo ha dejado de ser el máximo de veinticinco años, sino que es el de veinticinco años más la mitad. Si, por el contrario, siguiera siendo el máximo que establece el art. 79, el incremento de la pena que establece el art. 227 ter no sería ya un incremento legal. ¿Se podrá entender que, a pesar de la presencia del art. 227 ter, la máxima pena de prisión o reclusión temporal sigue siendo la que establece el art. 79 en función del art. 55? Eso se podría haber entendido si aquella disposición hubiera hecho la salvedad en el sentido de que el aumento de la mitad del máximo no hubiera podido ser mayor o exceder el máximo de la especie de la pena establecido en el Código. Pero como ello no ha ocurrido, debe entenderse que el máximo de la pena de prisión o de reclusión, ha sido incrementado (5) . Vamos a suponer que una persona hubiese sido condenada a prisión o a reclusión perpetua, y que otra hubiese sido condenada a treinta años de igual pena. Ahora vamos a preguntarnos lo siguiente: ¿se habrá modificado el sistema de la libertad condicional? Conforme a lo que dispone el art. 13, ambos individuos deberán cumplir veinte años como uno de los requisitos para obtener aquella libertad. Advertimos así que, en este caso, la prisión temporal se ha igualado a la prisión perpetua, lo cual podría hasta resultar un tanto injusto, si se tiene presente que la prisión o reclusión perpetua es más grave que la prisión o reclusión temporal. Pero ello quizás pueda ser nada más que una apariencia, porque la prisión perpetua pudo haber sido impuesta por haber cometido el condenado un homicidio calificado, mientras que la pena de prisión temporal a treinta años de prisión puede haber sido impuesta en razón de que el autor no cometió ya un homicidio sino tres. De cualquier forma, es posible verificar, una vez más, que los diputados y senadores no tienen en cuenta, cuando modifican la ley, que esa modificación puede tener -y tiene- efectos y repercusiones en el sistema. Cuando el legislador sancionó el art. 227 ter, ¿habrá tenido en cuenta que con esa sanción, el art. 55 quedaba automáticamente modificado? ¿Habrá tenido en cuenta que también esa sanción tendría sus repercusiones en el art. 13 sobre los requisitos de la libertad condicional? Pero ocurre algo más dentro del régimen del C. Penal. Es que tal vez la pena de prisión pueda llegar al límite de los cincuenta años de prisión . ¡Tal como suena! Se trata ahora, de la presencia del art. 235 que en función del art. 226 puede dar lugar a que ello ocurra. De acuerdo con el sistema, ¿podrán los jueces entonces imponer penas que superen los treinta y cinco años, y alcanzar los cincuenta años de pena privativa de la libertad? Literalmente ello así pareciera. Pero, ¿no se alterará el sistema? Supongamos que un sujeto hubiese sido condenado a prisión perpetua. Resulta ser cierto que ese individuo deberá cumplir, a los fines de la libertad condicional, veinte años de encierro. Ahora, si fuera condenado a cincuenta años, pena que es temporal y divisible, deberá cumplir por lo menos los dos tercios de la condena, lo que hace que la estadía en la cárcel supere, y con creces, aquellos veinte años. Debería permanecer en prisión, por lo menos, treinta y dos años para poder aspirar a la libertad condicional. Esto importaría que la pena privativa de la libertad temporal fuera más grave que la prisión perpetua , cuando la perpetua resulta ser la más grave, precisamente, porque es para toda la vida (6) . Si se acepta que la suma de las penas puede superar los veinticinco años de prisión, según los art. 227 ter y 235, ese límite no podrá exceder a su vez, de los treinta años de prisión , para evitar, precisamente, que la pena privativa de libertad perpetua pueda ser de menor gravedad que la pena de prisión temporal (7) . En suma, y en resumen: a los veinticinco años, no se le podrá agregar nada más que cinco años, con lo cual, el máximo de la pena, según el art. 55, se habrá elevado en cinco años. El máximo será de treinta, pero no ya de cincuenta ni de treinta y siete, que vendría a resultar de una interpretación meramente literal de la ley •

1) Es cierto, sí, que cuando el legislador ha establecido una reducción de la pena en la tentativa dispone, a través del art. 44, que ésta se disminuye. Pero de ello no resulta que el legislador se hubiese convertido en juez. Sea el criterio que se pueda seguir en cuanto a la pena de la tentativa, siempre resultará que es el juez quien la individualiza porque eso hace a su función. 2) Este es el sistema, por ej., del Proyecto de 1960 que, en su art. 41, establece que el mínimo de la reclusión temporal es de tres años y el máximo de veinte. En el art. 43, se dispone que el mínimo de la pena de prisión es de quince días y el máximo de veinte años. Cuando se trata en el mismo Proyecto de la pena del concurso real, el sistema es idéntico al del Código actual: se suman los máximos, pero a condición de que esa suma no exceda los veinticinco años de prisión o de reclusión ( art. 79). En el Proyecto de 1979, art. 48, el mínimo de la reclusión temporal es de dos años y el máximo, de veinte. El mínimo de la prisión temporal es de tres meses, y el máximo es de veinte años según el art. 50. En caso de concurso de delitos, la suma de las penas no puede se superior a los veinticinco años de reclusión o prisión ( art. 79 ). 3) Conf. Proyecto de 1891, art. 81. En la Exposición de Motivos, se dice: “ ... Así, si la especie de pena es la de penitenciaría, la suma procedente de la acumulación jamás pasará de quince años “. En la edición de 1898, véase, pág. 108. Este era el sistema, pero en realidad, es verificable un error en el pasaje que hemos trascripto porque de acuerdo con lo que establecía el art. 18, la pena de presidio temporal tenía un mínimo de diez y un máximo de veinticinco años. Lo que el pasaje quiere referirse es a veinticinco años. 4) En el Proyecto de 1960, véase la nota al art. 41: “... Fijamos el límite de la reclusión temporal en veinte años, salvo el caso de concurso de delitos, pues no parece lógico llevarla hasta una duración que prácticamente la confunda con la reclusión perpetua “. Según hemos visto en nota anterior, en caso de concurso, la suma de las penas no podía exceder de los veinticinco años. En el C. español de 1995, el máximo de la suma llega a treinta ños; véase, art. 76. 5) Es lo que ocurre, por ej., en el art. 41 bis que hace expresa referencia a ello. 6) Frente a ello, quizás fuera más conveniente ser condenado a prisión perpetua y no a prisión temporal. Esos problemas no se planteaban en el Código, porque la suma de penas no podía ser superior a veinticinco años de prisión. 7) Si imaaginamos que a un sujeto se le ha impuesto efectivamente cincuenta años de encierro, y que ese individuo tuviese cuarenta años de edad, ¿no sería cierto que se le habría impuesto una pena de imposible cumplimiento? Súmese cuarenta más cincuenta, y se obtendrá noventa. Si hubiese sido condenado a prisión perpetua, y tuviese la misma edad, es decir cuarenta años, ¿no podría obtener su libertad condicional a los sesenta? Un individuo que ha sido condenado a cincuenta años de prisión cuando tenía cuarenta, ¿a qué edad podría obtener la libertad condicional? Si se tiene en cuenta que debe ejecutar la pena bajo encierro por más de treinta años, de la cárcel egresará cuando tenga setenta. Hasta pareciera, entonces, que resulta menos grave la prisión o reclusión perpetua, que la prisión o reclusión temporal.

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