Control de constitucionalidad en el Derecho de Familia

I. Introducción En otro lugar se dijo que el control de constitucionalidad, función de mayor relevancia de la magistratura nacional y provincial, es una figura jurídica creada y desenvuelta a través de la doctrina judicial emanada de los jueces (1) . Aunque en el derecho anglosajón se ejerció el control de constitucionalidad (2) , puede decirse que su conformación actual halla su génesis en el siglo XIX, a partir del importante precedente sentado por la Corte Suprema de EE UU, cuyo Chief Justice , John Marshall, en “Marbury vs. Madison” –24/2/1803– estableció el hito más trascendente del derecho constitucional americano, al proporcionar las bases operativas para el control de constitucionalidad en sede jurisdiccional – judicial review –. Siguiendo esa proyección, en la República Argentina el control de constitucionalidad es una muestra elocuente de la actividad innovadora de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores, y resulta abarcativa de leyes, decretos y demás disposiciones sin distinción de clase o grado, manteniendo siempre la finalidad de verificar la armonía de los tratados internacionales y normativas nacionales y provinciales con los preceptos explícitos e implícitos contenidos en el Texto Magno. De tal modo, el control de constitucionalidad quedó definido como “la labor de la judicatura tendiente a custodiar la supremacía constitucional instaurada por el art. 31, CN” (3) . Mediante el mismo, los magistrados hacen realidad los contenidos constitucionales que amparan el caso judicial sometido a su decisión, transformándose, en el pensamiento de Sagüés, en los principales protagonistas para dotarlos de real y concreta “fuerza normativa” (4) . Es concebido este concepto –fuerza normativa de la Constitución–, no como una cuestión de normas, sino de conductas y valores, tendiente a descartar textos meramente nominales y, como contrapartida, a perseguir la materialización de los señalados contenidos magnos. Bajo el pensamiento de que a la judicatura le cabe “dar fuerza normativa a la Constitución –agrega Sagüés–, el Poder Judicial siempre tendrá que definir conflictos nuevos y compatibilizar derechos con derechos, redefinir derechos con motivo de las variaciones del contexto de vida y cubrir las lagunas de la Constitución” (5) . Por ello, estima el autor que en la dinámica de análisis que impone el control de constitucionalidad, se hallan comprendidos factores fácticos que atienden a la realidad social-comunitaria, a sus conductas, atendiendo así a una problemática axiológica que enfrenta al juez al conflicto de valores en juego que el proceso judicial le presenta. “…El operador-intérprete de la Constitución maneja normas (las constitucionales, en primer término), pero también conductas y valores. Decir que el control de constitucionalidad implica nada más que confrontar la norma superior (la Constitución) con la norma inferior (ley, decreto, resolución…) importa una hipocresía jurídica inadmisible.” Esta moderna y sustanciosa concepción del control de constitucionalidad, que propugna un sistema no sólo asentado en la cuestión normativa sino en la valoración de la realidad social, desde una primera mirada, puede considerarse que excede la teoría construida por Kelsen cuando expresa: “El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez suprema que funda la unidad de esta relación de producción” (6) . Señala el maestro vienés, que el estrato superior de un sistema jurídico positivo está representado por la Constitución, y que la producción de normas jurídicas generales, “reguladas por la Constitución en sentido material, tiene, dentro de los órdenes jurídicos estatales modernos, el carácter de una legislación. Su regulación por la Constitución implica la determinación de los órganos facultados para la producción de normas jurídicas en general, sean leyes u ordenanzas” (7) . Si no se presenta la adecuación o ensamble constitucional entre una disposición inferior y la cláusula constitucional, es evidente que no se ha respetado el principio kelseniano piramidal normativo (8) , y en tal caso corresponde declarar su inconstitucionalidad, por estar la norma subalterna excluida del sistema jurídico. Si bien es cierto que los postulados kelsenianos resultan muy valiosos en numerosas oportunidades, cuando el magistrado debe encarar el examen de constitucionalidad desde el punto de vista estrictamente normativo, examinando las condiciones de validez de la norma que analiza, atendiendo a las facultades del órgano que la emitió y verificando su correspondencia con otra disposición superior, tal hipótesis no agota la casuística judicial que en la realidad cotidiana se presenta. Y esta es la situación que se configura en las tres sentencias dictadas por la Dra. Graciela Tagle de Ferreyra, en las que el control de constitucionalidad se ejerce desde la perspectiva axiológica ya apuntada, pues parte del análisis que presenta una realidad social incontrastable –la situación de los hijos nacidos en zonas carenciadas y abandonados por sus padres; la de aquellos alumbrados por los propios medios de la madre, en domicilios particulares y sin el auxilio de médicos o profesionales; o la de aquellos que nunca figuraron en los registros del establecimiento hospitalario donde vieron por primera vez la luz–. Realidades todas que, como apunta sagazmente la magistrada, no han sido contempladas por las leyes relativas al estado civil de las personas (dec.-ley 8204/63 y sus reformas) y a la identificación de los recién nacidos (ley 24540).

II. Particularidades relevantes de las sentencias a) Declaración de inconstitucionalidad – Principio de razonabilidad El holding de las tres resoluciones es la declaración de inconstitucionalidad del art. 31, dec.-ley 8204/63, sustituido por la ley 24540. En base a ello, se admiten las sumarias de información intentadas y se ordena la inscripción de los nacimientos de los distintos comparecientes, quienes hasta ese momento carecían de filiación conocida. Para llegar a esa importante solución, se hizo mérito de los obstáculos sociales y personales que impidieron la inscripción de los peticionantes y, en consideración a las circunstancias presentadas en cada uno de los procesos que hablaban de los delicados pormenores que rodeaban el nacimiento y vida de los actores, pudo constatarse que las exigencias formales en el citado art. 31 (certificado médico o del obstetra que haya atendido el parto y la ficha única de identificación) eran de imposible cumplimiento. La realidad que trasuntan las causas superó el contenido normativo, advertido en pugna con las cláusulas tuitivas de la Ley Fundamental. De ahí es que, con base en consideraciones de neto corte axiológico y humanitario, recogidas en el texto íntegro de la CN y en los Tratados Internacionales con jerarquía preeminente según el art. 75, incs. 22 y 24, quedó demostrado que, de seguirse puntualmente la disposición del art. 31 se cometería una palmaria y flagrante vulneración a los derechos básicos de la persona en su condición de ciudadano. Ello llevó a la inexorable conclusión de descalificar la citada norma en punto a su incongruencia e invalidez constitucional. Desde el punto de vista de la técnica constitucional empleada en los tres decisorios, se constata que el eje del análisis atendió a la preeminencia del principio de razonabilidad, asentado en los arts. 14, 28 y 33, CN, que sirve como una herramienta válida para controlar que el contenido de las normas se ajuste a los valores y fundamentos tenidos en cuenta por el ordenamiento magno(9). El art. 14, CN, comienza expresando que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio;...”. Esta noción habilita la posibilidad de reglamentar los derechos constitucionales que la cláusula menciona a continuación, lo que indica la relatividad de su ejercicio y, por ende, el reconocimiento de la inexistencia de derechos absolutos en el marco constitucional. El principio de razonabilidad deriva también de la interpretación que hace la doctrina y jurisprudencia del art. 28, CN, que dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.” La faz reglamentaria de las leyes respecto a los derechos constitucionales que ya había invocado el art. 14, vuelve a ser reproducido en la norma del art. 28, bajo la estricta limitación acerca de que los valores y contenidos magnos no resulten alterados por aquellas. Esa potestad reglamentaria es denominada usualmente como el “poder de policía”, mediante el cual los órganos legislativo y ejecutivo ejercen la atribución reglamentaria. En el criterio uniforme y reiterado de la doctrina judicial, una disposición inferior sometida al test de razonabilidad no lo supera, cuando desvirtúa los fines que la norma constitucional ha querido resguardar. Esta es la hipótesis que emerge de los tres fallos estudiados, pues si se hubiera observado literalmente el art. 31 relacionado y no se hubiera removido el obstáculo que representaba, sin lugar a dudas se hubiese privado a los actores peticionantes de obtener y registrar el derecho a su identidad personal. La magnitud de esta mengua jurídica justificó ampliamente la decisión adoptada. b) Los aspectos diferentes que presentan las sentencias Las sentencias abordan distintos tópicos relacionados con el control de constitucionalidad, que es conveniente bosquejar a continuación: 1) ¿Quién es parte interesada para solicitar el control de constitucionalidad? En el pronunciamiento “G.F.A. – Sumaria de Información” (20/2/2001), el peticionante no había solicitado dicho control, aunque sí lo hizo la asesora de Familia, adhiriéndose a la opinión de la directora del Registro Civil y Capacidad de las Personas. Correctamente se distingue que en los supuestos procesales de jurisdicción voluntaria, en general no hay partes en conflicto ni contienda de derechos ni personas con intereses encontrados. Existen peticionantes, y en el caso de menores, también existe la asistencia promiscua del defensor o asesor respectivo. Además, este funcionario puede ejercer la representación del menor cuando los representantes legales omitan hacerlo. Evidentemente, en ejercicio de esa comisión, se encuentra con todas las atribuciones correspondientes a la debida defensa y protección de su asistido, entre las que se cuenta solicitar la declaración de aquellas normativas que puedan resultar inválidas desde una mirada constitucional. Esa fue la línea que marcó el análisis para encontrar justificada la antigua doctrina de la CSJN que requería inexorablemente para la actuación del control de constitucionalidad, la petición de parte interesada. Esa fue la doctrina clásica de la CSJN, mantenida desde el caso “Ganadera Los Lagos c/ Nación Argentina”, 1941 (10) , seguida en los uniformes precedentes, entre los que se puede citar al caso “Juzgado de Instrucción Militar N° 50”, donde se reiteró por mayoría la imposibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad (11) . La posición que sigue los votos mayoritarios del Alto Tribunal y, en síntesis, los fundamentos que desestimaban la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio, podría resumirse: i) “altera el equilibrio de los poderes en beneficio del Poder Judicial y en desmedro de los restantes”; ii) “atenta contra el principio de legitimidad de los actos y normas estatales”; iii) “atenta contra el principio de defensa en juicio de las partes, no rigiendo entonces aquí el principio iura novit curia”(12). Ello en consideración de que los jueces pueden introducir una cuestión sobre la cual las partes no han podido opinar. Pese a la vigencia de tal doctrina judicial al tiempo del fallo en comentario, con un criterio amplio se ponderó cumplido el requisito de “petición de parte” con fundamento en la postura de la directora del Registro Civil y de la asesora letrada, privilegiándose de ese modo la delicada misión que incumbe a los jueces en asuntos de familia. La postura abierta empleada en el caso halla correspondencia con el pensamiento más actual de la CSJN, quien entiende que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia, donde se discuten sensibles problemas humanos, no puede circunscribirse a la aplicación de fórmulas legales o modelos prefijados que desatiendan las circunstancias del caso, que deben valorarse a la luz de la CN y de la Convención sobre los Derechos del Niño, en función del art. 75, inc. 22 (CSJN, 2/8/05, S.C. s/Adopción). 2) ¿Es criterio admitido actualmente el control de constitucionalidad de oficio? En los pronunciamientos dictados en “A.A.S. - Sumaria de Información” (2004) y “O.B.E. – Solicita Inscripción” (2005)*, el control de constitucionalidad se efectúa de oficio, haciendo jugar la magistrada la incoherencia que irrumpiría en el recto pensamiento, si frente a situaciones análogas se adoptaran criterios divergentes, únicamente porque la cuestión de constitucionalidad no estaba deducida formalmente. Por lo cual, con sustento en la opinión de algunos de los entonces miembros de la Corte Suprema nacional, habilitó el ejercicio de dicho control y plasmó nuevamente su convicción con contra de la validez del art. 31, decreto- ley ya referido. A partir del precedente de la CSJN, “Mill de Pereyra” (13) , se consagró por voto de la mayoría la admisión del control de constitucionalidad de oficio siempre en una causa jurisdiccional, lo que descarta las declaraciones judiciales hipotéticas o en abstracto. Ello implicó superar la posición restrictiva que había mantenido la anterior mayoría de la CSJN (14) , conformándose la nueva doctrina al pensamiento de calificada doctrina nacional que acuerda la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad (15) . Reconoce esta última postura la necesidad de que exista un juicio o causa concreta en la que corresponda decidir, pues no admite declaraciones de inconstitucionalidad en abstracto; no obstante, afirma que el control de constitucionalidad es un tema de derecho, no de hecho, por lo cual ingresa dentro de la potestad de los jueces de aplicar el derecho, aun cuando las partes no lo soliciten expresamente o lo hagan en forma errada. Se observa de tal modo la antigua regla iura novit curia y, de este modo, los magistrados no sólo no vulneran el principio de la división de poderes, sino que lo resaltan al aplicar la norma constitucional que presenta mayor jerarquía que la disposición inferior. Asimismo, la declaración de inconstitucionalidad de oficio no se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los estatales, en función de que dicha presunción cede si hay una pugna expresa con la norma constitucional (16) . Finalmente en Buenos Aires, 19/8/2004, en los autos “Recurso de Hecho. Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”, la CSJN terminó unanimemente admitiendo el control de constitucionalidad de oficio, para lo cual acordó con la opinión del Procurador General. En su dictamen, éste había señalado acerca del control de constitucionalidad oficioso, que “no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay” (17) . De tal modo la evolución del tema cerró una de las polémicas jurisdiccionales de mayor relevancia jurídica e institucional, consagrando finalmente un criterio de coherencia y razonabilidad que privilegia para la labor de la magistratura el resguardo de los preceptos constitucionales por encima de exigencias formales. Como bien asevera Walter F. Carnota, “Este fuerte movimiento descansó casi invariablemente sobre una premisa: la inconstitucionalidad es, sustancialmente, un problema entre compatibilidad de normas jurídicas que, tal como acontece en el derecho infraconstitucional, puede y debe ser zanjado directamente por el sentenciante” (18) .

III. Conclusión A través de las sentencias comentadas, vuelve a destacarse el pensamiento que guía los postulados constitucionales, donde los derechos y garantías consagrados por la CN no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamenten, siempre que sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad. Allí radica la responsabilidad principal y la misión más delicada de la tarea de juzgar, lo que se la logrado plenamente mediante las declaraciones de inconstitucionalidad arbitradas. El vacío legal era tan evidente para las delicadas situaciones juzgadas, como también lo era la necesidad de su llenado. En ese cometido, encuentran su sabiduría las resoluciones anotadas &#9632;

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