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Resultó así –poco más, poco menos–, que el art. 54 se constituyó en un verdadero rompecabezas, porque a veces fue aplicado como concurso aparente y otras como concurso real, inconvenientes que se trasladaron al art. 55, pues también a veces se lo interpretó y aplicó a hipótesis de concurso aparente, y en otras oportunidades, a casos que eran constitutivos de concurso ideal. En la actualidad, aún se dice por ahí que matar a dos personas con un solo disparo de arma de fuego es concurso ideal.
Como punto de partida, hay que tener en cuenta algo que se presenta como elemental: en el concurso aparente, se comete solamente un delito; en el concurso de delitos, sea ideal o real, se cometen al menos dos.
En relación con el concurso aparente, el art. 54 dispone que tan sólo se aplica la figura que contiene pena mayor. Esto está bien, porque toda vez se comete un hurto calificado, no se aplica, además, la del hurto simple. Se aplica la pena más grave y no las dos.
Pero advertimos que el art 54 –precisamente porque no contiene reglas sobre el concurso aparente– no establece qué debe hacerse cuando corresponda aplicar pena menor. Esto lo decide –por el silencio de la Parte General, la Parte Especial: por ejemplo, cuando el homicidio es atenuado, no se aplica la pena del homicidio simple. Ya adelanta el art. 79 que la sanción del homicidio es la que esa figura contiene, siempre que en el Código no se estableciera otra pena.
De manera entonces que, cuando se ejecuta un hecho y se satisfacen los elementos exigidos por el tipo, el delito queda perfecto y, en consecuencia, no dará lugar ni al concurso aparente, ni al ideal, ni al real. Un sujeto satisfizo lo que el art. 162 requiere, y ejecutó por ello, el delito de hurto, y nada más. Un sujeto falsificó un documento y satisfizo, por ello, lo requerido por la falsedad documental.
Puede ocurrir, sin embargo, que además de los elementos, la figura contenga algún otro ingrediente que satisfizo el autor. Este ingrediente, que no es nada más que una circunstancia, requiere que el autor ejecute el hecho básico y que, además, lo ejecute con la circunstancia. Si el hurto fue cometido con llave falsa, se habrá cometido un hurto y al mismo tiempo un hurto calificado por el empleo de aquel elemento. Cuando esto ocurre, el art. 54 establece que se aplica la figura que contiene pena mayor. Esto significa que el art. 54 considera que cuando a un determinado delito se le ha incorporado una circunstancia –que por cierto no contiene el hecho no circunstanciado–, las cuestiones del concurso real y las cuestiones del concurso ideal quedan excluidas.
Sin embargo, es posible que cuando se ejecuta un delito, se ejecute, simultáneamente, otro delito distinto, todo al mismo tiempo. Adviértase que no se trata de ejecutar un delito con una circunstancia, sino de otra cosa; aquí, cuando se ejecuta un delito, se ejecuta otro y en un único tiempo. Diremos que en unidad de tiempo, se han cometido dos delitos. Mas no en la relación delito medio – delito fin, porque esta relación supone que primero se comete el delito medio y luego, en otro tiempo, el delito fin. Aquí los tiempos son distintos. Primero se ingresa al domicilio ajeno, y luego en ese domicilio se hurta. Sería evidente el error de querer, todavía, que esos dos hechos fuesen nada más que uno. Cuando se viola el domicilio ajeno, ¿qué otro delito se comete al mismo tiempo?
De manera, pues, quedan dos posibles caminos: entender que el art. 54 ha legislado sobre algún aspecto del concurso aparente y sobre el concurso ideal, o que solamente hubiese legislado sobre lo primero. Si esto fuera así, el concurso ideal habría quedado excluido, y toda la doctrina y toda la jurisprudencia que han ocupado de este problema desde 1921 no habrían hecho otra cosa que perder tiempo. No puede aceptarse la exclusión del concurso ideal del art. 54 (véanse las referencias que sobre él contiene la Exposición de Motivos al Proyecto de 1891, en la 2a. ed., Bs. As., 1898, p. 106. Por otra parte, y que sepamos, nadie ha dicho que el Código no ha legislado sobre el concurso ideal).
En síntesis, diremos que en el concurso aparente se comete un delito circunstanciado, lo que determina la aplicación de la figura más grave que contiene al delito básico. Por tratarse de un único delito, queda excluido el delito base, porque la pena de éste ya se halla contenida en la forma calificada. Si el robo es un hurto, más las circunstancias que contiene el art. 164, el art. 54 impide que se apliquen ambas penas. ¿Cómo sumar las penas cuando se ha cometido un único delito?
Establecido que en el concurso ideal se cometen dos infracciones, y admitido que el art. 54 hace referencia a él, el problema se presenta en razón de que el mismo art. 54 ordena que se aplique el delito que establece pena mayor o más grave. Esto significa, curiosamente, que sólo se tiene en cuenta uno de los delitos cometidos, pero no los dos. Es que la infracción menos grave queda al margen; queda eliminada, lo cual no es prudente porque, ¿qué razón existe para no tenerla en cuenta? ¿Qué razón existe para restar y no ya para sumar?
Vamos a preguntarnos qué hacer cuando las dos infracciones que concurrieran idealmente, hubiesen previsto la misma e idéntica pena tanto en sus mínimos como en sus máximos. Si todavía se siguiera pensando en el concurso ideal, ¿cómo y de qué manera aplicar la más grave? Parece en esas hipótesis que el concurso dejará de ser ideal y, en razón de ello, se deberá entender que el concurso de delitos es real. Todo esto hace pensar que si los máximos son iguales, y otro tanto ocurre con los mínimos, es requisito del concurso ideal que las infracciones deben ser distintas y no iguales. Al respecto, y por ejemplo, las lesiones leves producidas dolosamente a dos personas aunque la conducta del autor fuese única, no pueden concurrir idealmente entre sí.
Establecidas estas limitaciones del concurso ideal, consideremos el concurso real. De acuerdo con el art. 55, cuando los hechos sean independientes unos de otros, hay que sumar. Esto está bien, porque si dos delitos se cometieron, la pena a tener en cuenta es la que establecen los dos delitos, y no ya tan sólo uno. Pero hay un pero, porque puede ocurrir que los mínimos sean iguales, y entonces la estructura del art. 55 comenzará a tener dificultades porque cuando ello ocurra, ¿cómo aplicar el mayor de los mínimos? Si se supone que aquellas lesiones leves fueron en concurso real, ¿cómo y de qué manera aplicar el mayor de los mínimos? En razón de lo que se suma son los máximos, de alguna forma el art. 55 ordena, como en el concurso ideal, que en el real se debe restar porque está prohibido que los mínimos se acumulen.
Como si ningún problema hubiesen dado los arts. 54, y 55 del Código, el Proyecto de 2006 se limitó a reproducir ambos textos, pero con un desacierto muy significativo. Considera a título de concurso ideal, el delito-medio y el delito-fin. Con tal motivo, el hecho de ingresar a un domicilio y allí matar a otro, es concurso ideal de delitos; el hecho de falsificar un documento y luego estafar usándolo para el despojo es concurso ideal, como igualmente lo es cuando se porta ilegalmente un arma de fuego y con ella se comete un robo a mano armada. Se comprenderá así, que en este Proyecto es muy poco lo que queda para que el concurso sea real.
Es cierto sí que la teoría del delito medio – delito fin, tuvo su desarrollo en el siglo XIX, pero también es cierto que cuando se cometen dos delitos, no se debe persistir en la idea y en la creencia de que solamente se ha cometido el delito fin, y que la pena debe ser solamente la de este delito. Por tratarse de un concurso ideal de delitos y no de un concurso aparente, la pena del delito fin no contiene a la del delito medio.
Nos preguntamos ahora, por último, si no habrá llegado el momento de prescindir del concurso real y del concurso ideal, y hacer, en su lugar, otra cosa; hacer algo nuevo (Véase, J. Laje Anaya, ¿Y si le decimos adiós al concurso ideal y al concurso real?, Zeus Córdoba, Nº 447, 2 – VIII – 2011, T. 19, p. 113)■
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