Concurso especial: la reserva de gastos y el mal llamado “régimen de costas”

Sumario: I. La reserva de gastos en el concurso especial. I. 1. La “contribución” en la realización del bien. I. 2. Una categoría propia. Los gastos de justicia. I. 3. Significación: cobro anticipado del crédito y de los gastos de justicia. II. El art. 244 de la LC y la ausencia de normas en materia arancelaria. II. 1. El porcentaje del producido del bien asiento del privilegio. II. 2. La llamada prededucibilidad. III. Rubros comprendidos. III. 1. La extensión de la reserva. III. 2. Los gastos y honorarios. IV. Un debate inconcluso. IV. 1. ¿Reserva o costas? IV. 2. ¿Concurso general o especial? V. El régimen de contribución y/o costas. V. 1. Consideraciones generales. V. 2. Diversas alternativas. VI. El debate sobre el régimen arancelario. VI. 1. Ubicación normativa. VI. 2. Asimilación del concurso especial a la naturaleza jurídica del incidente. VI. 3. Equiparación del concurso especial a los procesos de ejecución. VII. En busca de un criterio. I. La reserva de gastos en el concurso especial I.1. La “contribución” en la realización del bien El concurso especial como modalidad de realización de los bienes gravados, reglado en los artículos 126, 2° párrafo, y 209 de la LC, articula su propio sistema de gastos de justicia, de conformidad con el artículo 244 del estatuto falimentario. Desde esta perspectiva, la norma citada constituye la consagración legislativa de los gastos de justicia reglados en el art. 3879 del C.Civil (1) . La reserva es una contribución calculada para cubrir los gastos y honorarios devengados por los trabajos de los funcionarios de la quiebra y de los profesionales que hayan actuado en la enajenación y realización del bien gravado, tal como lo explica la doctrina (2) . Según explica Mosso (3) , la actual ley, al igual que su precedente, no decide la reserva de gastos pero de sus disposiciones puede extraerse una conceptualización. Así, siguiendo al autor citado entendemos que la aludida reserva constituye la previsión que se efectúa sobre el precio obtenido en la realización del bien, asiento del privilegio especial, detrayéndola de su producido. I. 2. Una categoría propia. Los gastos de justicia De tal modo, la reserva es una preferencia que se antepone a los privilegios especiales y que, por ende, solamente está integrada por aquellos gastos realizados en beneficio exclusivo del bien afectado al privilegio especial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (4) se ha expresado en el sentido de que “los créditos del concurso no constituyen privilegios sino una categoría ajena y extraconcursal, pues su régimen de satisfacción no sigue la secuencia y marcha del proceso colectivo, atendiéndose los respectivos reclamos inmediatamente y –en el supuesto de insuficiencia de fondos– está previsto el prorrateo y no la preferencia de alguno de los débitos respecto de otros”. Al respecto, Rivera (5) , quien considera que estos créditos deben ser satisfechos prioritariamente, sin ser privilegios, propicia una interpretación no restrictiva en cuanto a ellos, por ser “deudas nacidas de la propia dinámica del proceso concursal” (6) . Dicho derechamente, se trata de los propios gastos de conservación y justicia generados por la realización de la cosa afectada al derecho real y, por ello, cabe que ellos sean absorbidos por dichos beneficiarios. Así, el ex magistrado mendocino expresó que “la reserva de gastos constituye respecto al concurso especial, lo que los gastos de conservación y justicia lo son al concurso general”; es decir, se trata de una especie dentro del género de gastos de justicia. I. 3. Significación: cobro anticipado del crédito y de los gastos de justicia La relevancia práctica de esta preferencia está dada por la necesidad de pagar juntamente con la realización del bien, tanto al acreedor con privilegio especial como los gastos de justicia devengados en su realización. De tal modo, los gastos y honorarios mencionados en el art. 244 de la LC tienen el máximo rango concursal posible, ya que cuando existen prevalecen por sobre los privilegios especiales con asiento en el bien liquidado.

II. El art. 244 de la LC y la ausencia de normas en materia arancelaria II. 1. El porcentaje del producido del bien asiento del privilegio Desde esta perspectiva, es preciso destacar que los créditos con privilegio especial originan sus propios gastos, que deben satisfacerse con el producido de los bienes asiento de los privilegios, y de allí surge la importancia práctica de la reserva, pues los gastos y honorarios mencionados en el artículo 244 de la LC, poseen el máximo rango concursal posible (7) . En suma, la ley mantiene la distinción entre reserva de gastos (art. 244) y gastos de conservación y justicia (art. 240), diferenciación relevante pues la primera prevalece sobre los privilegios especiales y los segundos, consecuentemente, son postergados por ella. A tal fin, el artículo 244, LC, expresa que antes de cobrar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización efectuadas en el concurso. II. 2. La llamada prededucibilidad En esta línea, se calcula una cantidad para atender los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondan exclusivamente por las diligencias sobre tales bienes. Así, Graziabile y Villoldo (8) explican que la reserva de gastos prevista en el art. 244, LCQ, se trata de créditos prededucibles, es decir gastos de justicia y de conservación devengados por actuaciones sobre bienes afectados a privilegio especial.Tal prededucibilidad implica que al igual que el acreedor especial que liquida anticipadamente el bien, también los créditos incluidos en la reserva se cobran sin tener que esperar el resultado de la distribución final, pues se trata –valga la expresión– “… de un concurso dentro del concurso general y de los gastos de justicia correspondientes”. En una expresión geométrica y simbólica podemos decir que es un círculo específico en una rueda mayor de todo el patrimonio del deudor.

III. Rubros comprendidos III. 1. La extensión de la reserva En este concepto deben incluirse los gastos propiamente dichos, los honorarios del síndico y también los del letrado del acreedor privilegiado, aun cuando la doctrina suele distinguir la reserva de gastos del art. 244, LC propiamente dicha, de la cuestión de las costas. En realidad, dicha distinción que traen Pesaresi y Passarón (9) no tiene mayor sentido pues tanto la reserva de gastos como los honorarios del letrado de la ejecutante se abonan con el producido del bien en función de ser gastos de justicia, y de allí su máxima jerarquía. En esta línea, cuando el art. 242 inc. 2, LC, establece la extensión del privilegio por costas, lejos de puntualizar que lo soporta la masa de acreedores establece que deben ser abonados con el resultado del producido del bien. Dicho derechamente, una vez realizado el concurso especial y con el producido se enfrenta el privilegio con la extensión que establece el art. 242 de la ley concursal y se formula la reserva del art. 244 del mismo cuerpo legal. III. 2. Los gastos y honorarios De tal modo, la aludida reserva abraza dos rubros diferenciados: los gastos propiamente dichos y los honorarios de los funcionarios por las tareas realizadas sobre dichos bienes. Por el contrario, otra corriente de pensamiento entiende que los honorarios generados por el concurso especial deben ser soportados por el propio acreedor privilegiado, pues el procedimiento fue seguido en su exclusivo beneficio, razón por la cual debe soportar los costos del proceso. No coincidimos con este criterio que resta contenido al derecho real y pensamos que, en rigor, no se trata de “costas” sino de un sacrificio del acreedor a favor del desarrollo procedimental, tal como lo explican Quintana Ferreira (10) , Pesaresi y Passarón y la jurisprudencia (11) , por lo que nos pronunciamos por sostener que también incluye los honorarios del acreedor ejecutante. Lo contrario implica vaciar del contenido la manda del art. 3879, CC en cuanto directriz axil de los gastos de justicia que deben ser soportados por el bien sujeto a la garantía y como categoría autónoma.

IV. Un debate inconcluso IV. 1. ¿Reserva o costas? La doctrina ha debatido si la reserva del art. 244, LC, opera tanto en el concurso especial como en el concurso general, y ha habido opiniones dispares. Desde esta perspectiva, se ha dicho (12) que la liquidación del bien asiento de un privilegio especial efectuada en la quiebra implica que en la distribución final deberá tratarse separadamente el producido de dicho bien y deducírsele los gastos determinados por el art. 244, LCQ. En cambio, si el bien se liquida en concurso especial deberán descontarse y reservarse del producido del bien aquellos gastos prededucibles realizados en la quiebra con respecto a dicho bien. Es claro que en cualquiera de los dos casos, liquidación en la quiebra o en concurso especial, los gastos del art. 244, LCQ, se descuentan del producido del bien y se ubican en el primer escalón de los privilegios, pero la reserva propiamente dicha se aplica únicamente respecto de gastos producidos en relación con el bien gravado. En rigor, en nuestra opinión la distinción es absolutamente conceptual pues el resultado práctico es siempre el mismo, es decir, los gastos y honorarios relativos a la realización del bien gravado con privilegio especial se detraen de su producido y son sólo aquellos necesarios para hacer efectiva la garantía. De todas formas, también la doctrina y la jurisprudencia han debatido la cuestión atinente al régimen de costas y han dejado siempre a salvo las consideraciones relativas a la diversa funcionalidad de la reserva en el concurso general y en el especial. IV. 2. ¿ Concurso general o especial? En este sentido, entendemos que no existe diferencia entre la ejecución del inmueble asiento tanto del privilegio en el concurso general como en el concurso especial. Por ello, si se ejecuta en la quiebra principal, en la distribución final deberá liquidarse separadamente el bien objeto del privilegio y deducírsele los gastos determinados en el art. 244, LC. A su vez, si el bien es realizado en concurso especial deberán descontarse también del producido del bien los gastos hechos en el concurso especial por estar comprendidos en la garantía del derecho real, y no puede pretenderse que el acreedor cargue con dichos gastos y honorarios, lo que dejaría sin sentido la reserva del art. 244, LC. En consecuencia, de cualquiera de las dos formas los gastos determinados en el art. 244, LCQ, se deducen del crédito. Por ello, en la formulación de la reserva de gastos y en el efecto que produce sobre el acreedor, no existen diferencias si el bien se realiza en el concurso general o en el concurso especial. Así, como reserva de gastos, al realizarse el bien asiento del privilegio deben “separarse” del producido en el concurso especial los importes suficientes para hacer frente a los honorarios y a los gastos que tengan directa incidencia con esta liquidación particular y anticipada (13) . En este sentido y pese a lo dicho, la jurisprudencia (14) ha establecido que no se debe confundir la reserva de gastos del art. 244 con las costas del concurso especial. Por nuestra parte entendemos que el concepto de reserva del producido del bien implica que estos gastos de justicia están, a la postre, a cargo del deudor cesante, o mejor de su patrimonio, tal como sucede en el concurso o liquidación general, lo que no implica una condenación en costas al acreedor peticionante. De tal manera, no se ha generado en su contra ningún débito sino solamente la necesidad de soportar con el resultado del bien gravado la parte proporcional de los honorarios de los funcionarios del concurso, en una recta inteligencia del art. 3879 del Código Civil. El acreedor privilegiado especial no está obligado personalmente por los conceptos del art. 244, LC, sino solamente está compelido a soportar los costos que la ejecución de su garantía originó (15) . De esta manera, como señala con acierto Mosso (16) , cualquiera sea el nombre que se le asigne, sea contribución, costas o reserva de gastos, lo cierto es que el acreedor debe soportar en concepto de gastos de justicia los rubros relacionados en el art. 244, LC, y entre ellos los honorarios de sus propios letrados y los del síndico, en la medida en que su labor redundó en beneficio del cobro del crédito. En esta línea, enfatizamos que tanto el síndico como los demás profesionales beneficiarios pueden percibir los honorarios por los cuales se formalizó la reserva tras aprobarse y quedar firme la liquidación del concurso especial, sin tener que aguardar el momento de la regulación final de los arts. 265 y ss, LC. Desde otro costado, hay quienes siguen utilizando el concepto de costas y, en esta línea, afirman que son aquellas necesarias para hacer efectiva la garantía dentro del sistema especial de ejecución (17) . Desde esta perspectiva entienden que ello surge de los principios propios de la imposición de costas, pues el concurso especial no es la vía única y necesaria que le permite al acreedor con garantía real hacerla efectiva, ya que sencillamente dicha garantía podría ejecutarse en la quiebra general mediante la liquidación que haga el síndico del bien en cuestión.

V. El régimen de contribución y/o costas V. 1. Consideraciones generales En esta línea, atento al debate planteado en orden al régimen de costas en el concurso especial, emerge como piedra angular en este estadio el interrogante: ¿quién debe soportar este rubro? La reflexión, el análisis y las conclusiones a las que puede arribarse en materia de costas en el concurso especial distan de ser unánimes, justamente al no comprenderse el verdadero alcance de la reserva de gastos. De todas formas, analizaremos las distintas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales. V. 2. Diversas alternativas A la luz de un fértil debate se han intentado múltiples respuestas para satisfacer el interrogante relativo a las costas. Véanse algunas de ellas (18) : (i) Costas a cargo del concursado: sin tener en cuenta cuál ha sido la actividad del síndico (19) . La real fuerza jurígena de esta argumentación, explican los autores, se da en los art.3937 y 3938, CC. El primero de estos dispositivos faculta a la apertura de un concurso particular para que se les pague inmediatamente con su producido; en tanto que el segundo dispositivo legal establece que los acreedores privilegiados no están obligados a esperar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones. En rigor, tal como hemos explicado supra , los gastos de justicia se deducen del producido del bien, art. 244, LC. (ii) Costas a cargo del acreedor ejecutante: el principio general para esta postura es que las costas son a cargo del acreedor ejecutante atento a la prescindencia del trámite (20) ; en efecto, se trata de una actuación instada por el acreedor para satisfacer su crédito en forma anticipada al resto del concurso, pues éste puede aguardar que el bien sea realizado en el concurso principal. La excepción estaría dada por el vencimiento de la resistencia planteada por la sindicatura o el fallido, que justificaría la soportación de las costas por parte del concurso. (iii) Costas por el orden causado : el procedimiento de concurso especial no origina costas (21) . Es que si no media una específica controversia, la tramitación del concurso especial no puede dar lugar a una imposición o condena en costas al menos en el sentido técnico de esta expresión cuando no hay oposición del síndico (22) . Concretamente, las costas en el concurso especial deben ser soportadas por el orden causado (23) . La puja doctrinaria y jurisprudencial no advierte que, tanto sea en el concurso especial como en el concurso general, la reserva del art. 244, LC, deducida del producido del bien, es la que permite enfrentar los gastos y honorarios y supera con creces la conceptualización de las costas. En una palabra, mutatis mutandis predicar costas en el concurso especial es lo mismo que si las predicáramos del concurso general, cuando en la falencia resulta palmario que todos los gastos y honorarios se reservan del activo liquidado, art. 265 a 267, LC. La situación es similar y no puede hablarse de costas. Desde esta perspectiva, no puede pasarse por alto que la ley 24522, entre otros se asienta en un paradigma esencial: la disminución de costos; y, si bien podría entenderse como contradictoria la facultad de anticiparse a la liquidación del bien asiento del privilegio, prerrogativa que le reserva al acreedor con garantía real con la economía que debe presidir –por así haberlo dispuesto el propio legislador– esta aparente tensión debe ser disipada en el sentido más conveniente para la comunidad concurrente.

VI. El debate sobre el régimen arancelario VI. 1. Ubicación normativa Una vez superado el tema referido a las costas cabe introducirse en el problema derivado del régimen arancelario aplicable en la especie. Así, a los fines arancelarios, este trámite propio del ámbito concursal tiene semejanzas y diferencias con otros institutos del estatuto falimentario. Ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas en punto a la naturaleza del concurso especial y, por ello, la definición del régimen arancelario genera problemas interpretativos. Así, podemos citar dos posturas (24) : a) La que asimila el concurso especial al incidente de verificación de créditos o mero trámite incidental y en consecuencia aplica la norma arancelaria que se corresponde con este tipo de trámites. b) La que lo equipara a un proceso de ejecución y por ello se ajusta a los cánones regulatorios de las ejecuciones. De lo dicho se sigue la necesidad de definir conceptualmente el tipo de trámite que articula el concurso especial para luego aplicar el precepto que corresponda a los fines regulatorios. VI. 2. Asimilación del concurso especial a la naturaleza jurídica del incidente Una parte de la doctrina (25) y de la jurisprudencia (26) se ha inclinado por establecer un parangón entre el concurso especial y el incidente, con el argumento de la celeridad y brevedad del trámite que el estatuto falimentario le imprime a aquél. Así, se sostuvo que, pese a las distinciones que existen entre ambos desde el punto de vista procesal, el instituto en cuestión es análogo a las vías incidentales por cuanto, por medio de él, se permite que ciertos acreedores requieran la venta de la cosa pero previa comprobación de los títulos que poseen y mediante la iniciación de una acción que corre por cuerda separada del trámite principal de la falencia. VI. 3. Equiparación del concurso especial a los procesos de ejecución Por su parte, otra corriente de pensamiento (27) sostuvo que el concurso especial persigue o tiene por objeto la realización, mediante la subasta, del bien asiento del privilegio y la consecuente percepción por parte del acreedor privilegiado del crédito del producido del remate. En este sentido, se ha considerado que la figura bajo análisis posee las características del cumplimiento de una sentencia de trance y remate.

VII. En busca de un criterio Por nuestra parte, hemos abrazado la segunda de las tesis reseñadas (28) , toda vez que consideramos que el concurso especial es la facultad otorgada a los titulares de créditos con garantía real para cobrarse con la venta forzosa del bien gravado, sin tener que esperar la verificación ni la liquidación general concursal. Desde esta perspectiva, cabe resaltar que el instituto se perfila como un procedimiento de ejecución ultraabreviada y simplificada (29) , en el que para abrirlo únicamente se precisa un examen formal del título, sin entrar en la indagación causal del crédito, pues tal circunstancia deberá quedar demostrada en la vía verificatoria, por lo que los porcentajes regulatorios deben ajustarse a las pautas de una ejecución de sentencia, tanto para el abogado del ejecutante como para el síndico concursal. De todas formas, la jurisprudencia ha señalado siempre que no existiendo una pauta arancelaria específica en la ley concursal, es el juez quien debe ponderar no solamente el monto de la reserva sino también, dentro de ella, los porcentajes que corresponden a los aranceles de los profesionales intervinientes. En definitiva y tal como se sigue de las reflexiones que hemos vertido en el presente trabajo, la reserva de gastos del art. 244 de la LC y los gastos de justicia del concurso especial siguen siendo motivo de interpretaciones disímiles y, por ello, hemos intentado aportar nuestra visión &#9632;

1) Junyent Bas Francisco, Molina Sandoval Carlos, Ley de Concursos y Quiebras Comentada, LexisNexis, 2003, p. 429. 2) Pesaresi, Guillermo Mario - Passaron, Julio Federico, Honorarios en concursos y quiebras, Astrea, 2002, p. 448. 3) Mosso, Guillermo, Concurso especial y reserva de gastos, Ad Hoc, 2002, p. 59. 4) CSJN 6/4/93 ED 154-577. 5) Rivera Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, Tomo II, Edit. Rubinzal Culzoni, 2ª ed., Santa Fe, 2003, p. 261, con cita de Molinario. 6) En contra, CCC de Mar del Plata, Sala II, 22/6/82, ED 101-743. 7) Mosso, Guillermo, Concurso especial y reserva de gastos, Ad Hoc, 2002, p. 68; Rouillón, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, 11ª edición, Astrea, 2004, p. 329. 8) Graziabile, Darío J., Villoldo, Juan M., Reserva de gastos (art. 244, LCQ): incluye los honorarios del síndico, pero ¿también la tasa de justicia del concurso especial?, LL. 9) Pesaresi, Guillermo Mario – Passaron, Julio Federico, op. cit. p. 451. 10) Quintana Ferreira Alberto, Concursos, Astrea, T. III. p. 691; Pesaresi y Passaron, op. cit., p. 451. 11) CNCom Sala B, 21/10/1981, LL, 1982-B-46. 12) Graziabile, Darío J., Villoldo, Juan M., Reserva de gastos (art. 244, LCQ): incluye los honorarios del síndico, pero ¿también la tasa de justicia del concurso especial?, LL. 13) Graziabile, Darío J., y Macagno, Ariel A. G., Concurso especial-Teoría y Práctica, trabajo remitido vía e-mail por los autores. 14) También Pesaresi, Guillermo, y Passarón, Julio, Honorarios en concursos y quiebras, Edit. Astrea, Bs. As., año 2002, p. 451; Fassi, Santiago, Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, Edit. Astrea, 8ª ed., Bs. As., año 2004, p. 500; Casadío Martínez, Claudio A., Créditos con garantía real en los concursos, Edit. Astrea, Bs. As., año 2004, p. 193, CNCom Sala B JA,. 2000-III-137. 15) SCJMendoza, 3/9/1984, in re “Rodríguez Roberto”, JA, 1985-3, del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci. 16) Mosso, Guillermo, op. cit., p. 275. 17) Graziabile-Macagno, op. cit. 18) Cfme. Chiavassa, Eduardo N., Ruiz, Sergio G., Costas en el concurso especial - La extensión del privilegio, en Revista de las Sociedades y Concursos N° 40, Ad-hoc, Bs.As. 19) CNCom., Sala B, “Caja de Crédito Coop. Prácticos Río de la Plata Ltda. c/ Chao, José s/concurso especial”, 7/2/89; misma Sala en “Weber y Suez S.A. s/ quiebra s/ conc. especial hipotecario promovido por Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 29/11/91; en idéntico sentido, CNCom., Sala D, "Cedebjon, Jaime s/ quiebra s/ concurso especial por Kirzner, Paul", 22/9/00. 20) Pesaresi, Guillermo M. – Passaron, Julio F.; Honorarios en concursos y quiebras, Astrea, Bs.As., 2002, p.451. 21) Cám. 3ª CC, Córdoba, “Cuerpo de actuación en fotocopias en autos: Banco Tornquist S.A.s/ concurso especial en: Bourguet Ariel José Walter s/quiebra indirecta”, A.I. N° 313, 8/9/00, citado por Di Tullio, José, Ejecuciones hipotecarias en los concursos, RDPyC 2003-1-Concursos II, p. 232. 22) CNCom., Sala A, “Electrónica Maquimec SRLs/ quiebra s/ concurso especial”, 14/2/89, en www.csjn.gov.ar 23) Heredia, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, Ábaco, T. IV, Bs.As., 2005, p.602. 24) Pesaresi, Guillermo Mario, Passaron, Julio Federico: Op. cit., p. 452. 25) Quintana Ferreyra, Francisco – Alberti, Edgardo, Concursos. Ley 19551 y modificatorias, Tomo III, Astrea, Bs. As., 1986, p. 666; Fassi, Santiago, Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 4ª ed., Astrea, Bs. As., p. 434. 26) CNCom. Sala “A”13/4/84, “Lucini”, SCMza., Sala I, 3/9/84, JA, 1985-III-37, CNCom. Sala “B”, 7/2/89, “Caja de Crédito Coop. Prácticos Río de la Plata c/ Chao José s/ Conc. especial”; id., 30/11/90, “Plisa SA s/ Quiebra s/ Inc. venta de planta de Selva Pcia. Santiago del Estero”, entre otros. 27) CNCom. Sala “A”, 26/11/97, “Barcala R. Francisco s/ Quiebra s/ Inc. Concurso especial por Benedetti Lilia y otros”; id. 27/5/98; “Bech S.A. s/ quiebra s/ Concurso especial por Banco de la Ciudad de Buenos Aires”; id. 23/3/01, “De Chiara, Fernando s/ Quiebra s/ Concurso Especial por BNA”, entre otros; Baravalle, Grandados, Erbeta, Ley de concursos y quiebras, Tomo II, p. 322. 28) Escuti (h), Ignacio, Junyent Bas, Francisco, Concursos y quiebras, Astrea, 1995, p. 203; Instituciones de Derecho Concursal, Ed. Alveroni, 1998, p. 393; Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos, Ley de Concursos y Quiebras comentada, Lexis Nexis, 2003, p. 425 y ss. 29) Rouillón, Adolfo, op. cit., p. 300.

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