Competencia en materia de estupefacientes

Introducción A esta altura de los acontecimientos, nadie puede negar que el narcotráfico es un problema complejo en donde se conjugan aspectos de política criminal, aspectos criminológicos, de dogmática penal, éticos, sociales, etc. Principalmente la complejidad de los dos primeros aspectos alcanza tal intensidad que con frecuencia relegan al problema jurídico que constituye la creación y aplicación del derecho vigente que regula ese tráfico. (1) . En aras de optimizar la “lucha” en contra de ese flagelo, como expresión del inevitable simbolismo penal, se sancionó la ley N° 26052 (2) que reformó el articulado del Código Penal y de la ley 23737. Dicha reforma fue sancionada sin un debate previo profundo respecto de su suerte y fue acompañada con una fuerte oposición de los operadores del sistema penal, lo que ha provocado la deslegitimación que hoy exhibe. La política criminal que imprime dicha ley –al igual que el resto de las leyes latinoamericanas sancionadas en la década de los años ochenta (3) – se construye a partir de la premisa joven-usuario-dependiente-delincuente socialmente peligroso, según una presunción jure et de jure , punto de partida al menos cuestionable. El silogismo opuesto, en tanto, considera que si existiese represión carecería de sentido la existencia del tráfico ilícito de estupefacientes; en consecuencia propone el diseño de una política criminal diversa, ajustada a esa premisa (4) . La reforma introducida por la ley 26052 entre otras cosas actualiza la discusión en torno a dos cuestiones principales: una vinculada con la competencia relacionada con las conductas derivadas de las leyes que reprimen el narcotráfico, y la otra referida a la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Bien jurídico y delito de peligro La ley 23737 es una ley de derecho penal común, o una ley suelta, que agrega, amplía o modifica y por ello complementa al Código Penal, ya que la materia objeto de protección es de aquellas delegadas por las Provincias a la Nación a través del art. 75 inc. 12, CN. Comparte ese carácter con la ley de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (N° 13944/58), o la que reprime los malos tratos o actos de crueldad hacia los animales (Nº 14346 BO 5/11/54), entre otras (5) . El bien jurídico tutelado por la ley 23737 es la “salud pública”. El alcance del bien referido, como de todos aquellos que toma nuestro derecho penal, imperiosamente debe determinarse con precisión a efectos de limitar el ius puniendi , evitando su manipulación. Ese esfuerzo no sólo es exigido cuando precisamos los contornos de los bienes jurídicos individuales sino también los colectivos o con víctimas difusas (6) . En primer lugar existe una desmesurada consideración del objeto afectado por las conductas constitutivas del tráfico de estupefacientes, pero además cierta ambigüedad al expresar el concepto de “salud pública”. De ese modo, las conductas delictivas referidas atacan, según lo entiende parte de la doctrina y jurisprudencia, además de la salud pública, la economía de los Estados, la seguridad nacional (7) , su soberanía y hasta su integridad política, los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y la subsistencia misma de la Nación y hasta la humanidad toda (8) . Desde una posición más estricta, por “salud pública” se entiende el nivel óptimo de salud (físico y psíquico) de una sociedad concreta. Sería la suma de la salud de los individuos que componen la sociedad, ya que no existe una salud distinta en la sociedad. La salud pública es un bien distinto de la salud individual aunque estén vinculados, por lo que pueden afectarse eventualmente ambas (en cuyo caso podrá darse un concurso de tipos), en tanto que si sólo se afecta la individual –excluyéndose ex ante todo riesgo para la salud pública– no se podrá imputar ninguno de los tipos de la ley de estupefacientes (salvo los que protegen la integridad física como el delito de lesiones) (9) . En ese orden de ideas, sería atípica la conducta que sólo implique lesión al bien jurídico “integridad física” (individual), porque el consumo o tenencia de sustancia no alcanza a poner en riesgo la salud pública por no afectar a terceros (10) . Ello no implica excluir una eventual valoración acerca de que si una conducta es o no insignificante respecto del bien jurídico, en función de la escasa cantidad o mala calidad de la sustancia. La técnica legislativa del peligro abstracto para la protección de los bienes jurídicos colectivos (11) es tan necesaria como cuestionada (12) , ya que se le endilga anticipar el castigo penal a actos preparatorios. No hay duda alguna de que el bien “salud pública”, con el alcance dado, se ve directamente afectado cuando se dan algunas de las conductas delictivas de tráfico tales como la producción, fabricación, extracción o preparación de estupefacientes (art. 5 inc. b); el comercio con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o la tenencia con fines de comercialización, o la distribución o el pago o el almacenamiento o transporte de estupefacientes entre otras (art. 5 inc. c y d), en la medida que respecto de dichas conductas se constate lo que la construcción jurisprudencial ha denominado dolo de tráfico, que si bien no ha sido definido con absoluta precisión, se puede aseverar que subyace allí un propósito comercial del autor al momento de llevar a cabo esa conducta típica, que es el fin que definitivamente persigue (13) . Pero existen otras conductas típicas, como ocurre con la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, 2º párr.) e incluso la simple tenencia o tenencia neutra (art. 14, lº párr.), en las que no se advierte tal lesión al bien y, muy por el contrario, la injerencia judicial ingresaría en el ámbito preparatorio de la autolesión. Si –como se dijera– la salud pública implica la suma de la salud individual del grupo concreto, para afectarla es necesario que la afectación de la salud individual tenga esa potencialidad de trascender a personas indeterminadas. Eso no significa convertir un delito de peligro abstracto en delito de peligro concreto, en un peligro juris tantum , sino en exigir que se dé el tipo objetivo de los delitos de la primera especie. Según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria (14) , la ley de estupefacientes contiene delitos de peligro abstracto, es decir, conductas que se castigan por la simple característica de ser típicamente peligrosa aun cuando en el caso concreto estuviera excluida la existencia del peligro, porque su generación es ya constatada ( jure et de jure ). Jakobs los cuestiona (a los que llama “criminalizados”) sólo porque son indicios de realización de un comportamiento sucesivo delictivo (y que si éste no se realiza, son inocuos o mínimamente peligrosos) como la tenencia para consumo personal, respecto de la cual hay que descartar la tenencia con otra finalidad. Se pregunta Jakobs hasta dónde podría llegar a reducirse el espacio de libertad del individuo en aras de justificar el castigo de conductas bajo la denominación de peligro abstracto, y ese límite lo encuentra en la realización de una conducta, como podría ser la tenencia de un bien que de ningún modo se justificaría bajo un fin lícito. La minoritaria jurisprudencia, en tanto, exige la presencia de peligro concreto, en cuyo caso, ante su ausencia, corresponde sobreseer o absolver al imputado (15) . Incluso esta posición no es extraña a nuestro Máximo Tribunal, que en la causa “Arru Gowland, Mario J.”(311: 1572) adoptó ese criterio y consideró que la conducta no entrañaba un peligro concreto para los bienes o derechos de terceros (16) . Competencia en materia de estupefacientes a. Competencia Federal La competencia federal para los delitos derivados de la ley 23737 fue tomada de su antecedente, la ley 20771 (art. 11). Ambas reservaban la competencia federal para los delitos cometidos en infracción de las leyes mencionadas. Por competencia entendemos la extensión o ámbito en que un tribunal puede ejercer válidamente su jurisdicción. Por ello sostiene Alsina que los jueces deben ejercer su jurisdicción en la medida de su competencia (17) , en tanto que la competencia penal, en particular, “es la potestad que tiene un juez para conocer en determinado hecho delictuoso”, calificando que “un juez penal es competente cuando de acuerdo con las prescripciones legales tiene potestad para entender en un determinado proceso” (18) . La competencia federal penal nace de los arts. 116 (federal de los tribunales inferiores) y 117 (originaria de la CSJN) de la CN; del art. 3, ley 48, normas que establecen los casos, personas y lugares con aptitud para resultar comprendidos por el fuero de excepción; de la ley 24050, que establece la competencia de la CNac. de Casación Penal. Sin perjuicio de ello, el art. 31 y sig., CPPN, realiza la distribución de esa competencia. En cuanto a los caracteres de la competencia federal podemos destacar, entre los que aquí interesan, que es (de origen) constitucional en tanto su atribución surge del propio texto de la CN (art. 116, 117, inc. 12 art. 75 y 121, CN); de orden público, es contenciosa, es limitada y de excepción, pues limitados y definidos son los poderes que las Provincias delegan en el gobierno federal. La regla es que todo derecho común sea aplicado por las Justicias locales de provincias y sólo en casos excepcionales y enumerados lo haga la Justicia federal (19) . Además su aplicación es de carácter restrictivo, estando a cargo de quien lo invoca demostrar que se dan los presupuestos necesarios para hacerla surtir (20) . En cuanto al fundamento de la competencia federal, radica en la soberanía nacional. Expresa Clariá Olmedo que “se determina por un solo motivo que comprende todos los casos: razón de la soberanía del Estado, no susceptible de división alguna...”; ello indica que “sólo es competente cuando el hecho criminoso, no importa cuál sea su contenido, cuál el lugar de su comisión, ni quién la persona de su autor u ofendido, atente contra los intereses de la soberanía o la seguridad del Estado” (21) . Las razones de la materia atienden a todas aquellas cuestiones que resultan “violaciones o conductas delictuosas que contrarían los bienes o intereses jurídicos que pertenecen a la comunidad nacional toda vez que integran el derecho colectivo de la sociedad argentina, por la cual la Constitución Nacional decidió sustraerlas de la órbita de las competencias locales o provinciales. De este modo, el contenido de los delitos que atenten contra los puntos respecto a los cuales la Nación se reservó como de su exclusivo interés, conforman la materia federal penal y dan sustento a la competencia de igual orden.” (22) . A partir de lo dicho, resulta sencillo señalar que el bien jurídico protegido por la competencia federal radica en el daño o perjuicio ocasionado a los intereses del Estado nacional, criterio corroborado por la jurisprudencia de la CSJN. La materia federal penal se relaciona con el contenido intrínseco del delito y con las consecuencias que el hecho criminal produce de modo tal que afecte, lesione o menoscabe los intereses estatales o la soberanía de la Nación, que resulta el bien jurídico protegido por el fuero de excepción. b. Competencia Ordinaria Tratándose de una materia de derecho penal común, propia del inc. 12 del art. 75, CN (ex inc. 11 del art. 67) y cuya jurisdicción corresponde a los tribunales provinciales (art. 116, CN), se debió justificar la incorporación de la norma que asigna la competencia federal a razones diversas tales como de seguridad nacional, defensa de las instituciones o en la entidad del bien jurídico que se pretende preservar. En oposición a la regla federal y pronunciándose de manera categórica por la competencia ordinaria, Ricardo Núñez expresa que el Poder Ejecutivo dio por sentado que las razones se refieren a que dichas conductas atentan contra la seguridad nacional pues afectan al ser humano provocando de tal suerte la destrucción de los aspectos fundamentales de su personalidad. Citando a Joaquín V. González expresa que el Poder Judicial también tiene sus atribuciones limitadas y lo están por el art. 100 (actual 116). Esto quiere decir que ningún tribunal nacional puede entender en una causa no comprendida entre las que allí se enumeran. Su jurisdicción es pues improrrogable por la ley, hallándose limitada por la Constitución; es restrictiva a los casos expresados. Continúa Núñez aclarando que la regla es que debe entender la Justicia ordinaria en tanto es la excepción la federal en aquellos puntos que expresamente determinan la Constitución, la ley de procedimientos y leyes especiales. Pero aclara que cuando refiere a “puntos expresamente determinados por la Constitución”, no lo hace respecto a cualquier punto en donde lo regule indirectamente, sino a aquellos en que directamente son reglados por una disposición constitucional (sedición, alzamiento armado nacional, traición, concesión de poderes tiránicos, etc.), es decir, están definidos directamente por la Constitución. Continúa agregando el maestro cordobés que la ley 20771 –a la que se refería en su momento, aunque sin lugar a dudas lo podríamos decir de la actual 23737– no versa sobre puntos regidos por las leyes de la Nación, a que hace referencia el actual 116. Estas son las leyes federales, o leyes nacionales, o leyes especiales del Congreso, y son éstas las que sanciona el Congreso de la Nación, regulando y preservando con sanciones penales las materias a que se refiere específicamente el actual 75 y genéricamente el inc. 30. Las leyes referidas (federales, nacionales o especiales) no se ocupan del tráfico de estupefacientes en el orden local, interprovincial o internacional, sino que de esa materia se ocupa una ley común, suelta, tal como fue calificada. El Congreso puede sancionar leyes penales que resguarden la seguridad de la Nación, pero ésta se lesiona por actos que importen un daño o un peligro para la incolumidad exterior de la Nación o para sus relaciones internacionales o un daño o peligro para la incolumidad de sus instituciones o de su orden social. No se lesiona esa seguridad cuando se atenta contra la vida o la salud mediante la comisión de delitos contra las personas o contra la salud pública. Si aceptamos que debiera intervenir el fuero federal en esos casos –agrega Núñez–, también debería hacerlo en el caso de envenenamiento de aguas potables o sustancias medicinales o alimenticias (23) . De lo expuesto se desprende que aun cuando una ley nacional prevea la competencia federal, no alcanza ese hecho para legitimar tal mandato, según lo sostuvo la CSJN (Fallos 256:317). Si el tráfico ilícito de estupefacientes no amenaza la soberanía de los Estados ni tampoco la seguridad externa de la Nación ni las relaciones internacionales, no hay razón alguna para considerar que la competencia respecto de los hechos cometidos en infracción de dichas normas deba ser federal. Aun cuando acordemos que algunas conductas puedan contribuir de manera directa a amenazar el orden social (las consideradas de tráfico), parecería que hay otras –como la tenencia neutra y tenencia con fines de consumo personal– que escapan de contribuir a dicha amenaza, y el legislador, quizás no de manera consciente, comienza a advertirlo y a regularlo. El 2 de abril de 1975, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en la causa “Auredy Jarjura Juan”, se pronunció por la incompetencia de la Justicia federal dado que los hechos contemplados por la ley 20771 (entonces vigente) no versaban sobre los puntos regidos por la Constitución. Dicha contienda fue dirimida, a partir del dictamen del entonces procurador Dr. Enrique Petracchi, a favor de la competencia del Juzg. Fed. de Córdoba, fundamentos que fueron compartidos por los integrantes de la Corte de ese año Bercaitz, Díaz Bialet, Masnatta y Ricardo Levene (h). Dálbora expresa: “Las causas regidas por las leyes de la Nación excluyen a los Códigos dictados por el Congreso en función del art. 75 inc. 12, CN, excepto que se trate de la competencia federal por razón de la persona o del lugar, en que resulta aplicable la integridad de sus disposiciones. Comprende los delitos previstos en leyes federales especiales. De manera que no se refiere a cuestiones captadas por la codificación general, pues son leyes que el gobierno dicta por delegación expresa de las Provincias y, por eso, es una facultad restrictiva que debe ajustarse a los términos expresos de la atribución concedida”. Agrega que cabe señalar que, a veces, el CP aloja disposiciones de carácter netamente federal; tales son los casos de delitos contra la seguridad de la Nación (Título IX del Libro II) y la falsificación de moneda castigada por el art. 282. La reforma: antecedentes e incidencia La reforma analizada, impulsada por pedido del gobernador de la Provincia de Bs. As., Dr. Felipe Solá, tiene como finalidad principal descomprimir los tribunales federales con asiento en esa provincia trasladando parte de las causas al orden provincial. Esa sana finalidad se habría frustrado, a juzgar por las voces que se alzaron al poco tiempo de entrada en vigencia de la ley, particularmente de la capital de la provincia impulsora de la reforma (ciudad de La Plata), reclamando porque las cosas vuelvan al estado anterior, ya que los tribunales locales se vieron colapsados ante la transferencia de un importante número de procesos (24) . El interés de la provincia de Bs. As. en la sanción de la reforma (25) no fue acompañado por los representantes de otras jurisdicciones del país. Es más, los impulsores del proyecto esgrimieron un total desconocimiento de la realidad de esos lugares, haciendo referencia pura y exclusivamente a la de la provincia de Buenos Aires, un parámetro equivocado de la realidad del país (26) . El proyecto de ley, de autoría de la senadora Muller con algunas modificaciones introducidas por el entonces ministro Arslanian, no tuvo acogida favorable en el seno del Congreso de la Nación, a pesar de su definitiva sanción. Tuvo reparos a su conversión en ley no sólo por parte de los integrantes de ambas Cámaras, sino también por la opinión de invitados calificados que hicieron uso de la palabra en el recinto y por la Asociación de Magistrados de la Provincia de Bs. As. que mediante una carta abierta emanada del Consejo Directivo de dicha entidad, de fecha 21/4/05, dejó sentada su posición (27) . En menor medida, se escucharon argumentos en pro de la sanción de la reforma (28) . Quedó en evidencia, además, al momento de producirse la discusión parlamentaria, que la política criminal en materia de estupefacientes va de contramano con la tendencia internacional sobre la cuestión, la que procura no atomizar la problemática y no disgregarla en diversas jurisdicciones (29) . Las posiciones opositoras a la sanción de la ley tuvieron base en cuatro razones más bien de índole operativa que impulsaron esas reservas: la primera, que habría anticipado lo sucedido en La Plata, referida al congestionamiento por la transferencia de causas (de menor cuantía, como se las denominó) al ámbito de la Justicia provincial; la segunda, vinculada a los conflictos de competencias que eventualmente pudieran surgir en la tramitación de una causa concreta que llevaría a una dilación en su resolución, en función de que el tribunal común al juzgado federal que decline su competencia y del provincial que también haga lo propio, es la CSJN; la tercera, la carencia de recursos para hacer frente a esa problemática, y la cuarta, la corrupción policial, pues la transferencia aludida generaría una “caja chica” derivada de la corrupción, que percibiría dinero para determinar, en principio, el juez competente que debería intervenir en el hecho, beneficiando de este modo a la “maldita policía”. a) De la primera razón antes reseñada, podríamos agregar que lo sucedido en La Plata no sería extraño que suceda en el futuro en cualquier otra jurisdicción del país que decidiera adherir a la ley 26052. Esto se debe principalmente a que un alto porcentaje de causas que se tramitan por ante los juzgados federales corresponden a tenencia de estupefacientes para consumo personal y de esto dan cuenta las estadísticas que se exhiben (30) . b) Hay razones suficientes para pensar que la acumulación de causas, fruto de los innumerables incidentes de incompetencias, pueda darse, a pesar ello, de los esfuerzos normativos por que esto no suceda. En particular, el art. 3, ley 26052, prevé la conexidad subjetiva de causas y de conformidad con el inc. 3, art. 41, CPPN, ésta se da cuando a una misma persona se le imputaren varios delitos, en este caso, uno nuevo a la luz de la ley reformista y otra a la luz de otra disposición que lleve también a la competencia federal. Lo consagrado por la ley constituye una excepción a la regla de que no procede dicha prórroga de la competencia por conexidad si las distintas causas incumben a distintos ordenamientos: el federal y el provincial (CSJN, Fallos 308:2522). No aclara la ley si la vieja causa debe radicar sobre estupefacientes o puede tratarse de otra materia en donde sea igualmente competente la Justicia federal. Tampoco prevé la ley la circunstancia de que sean varios los imputados del hecho nuevo y sólo uno de ellos tenga una causa abierta en la Justicia federal. Dispone el art. 4 que ante la duda respecto de la competencia, prevalece la de la Justicia federal (art. 4), aunque más apropiado sería dudar en todo caso respecto del hecho en sí, ya que la competencia no admite dudas: o es federal o provincial; pero lo que sí puede generar dudas es el hecho o las circunstancias modales propias del encuadramiento típico. Por cierto que como paso previo a determinar la competencia, resulta imprescindible establecer la individualización del hecho delictivo y la calificación legal que le merezca, pues no corresponde realizar atribuciones de competencia en abstracto. Así, se ha expresado que las “declaraciones de incompetencia deben contener la individualización de los hechos sobre los cuales versa y las calificaciones que le pueden ser atribuidas, pues sólo con relación a un delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del lugar de su comisión y respecto del juez a quien compete investigarlo y juzgarlo” (LL, 4/5/98, p. 6; LL 11/6/98, p. 3). No obstante, la CSJN reconoce que en tales contiendas de competencia puede apartarse de la calificación efectuada por los magistrados intervinientes, asignando a los delitos la que efectivamente corresponda (JA, 1996-II, síntesis). c) Respecto del tercer argumento en contra, no tendría razón de ser en cuanto que la reforma prevé la transferencia de los fondos necesarios para asumir la nueva competencia. d) El hecho de que la policía pueda generar su “caja chica” a partir de la determinación, por ejemplo, de la cantidad de sustancia estupefaciente tenida que lleva al tribunal competente (provincial o federal), puede determinar la corrupción policial en ese sentido, sobre todo en función de lo expresado en el punto anterior. Alcances de la adhesión: nuevos tipos penales El art. 2º, ley 26052, introduce la reforma que en particular nos interesa, la que dispone sustituir el art. 34, ley 23737, hasta ahí vigente, por el que mantiene como regla la competencia de la Justicia federal en todo el país para los delitos previstos y penados por dicha ley, a excepción de aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Bs. As. que adhieran a la ley 26052, asumiendo de este modo la competencia provincial en los siguientes casos y con los siguientes alcances: 1º) Art. 5, últ. párr., tipo creado por el art. 1, ley 26052; 2º) Art. 5, inc. c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor; 3º) Art. 5, penúltimo párr.; 4º) Art. 14; 5º) Art. 29; 6º) Arts. 204, 204 bis , 204 ter y 204 quater , CP. 1º) Además de los otros supuestos previstos por el art. 2º, comprende el supuesto de adhesión al tipo que crea el art. 1º, ley 26052, que a su vez incorpora como último párr., art. 5, ley 23737, denominado “Entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito” (31) , mediante el cual se castiga la entrega, suministro o facilitación cuando fuere ocasional y a título gratuito, y por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, previendo una pena de seis meses a tres años de prisión, y si correspondiere la aplicación de las medidas de seguridad educativa y curativa, según la condición de principiante o adicto del sujeto activo. Es de notar que, con anterioridad, el inc. e) al cual hace referencia la ley que introduce la reforma, preveía el castigo de la entrega, suministro, aplicación o facilitación a otro a título oneroso, para luego considerar que si lo hacía a título gratuito, preveía la reclusión o prisión de tres a 12 años y multa. Es decir que si la entrega, suministro, etc. era a título oneroso, la pena debía calcularse en la escala de reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa, en tanto que si lo hacía a título gratuito, preveía la aplicación de reclusión o prisión de tres a doce años y multa. Adviértase que el supuesto analizado deja de lado la conducta de “aplicación” de estupefacientes, seguramente porque, en este caso, la sustancia va destinada hacia una persona que la consume directamente. Este podría haber sido el razonamiento de los autores del proyecto, quienes no midieron las consecuencias derivadas de dejar de lado la conducta del que introduce el tóxico en el cuerpo de otra persona, y ésta no es otra que la aplicación de la pena prevista por el inc. “e”, art. 5, que va de tres a doce años. Esto genera la incoherencia de castigar con más pena la aplicación que la propia entrega, cuando en todo caso esta última afectaría la salud pública, ya que la aplicación tendría un destino prefijado que es la salud individual, en tanto que la entrega podría estar destinada a personas indeterminadas (32) . Ahora bien, se exige, para ser merecedores del menor reproche penal, que se conjuguen las siguientes circunstancias: que la entrega, suministro o facilitación sea ocasional y a título gratuito. Lo primero se da cuando la entrega, suministro o facilitación es circunstancial o por casualidad. Lo segundo, cuando no existe contraprestación alguna en virtud de esa entrega, suministro o facilitación. El empleo de la conjunción “y” lleva a considerar que, además, en el caso concreto, debe surgir que el estupefaciente en cuestión debe encontrarse en escasa cantidad, concepto que presenta diversos reparos por lo ambiguo. Es de pensar que cuando hablamos de “escasa cantidad” hacemos referencia a la “dosis umbral” que los tribunales federales del país toman como límite de punición (33) . Dicho límite es fruto de la interpretación judicial, pues no hay voluntad de los legisladores de cuantificarlos expresamente mediante la introducción de un artículo que los especifique, según la sustancia de que se trate (34) . Todavía no hay coraje legislativo para hablar de cantidades concretas, aun cuando hay aisladas consideraciones sobre el particular. Quizás la aplicación de menor pena, derivada de un menor reproche penal, esté asignando significación respecto de estas conductas y su contribución al tráfico ilícito de estupefacientes y con ello, el grado de afectación al bien jurídico protegido. 2º) El otro supuesto típico al que se limita la adhesión es el denominado “convite”, que se describe del siguiente modo: art. 5º, incs. c) y e), cuando “se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor…”, que ya fuera aplicado por los tribunales nacionales (35) . Por comercio de estupefacientes entendemos aquel que se lleva a cabo por una persona que hace de esa actividad algo habitual, a título oneroso y por cuenta propia, requisitos exigidos por el Cód. Com. en el art. 8º para considerar a una persona física como comerciante. La entrega, suministro y facilitación antes analizadas, así como el comercio, deben relacionarse con estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. Si bien hace referencia al fraccionamiento, nada dice respecto del destino efectivo de la sustancia, es decir, que es posible que el destinatario, consumidor, lo reciba para a su vez contribuir al tráfico ilícito de esas sustancias a través de la distribución, y con ello obtener dinero de la diferencia realizada, para la obtención de nuevas dosis. Otra legítima preocupación que resulta de las nuevas disposiciones legales son las derivadas de la remisión que hace la norma, de todas las conductas descriptas en ella, a la aplicación de las medidas de seguridad contempladas en el art. 17,18 y 21, ley 23737, cuando éstas se relacionan con las conductas previstas en el art. 14 párr. 2 y en la medida en que se den esos extremos. Quedan dudas respecto a si el beneficio se dirige al receptor o al sujeto activo. Si se dirige al receptor, la norma peca por superflua, atento que ya se encuentra prevista esa hipótesis, en tanto no podemos aseverar que se dirija al sujeto activo. Es superflua también cuando traslada a la Justicia provincial materia que ya estaba comprendida en ella, como las conductas derivadas de los delitos previstos en el art. 204 quater (36) . 3º) En cuanto al castigo de la tenencia para consumo personal, que debería estar a cargo de la Justicia ordinaria en caso de adhesión –a juzgar por la última jurisprudencia publicada con relación al tema (37) –, el tipo penal que alberga dicha conducta es inconstitucional, ya que se trata de una acción privada propia del supuesto del art. 19, CN. Directamente propone su desincriminación el anteproyecto de Código Penal que en estos días se debate, que fuera propiciado por el Ministerio de Justicia de la Nación. Este criterio, según los antecedentes, no sería compartido por la CSJN, aunque su composición no es la misma que cuando se dictó el fallo en la causa “Albornoz Juan C.”, el 10/3/93, que castiga la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Conclusión El nuevo diseño competencial previsto en la ley 26052 introduce confusión y desorden general ya que la competencia o es ordinaria o es federal, pero de ninguna manera se puede dividir tal como lo hace la ley en cuestión, dando un retazo a una parte de la justicia y otro a la otra (38) . Es suficiente imaginarnos, para corroborar dicho desorden, que, ante un hecho similar, sea de una competencia u otra según la aceptación unilateral de una provincia y no del carácter de la ley o de la materia que regula (39) . A partir de una definición restringida de salud pública llegaremos a la conclusión de que la propia Constitución Nacional pretende la competencia ordinaria para los hechos delictuosos que eventualmente afecten la salud pública y que están previstos en una ley común, tal la 23737. Éste no parece que vaya a ser el camino a seguir por la legislación ni por la jurisprudencia del Máximo Tribunal. En este caso sería necesario preservar la competencia federal para todos los hechos, a pesar de que ésta es limitada y de excepción, tal como se caracterizó. De ningún modo se acepta el desdoblamiento propuesto, aun cua

Competencia en materia de estupefacientes

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