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Tal como sucedía en el dolo, el Proyecto omite legislar sobre lo que hace falta para que una persona pueda obrar con culpa, o cuando ella comete un delito culposo. Desde luego, no es suficiente decir que obra con culpa el que comete el hecho con imprudencia o negligencia. Y ello no es suficiente, porque tanto la imprudencia como la negligencia son formas en que la culpa puede manifestarse.
En el C. vigente es posible establecer que la base de la culpa es el error de hecho cuando éste fuese imputable, vale decir, cuando fuese atribuible. En esta hipótesis, el autor es punible. Si le preguntamos ahora al Proyecto qué dispone sobre la culpa, nos dirá que impone la pena correspondiente al delito por imprudencia o negligencia al que actuare con error vencible sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho. Verificamos que las mismas dificultades que presentaba la fórmula del dolo se han trasladado a este lugar. ¿Qué será actuar con error vencible sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho? Todo esto, ¿será accesible al conocimiento del común de la gente interesada en saber qué es la culpa? Pensamos que no. Poca o mucha técnica tendrá el Proyecto, pero no acompañada ni por la claridad ni por la sencillez de las expresiones.
Si recordamos, en el dolo era preciso que el autor conociera el estado de las cosas, lo que le permitía comprender lo que hacía o lo que dejaba de hacer. En la culpa ocurre lo contrario, porque el verdadero estado de las cosas es desconocido por el autor. Lo que ocurre es que cree conocerlo e ignora, a su vez, que lo desconoce. Y ello sucede a causa del error de hecho que puede conducir a la culpa o puede, directamente, excluirla. Pero lo que cuenta –y mucho– es que el error, fuese imputable o no imputable, excluye al dolo, lo que evidentemente es mucho.
¿Quién obra con culpa? No se podrá decir que lo hace quien obra con error vencible como lo indica el Proyecto. Lo que hay que preguntarse es la razón, la causa que da lugar al error. Si el verdadero estado de las cosas no se pudo conocer porque el autor fue negligente, es decir omitió hacer lo que debía hacer, esa falta de diligencia le será imputable; el error también será imputable, y el daño causado será culposo. Ya no será un daño intencional, porque el error de hecho es incompatible con la intención de dañar a la persona o a los derechos de otro.
Diremos, así, que obra con culpa el que por observar una conducta negligente, desconoció el verdadero estado de las cosas, y sin querer causó un daño. En este sentido, el homicidio no será doloso cuando el autor, tras inspeccionar superficialmente el arma de fuego, la estimó descargada, pero omitió una inspección más prolija para conocer que aún el arma conservaba un proyectil. Si en dichas circunstancias la disparara en contra de otro y lo hiriese, las lesiones serán culposas y el dolo quedará excluido.
Hay, sin embargo, una forma de la culpa que admite un conocimiento cierto que recae en el verdadero estado de las cosas. El intelecto del autor lo percibe tal cual es, y al respecto ninguna equivocación hay. Lo que sucede aquí es que con fundamento, o con razón, quien obra lo hace en la convicción de que al resultado lo evitará o que lo podía evitar.
Obra con culpa el que por negligencia no conoció el verdadero estado de las cosas, y sin querer, causó un daño. También obra con culpa el que conociendo el verdadero estado de las cosas, sin querer causó un daño, pero creyó con fundamento que lo podía impedir.
¿Es posible construir una fórmula de la culpa sin reiterar aquello de actuar con error vencible sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho? Nos parece que sí.
Por último, ¿cuándo la culpa quedará excluida? Esto ocurrirá cuando al verdadero estado de las cosas no se lo pudo conocer porque fue imposible o cuando fue de muy difícil conocimiento.
A diferencia de lo que sucede en el error de hecho, donde el autor ignora el sentido que tiene lo que hace o lo que deja de hacer, en la coacción las cosas son distintas porque el autor comprende el sentido que tiene lo que hace o deja de hacer. Lo que sucede es que no puede decidir en sentido contrario, o decidir lo contrario, porque entonces los males anunciados se llevarán a cabo.
El vicio recae en el plano volitivo, y el medio por el cual se anula la libertad de decisión son las amenazas que, como anuncio de daños inminentes, graves y ejecutados sin derecho, violentan moralmente al destinatario, quien para impedirlos ejecuta un hecho delictivo. Hasta podría decirse que la coacción es un estado de necesidad por el que se causa un mal con el fin de evitar que otro mayor ocurra. Claro está que el hecho que comete o a cometer por el coaccionado no es un hecho lícito, porque la coacción no impide la ilicitud. El hecho es ilícito pero no punible; ello, porque el coaccionado ya no es culpable. La imputación del delito estará dirigida contra el autor de las amenazas a título de autoría mediata.
En el inc. 2, 2ª parte, el art. 34 caracteriza a la coacción, del modo siguiente: No es punible, el que obrare violentado… por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Se trata de una situación por la cual, sin que el hecho se encuentre comprendido dentro los límites de una causa de justificación, el autor causa a otro (que es inocente) un daño, y lo hace para impedir un mal grave e inminente que le afectará o que afectará a quien se halla unido por estrechos vínculos de parentesco o afecto. Así concebida, la necesidad exculpante no es un estado de necesidad por el que se causa lícitamente un mal para evitar otro mayor e inminente. Mientras en el estado de necesidad, el mal menor es un hecho lícito contra el que no cabe legítima defensa, el mal que se causa en la exculpación es un hecho ilícito que puede ser repelido por el titular agredido. Puede reaccionar en defensa propia o en defensa de sus derechos.
Sabido es que el C. Penal no ha legislado sobre el particular y que algunos intentos de reforma han procurado incluir esta necesidad dentro del espectro de lo no punible, lo que no parece un acierto, porque a quien se impone el deber de soportar el mal es un tercero inocente que puede perder, incluso, su vida a manos del agresor que habrá salvado la suya. Una cosa es defender la vida puesta en peligro de muerte por la agresión ilegítima del que quería matar, y otra es matar a quien no se proponía agredir ni matar. En el estado de necesidad exculpante, si el agredido reaccionara y en defensa de su vida matara al necesitado, habrá actuado lícitamente porque habrá ejercido el derecho de legítima defensa.
No obstante el silencio del Código vigente, acaso esta necesidad pueda ser resuelta – conforme a las circunstancias que rodean al hecho–, por vía de la inimputabilidad creada por el pánico, por el miedo terrorífico, que como estados afectivos son capaces de crear verdaderos cuadros de inconciencia y que, por ello, el uso de la razón se pierda transitoriamente.
En el art. 5 dispone que no es punible quien actúa para evitar un mal grave e inminente no evitable de otro modo, siempre que lo hiciere para apartar el peligro de su persona, de un pariente o de un tercero próximo.
Acaso esta fórmula pueda tener muy poco vuelo, porque omite algo que es fundamental; omite decir qué es lo que debe o puede hacer quien actúa. En otras palabras, omite concretamente toda referencia al mal o al daño a causar por este necesitado, para que por dicho daño resulte no punible. Mas, ¿quién es la persona que debe soportar el hecho? Por eso decimos que se trata de una fórmula que tiene muy poco vuelo.
Advertimos, por otra parte, que el Proyecto no ha legislado sobre la coacción; esto es, la hipótesis en la que, por amenazas que otro dirige, el coaccionado comete un daño para evitar que el mal grave anunciado se ejecute por quien amenaza o por otro. Una cosa es, pues, la coacción por la cual alguien promete males para el supuesto en que no se observaran las exigencias ilícitas, y otra es la necesidad que exculpa y que se caracteriza por la inexistencia de la persona que violenta moralmente.
Por otra parte, no es prudente que quien causa un daño –la muerte incluso– deba ser tenido como autor no punible. En todo caso, si la imputabilidad no se perdiera por inconsciencia, debería ser suficiente establecer una exención de pena.
Al considerar la fórmula sobre el error de hecho indicábamos que el Proyecto se había esforzado en construir fórmulas que no permitían al común de la gente informarse debidamente de su contenido porque se había escrito “en difícil”. En este lugar observamos que el Proyecto se ha mantenido fiel al mismo método, al establecer que no es punible quien actúa por error invencible que le impida comprender la criminalidad del hecho. ¿Nos equivocamos si decimos ahora que el común de la gente se puede quedar sin saber qué encierra esta disposición? El problema para esa misma gente consistirá, además, en que podrá señalar –y con razón– no ya qué quiere decir una fórmula, sino qué quieren decir las dos, porque mientras una de ellas hace referencia a la criminalidad del acto, la otra carece de esta referencia. Es posible, para salir el paso y para saber el contenido de la ley penal, que dicha gente deba contar con los auxilios de un buen intérprete.
Entre el error de hecho y el error de derecho existe algo que es común. En ambos no se sabe en concreto que una ley está siendo transgredida. En el primero, y aunque lo prohibido sea de conocimiento por parte del autor, la equivocación lo lleva a creer que hace algo, cuando en realidad hace algo distinto; hace lo que la ley quiere que no se haga. Ignora, entonces, qué sentido tiene lo que hace. Si alguien creyó que la cosa que encontró era un objeto abandonado pero en realidad estaba perdido, no habrá comprendido, por el error, que se apropiaba de una cosa ajena. El error y la ignorancia, como vicios del intelecto, siempre son los mismos; lo que ocurre es que recae en cosas distintas. A veces sucede que lo ignorado es la ley que prohíbe el hecho, y el error consiste en creer que lo que se hace, lo que se ejecuta, es permitido o al menos no prohibido. Aquí, el autor no sabe de la existencia de una ley que reprime a quien se apropia de cosas ajenas que encontrara perdidas cuando creyó, por dicha ignorancia, que la ley permitía la apropiación de cosas perdidas. No se supo de la existencia de una ley que prohibía y castigaba el aborto, y se creyó por ello que el hecho se hallaba permitido.
Sin embargo, es posible encontrar diferencias entre el error de hecho y el de derecho. En el error de hecho, aunque el autor sepa lo que hace, no comprende su sentido. En el error de derecho, el autor comprende lo que hace pero ignora que la ley existe; ignora que el hecho es contrario a ella, cosa que no ocurre en el error de hecho, porque aquí, en este error, la ley es conocida por el autor. El que se apodera de una cosa ajena por creerla propia no sabe que, en realidad y desde un punto de vista objetivo, la está hurtando. Pero él no dice no haber sabido de la existencia de la ley que reprime al hurto. Sabe que el hurto es un delito, pero creyó por error de hecho, que la cosa era propia. El que cree que el aborto es un hecho lícito por hallarse autorizado, o no prohibido, lo que comprende es que mata al concebido. El que se apodera de una cosa mueble de otro y lo hace por creer que la ley lo permite, comprende que se apodera de una cosa ajena.
No obstante, hay algo que es común a los dos errores: la buena fe, porque cuando el intelecto no se halle viciado, entonces se comprenderá el sentido de lo que se hace y, además, se conocerá la ley.
¿Puede ser no punible el autor que no sabe de la existencia de una ley y ejecuta el hecho que ella prohíbe? Este es en verdad el asunto, porque por un lado resultará imposible conocer todo un sistema jurídico, y por el otro, no se podrá invocar ignorancia de la ley cuando ello fuera alegado tan sólo como pretexto. En este sentido, pretexta error de derecho el que alega en su favor haber creído que la luz roja del semáforo no impedía el paso y que, al contrario, lo permitía.
Si se recuerda, en el error de hecho el dolo resultaba excluido porque aun imputable, impedía comprender el sentido de lo que se hacía o de lo que se dejaba de hacer. También resultaba excluido, porque el autor no tuvo intención de dañar los derechos de otro. Pero cuando el error era imputable, es decir, porque se obró con negligencia para conocer el estado de las cosas, el daño causado debía ser atribuido por culpa.
Todo esto, ¿se aplica al error de derecho? Mal podría ser aplicado, porque si la ignorancia de la ley no impide comprender el sentido de lo que se hace o se deja de hacer, ¿cómo y de qué manera reprimir al hecho por culpa? Es que el error de derecho no admite que el daño causado sea imputable por culpa. Pero si el dolo no queda excluido porque se comprende lo que se hace y se quiere hacer lo que se comprende, ¿en razón de qué el autor es no punible? El autor es punible cuando no le fue imposible conocer la ley.
Diremos entonces que no es punible el que comete el hecho con error de derecho, toda vez que le hubiera sido imposible conocer la ley. También diremos que es punible con la pena señalada para el delito no sólo el que pretexta error de derecho sino aquel que omitió la diligencia necesaria para conocer la ley.
de la justificación
Al insistir en fórmulas que no son accesibles para el común de la gente, el Proyecto dispone en el art. 5 que no es punible quien actúa “por error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación”. ¿Podrá descubrir cualquier ciudadano qué se quiere decir con ello? Acaso se pueda preguntar qué es el error invencible y qué son los presupuestos de una causa de justificación. Nuevamente, y por la oscuridad de la fórmula, quizás deba recurrir a los auxilios de un buen intérprete.
Es necesario partir de la base de que cuando se obra con error, no se comprende el sentido que tiene lo que se hace o se deja de hacer. Sin embargo, también será necesario tener en cuenta que, a veces, según fuese el error, se comprende lo que se hace. Es que hay errores y errores; unos que benefician, y otros que no. El que beneficia es el que recae sobre la esencia, sobre la naturaleza o sobre el carácter del hecho. Si un delito castiga al que no devuelve la cosa que se le entregara en préstamo, pero no la devolvió por creer que fue dada por compensación de deudas, habrá actuado con error sobre la esencia, sobre el carácter o sobre la naturaleza del hecho. Cuando esto ocurre, no se comprende el sentido de lo que se hace o no se hace, y se dirá que el error fue esencial.
Pero como es posible la presencia de errores que no impiden comprender lo que se hace, no todo error –aunque fuese invencible– determinará que el autor sea punible. Un sujeto quiso dañar el automóvil que por error creyó pertenecía a su enemigo; mas resultó que pertenecía a un desconocido. Si se supone que la equivocación no pudo ser vencida, y en ella se persistió, el error será invencible; no obstante, el hecho será punible. El sicario mató a una persona, pero por equivocación mató a quien se parecía al muerto. En estos dos casos, el error habrá recaído en un mero accidente, y por ello el dolo no quedará excluido en razón de no haber impedido se comprendiera el sentido del hecho. Demás está decir que en el error esencial, el hecho es cometido sin intención de dañar a la persona o a los derechos de otro. En el error accidental, todo lo contrario. Por eso es que el dolo queda excluido en el primero y no excluido en el segundo.
De manera, pues, es insuficiente establecer que no es punible el que obra con error invencible; es preciso, en todo caso, algo más: no es punible el que obra con error de hecho esencial e invencible.
Dice el Proyecto que si el hecho es ejecutado con error invencible, y que si él recae sobre los presupuestos de una causa de justificación, el agente deja de ser punible. Habrá que saber ahora, en el desorden sistemático que exhibe el art. 5 del Proyecto, cuáles son las causas de justificación, cosa que al común de los ciudadanos le resultará algo así como imposible o de muy difícil conocimiento.
Puede suceder que un determinado hecho previsto como delito fuese permitido por la misma ley, toda vez que se hubiesen verificado los requisitos previstos por ella misma. Quien al cumplir con la ley causa un daño permitido jurídicamente, habrá cometido un hecho justificado o un daño justificado. En otras palabras, habrá cometido un hecho previsto como causa de justificación que impide, por ser tal, que lo ejecutado dentro de ella pudiera, a su vez, ser un hecho ilícito. Quien hace lo que la ley le permite no viola la ley. En este sentido, quien obra en el ejercicio legítimo de un derecho obra dentro de los límites de una causa de justificación, y quien cumple con una obligación legalmente impuesta, también obra dentro de una causa de justificación.
En el desorden sistemático que guarda el referido art. 5 del Proyecto se descubren, entre otras causas, la legítima defensa y el estado de necesidad que, como tipos de justificación, tienen sus elementos, a los que el art. 5 denomina presupuestos. De este modo, por ejemplo, la legítima defensa presupone que quien se defiende debe ser agredido ilegítimamente por otro; sin agresión, sin acometimiento, sin ataque a la persona o a los derechos de alguien, no puede ya hablarse de defensa lícita.
Sin embargo, puede suceder que una persona, por error, creyese ser víctima de una agresión cuando, en verdad, ninguna agresión se había manifestado en contra de su persona ni en contra sus derechos. Si el que estimó ser agredido reaccionara y causara un daño a quien creyó agresor, este daño ya no será un hecho lícito. Pero lo habrá cometido con error que recayó sobre un presupuesto de la justificante. La agresión ilegítima es un presupuesto –el primero– de la legítima defensa que, cuando se la cree tal, pero es inexistente, da paso a lo que se llama defensa putativa que, en verdad, es una cuestión de índole subjetiva y que atañe a la culpabilidad.
De este modo, el Proyecto cree haber dado un gran paso al legislar sobre la defensa putativa o sobre el estado de necesidad putativo. Mas, en verdad, esto ya se encuentra previsto en el C. vigente desde 1921; en particular, en el inc. 1º del art. 34, al prever la situación de quien se halla en error de hecho y creyese por error que otro le agredía, cuando ese otro nada hacía.
Y si las cosas siguen siendo iguales, ¿qué necesidad hay de decir lo mismo con otras palabras, que poco o nada se entienden?
Siempre, y en el oscuro e innecesariamente extenso art. 5, el Proyecto considera hipótesis en las que al autor del hecho se lo declara no punible, en razón de que no pudo comprender lo que hacía o no pudo dirigir libremente su voluntad. El texto es el siguiente. “No es punible, el que a causa de cualquier anomalía, trastorno o alteración psíquica permanente o transitoria no haya podido, al momento del hecho, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión”. A muy poco andar se puede concluir que la fórmula del Proyecto no es superior a la que prevé el C. Penal en su art. 34, inc. 1, fórmula que, por otra parte, ha sido mantenida con posterioridad a 1921 (por ejemplo, Proyecto de 1960, art. 24. En la nota, Soler indica que a la fórmula del Código siempre la consideró afortunada. El Proyecto de 1937, de neto corte peligrosista, art. 20, se refería al estado de alienación mental y a la grave anomalía psíquica). Si con el término “anomalía” el Proyecto de 2014 quiere hacer referencia a una enfermedad, porque la aptitud de ser penalmente culpable se pierde por falta de salud mental, no pudo haber querido comprender en él otra cosa que no fuesen las enfermedades. Tampoco era necesario que el texto se dirigiera a cualquier anomalía, porque, es de suyo que si la enfermedad de la mente no priva al enfermo de la capacidad, de la aptitud, para comprender lo que hace, entonces será una enfermedad que impedirá que el sujeto sea no punible. En todo caso, hay enfermedades y enfermedades; unas hacen perder el uso de la razón, y otras sólo tienen por efecto debilitar el uso de dicha razón. Y ello tiene repercusiones imputativas, al determinar que las personas enfermas de la mente son inimputables, y otras son –siempre de acuerdo con el carácter de la enfermedad–, semiimputables. Unas son totalmente inimputables y otras que no son totalmente inimputables. De manera, pues, que las enfermedades de la mente pueden determinar que el uso de la razón nunca se hubiese podido manifestar, o pueden determinar que el sano juicio por salud mental se hubiese perdido. En un caso, las facultades no llegaron a desarrollarse porque la enfermedad lo impidió, y en el restante, lo contrario. Y esto da lugar a que la persona no pueda comprender el sentido que tiene lo que hace, porque es insuficiente mental,o porque padece de alteraciones mentales. Si la anomalía significa enfermedad, ¿en razón de qué el Proyecto prefirió prescindir de ella? ¿Qué quiere decir el Proyecto con trastorno o alteración? Si quiere referirse a las alteraciones morbosas de la mente, ¿en razón de qué prescindió de ello? Claro es que el Proyecto no habla de insuficiencia ni de alteración morbosa de las facultades mentales. Su referencia es a lo psíquico, con lo cual pareciera que, a la par de las enfermedades, se hubiese incluido algo más, porque la alteración psíquica puede ocurrir sin que se padezca, a su vez, enfermedad mental alguna. Quien padece de una alteración afectiva no es un enfermo. Es alguien que tiene miedo, pánico, furia o ira, y que, eventualmente, puede ingresar al campo de la inconsciencia. Acaso, ¿no es cierto que en el estado de emoción violenta lo psíquico se halla alterado? Surge así que, por un lado, la alteración psíquica puede ser una causa de inimputabilidad o puede ser una circunstancia de atenuación en el homicidio según lo establece el art. 78 del Proyecto. Recordemos que el art. 5 comprende tanto la alteración psíquica permanente como la transitoria. ¿Será que con ello la situación de inimputablidad se extiende al trastorno mental transitorio? Pero resulta que el estado de emoción violenta también es transitorio. Parece que la fórmula de la cual nos ocupamos no puede ser aprobada. Es preferible, por ser superior, la que contiene el C. vigente. Además, porque es mucho más accesible para el común de la gente captar los términos insuficiencia o alteración morbosa de las facultades mentales, que anomalía psíquica o alteración psíquica empleados por el Proyecto.
Dentro de las causales de exclusión del delito –mal llamadas por el Proyecto eximentes–, el art. 5 se refiere a la fuerza física irresistible. Ha seguido así una tradición que viene del Derecho Romano, aceptada por la mayoría de los antecedentes legislativos que en el país se han producido. No se discute, en efecto, que quien se encuentra violentado por una fuerza física que no puede resistir todavía deba ser punible por el daño causado. Con respecto a ella, el inc. 2º del art. 34, del C. Vigente, la ubica junto a las amenazas, y el Proyecto lo hace al lado de la inconsciencia. Como se podrá verificar, el error sistemático resulta evidente, aunque esta causal afecte, al igual que otras, la materia que integra la estructura del delito. La cosa es saber qué segmento resulta afectado, porque la fuerza física, como energía proyectada sobre el cuerpo del receptor, que supera la posibilidad de ser impedida, lo transforma en una cosa, impulsándolo al movimiento o a la quietud. Por ello, esta fuerza se reduce a una cuestión de pura inercia, ajena a la acción, al comportamiento mediante el cual se comete el hecho. El violentado no es autor de nada, y por ser obrado, el autor es el que proyectó la energía. Vistas las cosas desde esta perspectiva, la causal que nos preocupa obliga a trasladarla al régimen de la participación criminal, porque nadie puede ser autor de un hecho toda vez que al momento de su producción, se hallaba impedido de toda conducta, fuese ella de comisión o fuese de omisión. Imputativamente, el autor será quien empleó sobre el cuerpo de otro una energía de tal carácter que lo redujo a una cosa, a un objeto o a un mero instrumento.
En consecuencia, el lugar sistemático de la fuerza física no corresponde sea legislado dentro de la estructura del delito, sino que pertenece, en sentido negativo, a la calidad de autor. No es autor el que fue utilizado como instrumento de otro, al emplear fuerza física y produjo un resultado dañoso (En el Proyecto de 1960, art. 27. En la nota, Soler indica: La violencia, al no dejar en el sujeto ningún margen de autodeterminación, excluye la calidad de autor, y en esto se diferencia de la mera coacción que, si bien exculpa, deja en el sujeto la calidad de autor inmediato. Cuando media violencia ejercitada por alguien, éste es el autor inmediato)■
