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Al menos en tres oportunidades, el Proyecto se refiere como cosas distintas a la conducta y al hecho. Y decimos que la referencia se halla dirigida a tener a la conducta y al hecho como cosas distintas, porque sencillamente y a diferencia de lo que ocurre en el C. vigente, en el que se emplea el término “hecho”, esto no ocurre en el Proyecto.
La palabra
No obstante, puede que exista algo en común entre el Código y el Proyecto porque el “hecho” en ambos se emplea como “delito”. ¿A qué se podría referir el “hecho” que fuese algo distinto al delito? Esto permite establecer que la “acción” no es el delito sino una parte, un segmento del mismo, con lo cual, en la aplicación de la ley penal, en el concurso ideal y en la reglas del concurso aparente, el Proyecto fracciona al hecho y de él solamente toma en cuenta la conducta.
Pero ¿cuál es la conducta? ¿Será el verbo que contiene cada estructura delictiva? Si el delito consiste en falsificar un documento en todo o en parte, la conducta no puede ser sino falsificar no ya un documento, porque si esto se quisiera decir, entonces la referencia sería al hecho o al delito. La referencia es a la conducta y no al hecho. En la falsificación, la conducta, es decir el núcleo, es falsificar; y el hecho es falsificar un documento.
De acuerdo con el principio de territorialidad previsto en el recordado art. 2 del Proyecto, se indica que la ley argentina es aplicable cuando la conducta o el resultado tuviesen lugar en el territorio nacional. Esto puede querer importar se diga que la conducta y el resultado –lo que equivale al “hecho” o al delito– han tenido ocurrencia dentro del territorio. También ha de querer decir que otra conducta, que no es la que contiene la figura, se llevó a cabo fuera del territorio y que el delito se manifestó dentro de sus límites. Se disparó el arma de fuego en otro país, y se dio muerte a alguien que se hallaba dentro del país. Se envió el elemento tóxico desde extraña jurisdicción, y se mató a quien se encontraba en el país. Se envió el artefacto explosivo, y el resultado ocurrió en el país. En los delitos a distancia eso es lo que ocurre, pero la conducta prevista en el homicidio no es disparar ni el arma de fuego ni enviar el alimento venenoso o el explosivo. Es matar. Lo que se desdobla no es la acción o la conducta prevista en la figura, sino otra conducta que, llegado el caso, producirá el resultado previsto en dicha figura. La conducta es disparar el arma de fuego o enviar aquellos alimentos. El delito, el hecho, es matar a otro.
Claro es que el Proyecto en este punto se ha referido a los delitos materiales; por eso, el resultado tiene lugar en el territorio de la Nación.
¿Qué ocurre en los delitos de peligro? ¿Qué ocurre con la tentativa? Ya no se trata de que el efecto de la conducta deba tener lugar dentro del territorio, sino que en él debe ocurrir el resultado. Si el resultado no tiene lugar en el territorio nacional, ¿se aplica la ley argentina?
Sobre la conducta vuelve el Proyecto en el concurso ideal. Y así es la fórmula del art… 11: “Cuando una conducta cayere, total o parcialmente, bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena más grave”. Mientras, el art. 54 del C. dispone: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal…”. La simple lectura indica que el concurso ideal es distinto en el Proyecto y en el Código. Lo que éste quiere decir es que al tiempo de cometerse un delito, necesariamente se comete otro. Lo que el Proyecto establece es que cuando al tiempo de ejecutarse una conducta, ella cae en otra sanción penal, lo que significaría a su vez, que cuando la conducta se ejecuta, se ejecuta el contenido de otra figura. La conducta no es el delito sino que es parte del mismo, que, sin embargo, da lugar a que se cometa otro delito. Un sujeto accionó una vez el arma de fuego –esta es la conducta– y con ella dio muerte a dos personas. La unidad de conducta –que es lo que toma en cuenta el Proyecto– da lugar, así, a que esos dos homicidios sean en concurso ideal, y entonces da lugar, también, a que no se sepa con certeza qué pena se aplica porque ambas infracciones tienen prevista idéntica pena. Ahora, el concurso de delitos será real en la medida en que el asesino, en vez de accionar el arma una sola vez, produjera dos disparos y diera muerte a dos personas. Nuevamente decimos, que la conducta no es el “hecho” o el delito, porque en el homicidio, el hecho delictivo es matar a otro. ¿De qué forma una conducta puede caer bajo más de una sanción penal? (Véase, Justo Laje Anaya, El concurso ideal y el concurso real en el Manual de Zaffaroni – Alagia –Slokar, en Breves estudios de derecho penal, 2a. parte, Lerner, Córdoba, 2013, p. 185).
En el concurso aparente del art. 14, cuando se establece la relación de especialidad, se dice: “Si la misma conducta estuviese prevista en una disposición general y en otra especial, se aplicará solo la especial”. Si se recuerda, el art. 11 del Proyecto, tomó la “conducta” como elemento del concurso ideal, la que debía caer bajo más de una sanción penal. Si ello sucedía, se aplicaba la sanción más grave. En el concurso aparente ocurre otro tanto, porque cuando se comete un hurto calificado, también se comete un hurto simple y se aplica la pena más grave. Lo que ocurre es que cuando el Proyecto legisla sobre concurso ideal, no es lo suficientemente preciso; es pobre en claridad porque no hace referencia a la pluralidad de delitos. A diferencia del concurso aparente, no se concibe un concurso ideal constituido por un único delito.
En suma, según el Proyecto, en el concurso ideal, una sola y única conducta determina que se imponga la pena más grave. En el concurso aparente, donde se comete un delito, una sola y única conducta determina que se imponga la pena más grave. Y a veces, cuando la norma especial lo establezca, la pena menos grave. ¿En razón de qué, en las figuras agravadas, se aplica la pena más grave, con exclusión de la pena prevista en la figura simple? Es sencilla la respuesta: porque cuando el delito se agrava, la pena del delito simple queda contenida en la pena del delito agravado. El hurto calificado ya contiene a la pena del hurto simple, y así sucesivamente. Si uno es el delito, no corresponde acumular pena alguna porque solamente en el concurso ideal, y real, se cometen dos delitos.
Digamos por último –según lo entendemos–, que no es por la unidad de conducta el camino adecuado para solucionar los problemas del concurso ideal, real, o aparente. Nos parece que la cosa está por otro lado (Ver, Justo Laje Anaya, ¿Y si le decimos adiós al concurso real y al concurso ideal? Zeus Córdoba, 2 – VIII – 2011, T. 19, p. 113).
En el Código Penal
Al seguir una tradición legislativa, el C. de 1921, art. 34, inc. 5, legisló sobre esta causal excluyente de la punibilidad y lo hizo en los siguientes términos: “el que obrare en virtud de obediencia debida”. No obstante que el Proyecto Tejedor legislara sobre el particular, tít. tercero, art. cuarto: orden superior, y que el Proyecto de 1891, art. 59, se destacara como influyente en la materia, el antecedente inmediato es el Proyecto de 1917, art. 34, inc. 5: “el que obrare en virtud de obediencia debida”.
El problema que suscitó –y que sigue suscitando la fórmula legal– consiste en que no se puede llegar a un acuerdo definitivo de opiniones sobre su naturaleza jurídica.
Si el contenido del inc. 5 revelara una causa de justificación, resultaría que la obediencia debida se superpondría con la hipótesis contenida en el inc. 4 del mismo art. 34, donde la conducta típica es lícita por el ejercicio legítimo de un cargo. Si la orden es emitida y ejecutada dentro de los límites que establece la ley, entonces, ésta, la ley, habría dicho dos veces la misma cosa. En esta hipótesis, el inc.5, estaría sobrando. ¿Qué necesidad existiría para estructurar un caso que se resuelve ya por el ejercicio legítimo de la función pública? Parece, entonces, que la obediencia debida se refiere a algo que no se relaciona con la justificación (defectuoso resulta ser el Proyecto de 1937, art. 15, inc. 2, cuando dispone que no existe delito, toda vez que la función pública es ejercida dentro de los respectivos límites, y establece, al mismo tiempo, que no comete delito el que observa una orden legítima de la autoridad pública competente. Con respecto al inferior, se establecen dos justificantes: el ejercicio legítimo del cargo, y el cumplimiento de una orden legal. No era necesaria la reiteración, porque si la orden es legal y emitida por autoridad competente, el inferior queda justificado cuando la ejecuta haciéndolo en el ejercicio legítimo del cargo. El Proyecto dijo, así, dos cosas iguales al mismo tiempo).
A este respecto, se ha pensado que la impunidad del ejecutor supone que la orden emitida por el superior es ilícita y que el inferior que la ejecuta cree, por error de hecho, que la misma es legal. Ignora, pues, que ella es ilícita. Cuando así se piensa, la cuestión queda resuelta por la culpabilidad. Sin embargo – se dice–, si la obediencia debida fuese un caso de error de hecho, ¿no sería cierto que ya quedó comprendida dentro del inc. 1º del art. 34? También se ha pensado que esta causal vendría a ser regulada por la coacción; ello, porque la ley representaría el medio por el cual se vale el superior para infundir miedo en el inferior que al observarla, evita con ello los males propios de la consecuencia jurídico penal.
Por último, se ha entendido que quien ejecuta la orden no lo hace ni dentro de la justificación, ni dentro de la inculpabilidad. Es que para esta interpretación, el inferior resulta ajeno a la imputación la cual se dirige al superior.
Claro es que, en todo caso, la orden debe reunir ciertos requisitos en cuanto a sus formas, que permitan al ejecutor inspeccionar si lo que debe ejecutar es emanado de la autoridad que tiene atribución para ello, y si se observaron en el caso los resguardos legales. En este punto, el Proyecto de 1891, art. 59, resultaba estricto, al establecer que “la obediencia es debida, cuando la orden emana de quien ejerce sobre el agente autoridad directa, corresponde al género de sus funciones, y reviste las formas legales”.
¿En qué situación quedará pues el superior que ordenó la ejecución de un hecho ilícito, y el inferior, al observar la orden lo ejecutó? Este es un punto donde en el Código pueden quedar dudas sobre si es autor inmediato, autor mediato, o instigador (art. 45), en razón de que ninguna norma expresa, ha resuelto qué es.
En los antecedentes nacionales, se verifica que el Proyecto de 1960, art. 27, considera particularmente la cuestión: “No es autor el que obrare en virtud de una orden de autoridad competente, impartida en las formas debidas, cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. Quien ha dado la orden es punible como autor directo del hecho” (En la nota, su redactor, Sebastián Soler, expresa: “Con respeto a la obediencia debida, la doctrina moderna ha probado que el poder excusante de ella proviene del error que puede padecer el subordinado acerca de la legalidad de la orden, ya que en general los órganos del Estado deben acatamiento a la ley. En una democracia, todos los funcionarios están sometidos a ella, de manera que, en principio, el cumplimiento de una orden que se sabe ilegal no excusa. Esto marca una de las diferencias entre una autocracia, en la cual el principio de autoridad prevalece siempre, y una democracia, en la cual la autoridad vale en la medida en que es legítima. Este esquema, sin embargo, marca solamente una orientación general, porque ningún régimen político sería posible sobre la base de la aplicación inflexible de uno u otro principio: por una parte se caería en el más crudo despotismo y, por la otra, en una verdadera anarquía funcional. Por eso es que todo orden jurídico distribuye esferas de competencia entre sus funcionarios, y en muchos casos es posible asegurar que, agotada esa instancia, no hay competencia alguna que pueda revisar la decisión. Si un tribunal de grado dictó una resolución ilegal, es seguro que el oficial ejecutor no tiene competencia para rehusarse a ejecutarla ya que ni siquiera la tiene el juez a quo. Cuando esta situación se da, es decir, cuando el derecho quita a un órgano toda facultad de decisión, el mismo derecho debe colocar a ese sujeto fuera de toda relación imputativa. La teoría que reduce toda la obediencia debida a la existencia o inexistencia de un error en el subordinado para eximirlo de culpa cuando el error existe, no hace debida justicia a los casos en que el derecho se desentiende totalmente de la opinión del ejecutor acerca de la orden recibida por él”).
Cesa el deber de obediencia cuanto la orden es manifiesta o groseramente delictiva, y su cumplimiento no exime al inferior.
De la lectura del art. 5 se comprueba que la obediencia debida no se encuentra dentro de las causales de no punibilidad, lo cual ha de tener alguna repercusión, porque retoma vigencia la duda sobre si el superior que emite una orden ilegal, y ésta es ejecutada por el inferior que carece de toda posibilidad de revisarla, es autor inmediato, autor mediato, o instigador (ver, art. 9).
¿En qué caso el subordinado podrá invocar la obediencia debida para ser no punible? Parece que en ninguno, porque el Proyecto sólo ha previsto la hipótesis en la que la función pública es ejercida legítimamente, con lo cual comprende en el art. 5, al superior que emite una orden legal y al inferior que ejecuta legalmente una orden legal. Así, queda sin resolver la situación jurídica de este último, toda vez que, ya sin poderes de inspección, ejecuta una orden ilegal que no es de manifiesta ilicitud.
Regida por la subordinación jerárquica, la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal de Córdoba de 1989 dispone en su art. 4 que los subordinados que asisten a sus superiores jerárquicos y los órganos inferiores, deben obediencia a sus instrucciones. Por el art. 13 se dispone: el fiscal que reciba una instrucción concerniente al servicio o al ejercicio de sus funciones se atendrá a ella, sin perjuicio de manifestar su posición personal. Si la considera improcedente, lo hará saber a quien emitió la instrucción por informe técnico fundado, quien si quiere insistir en ella, la elevará al fiscal general. Si el fiscal general ratifica la instrucción cuestionada, el acto deberá ser cumplido bajo su responsabilidad.
Más allá de los defectos que evidencian los textos legales, el poder de inspección se mantiene en esta ley y, observados los pasos que este art. 13 determina, el único responsable del hecho es el fiscal general porque lo que él disponga debe observarse sin más. Esto quiere decir que quien tiene la última palabra es el autor del hecho y que, por ser tal, obliga so pena de desobediencia. Si la orden es observada, el inferior habrá actuado dentro de los límites de la obediencia debida■
