Casación laboral y el cuestionamiento de los hechos. El modelo de las injurias

1. Introducción (1) El art. 8, h, 2 del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos) sirvió como punto de apoyo argumental para un fallo trascendental de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “Corte”), que alteró todo el esquema tradicional de la casación penal. El fallo es de fecha 20 de septiembre de 2005, in re : “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa” (2) ; resumido de una manera extremadamente simple, afirma que debe atenderse la casación presentada por el imputado sin que se pueda invocar en su contra el valladar que niega la posibilidad al cuestionamiento de la plataforma fáctica. Aquí intentaremos analizar la posibilidad de obtener, de alguna manera, un resultado análogo para nuestro proceso laboral. Para quienes entendemos que el procedimiento de instancia única es muchas veces insuficiente para satisfacer la garantía del debido proceso (tal vez, para conformar nuestro ideal de Justicia), no debemos empezar inocentemente este recorrido. La lógica, la interpretación jurídica y los precedentes son herramientas útiles para direccionar; aunque a todo ello antecede una toma de posición. En el fondo, la instauración de una instancia que permita el control de una sentencia es una decisión política .

2. Aclaraciones y toma de posición 2.1. El procedimiento laboral debe crear algunas desigualdades favorables al trabajador para equiparar las fuerzas al momento de la partida procesal. Ello puede aparentar una mera declamación que por tan repetida perdió su fuerza radical; aquí, será el norte. 2.2. Cada pregunta encierra el sentido de su respuesta. Una instancia amplia de control significa al menos dos cosas: posibilidad de revisión y tiempo. Variables a tener en cuenta, pero no simplemente mirando a los actores y demandados (si se quiere, trabajadores y empleadores), ya que significan también una carga más de trabajo y una cuota de poder, debemos escudriñar (o, al menos, no olvidar) a los tribunales involucrados. 2.3. La palabra “casación” señala un recurso procesal contra una resolución, no mucho más. Algunos elementos de este instituto son eventuales y mutables. La casación es, utilizando una comparación simple, como un cajón en el que se coloca lo que se considera importante en un momento determinado. Dicho estante está en la parte más alta de un instrumento que llamamos procedimiento. Lo definitorio parece ser el último estante y el estar controlado por alguien que tiene un poder por sobre los sujetos controlados. Quien tiene este poder, para lograr sus fines no tiene necesidad de revisar todo sino aquello que significa un medio para sus propósitos (3) . A fuerza de abstracciones, ya no somos conscientes –volviéndonos peligrosamente inocentes– de que un tribunal es, también, las personas que las integran, que los fines de sus instrumentos son variables en cada tiempo y lugar.

3. En el fuero penal Como adelantamos, la inquietud surge a partir del fallo emitido en materia penal, por lo que haremos deferencia a lo que acontece en su ámbito. Muchos de los escritos por los que se intenta el recurso extraordinario federal por arbitrariedad de sentencia expresan que es deber del tribunal de casación encontrar los defectos y vicios de la sentencia relativos a la cuestión de hecho. Al parecer de estos recurrentes, la mentada obligación emana de la directiva de la Corte Suprema (“Casal”) que impone el control de los hechos y el “máximo esfuerzo”. De este modo, al recurrente le basta con activar la instancia declarando su voluntad recursiva (siempre dispositiva) y de allí en más –en esta peligrosa, por errada, tesis– el tribunal de casación tiene el deber de controlar en todos sus aspectos la sentencia de mérito. Existe un malentendido: la Corte está obligando a los tribunales de casación en los recursos que posean un tinte penal a admitir los recursos de casación de los imputados que cuestionen la valoración fáctica realizada por el tribunal de mérito, pero se mantiene incólume la carga procesal de argumentar sobre el vicio denunciado. Como “tinte penal” se entiende la extensión de la solución a los casos en que se trata de sanciones de clausura a emprendimientos comerciales, lo que puede ser asumido como una ampliación de la tesis sustentada en “Casal” (4) . La Corte admitió esta facultad sólo para el imputado. El argumento es simple: de extenderse esta posibilidad al fiscal o al querellante particular se produciría una doble persecución penal ( non bis in idem ). Para resumir. Se agregó un “inciso” en la materia factible de examen por casación, que puede ser explicitado más o menos así: Serán revisables los errores en la valoración de la prueba que resulten desfavorables al imputado. Se mantienen intactos los restantes requisitos de admisibilidad y procedencia.

4. Observando la formulación normativa Evitemos continuar en terreno desconocido guiados meramente por nuestras buenas intenciones y observemos la normativa contenida en el Pacto de San José de Costa Rica. Artículo 8. Garantías Judiciales. “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral , fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Todos los resaltados nos pertenecen. Ahora bien, en esta oportunidad la pregunta central puede ser presentada así: ¿es posible entender que el procedimiento laboral, al no permitir el cuestionamiento de los hechos por medio del recurso de casación, es contrario al art. 8.2.h del Pacto de San José? La respuesta es negativa . Si observamos simplemente dicha formulación no se encuentra que el Pacto esté obligando a la presencia de un recurso en todas las materias; simplemente hace mención al imputado por un delito. Como lo afirmamos supra , se trata de una decisión política; en el art. 8.2.h del Pacto se está garantizando (creando o reconociendo) un derecho al imputado, pero ello no es un límite para una pretensión similar en los restantes procedimientos judiciales. Por otra parte, en cada procedimiento se tendrá que estar a las características propias y desarrollar una estrategia local, según los intereses en juego y el lugar en que se coloque el –por así decirlo– jugador (5) . Nuestra inquietud finca en el procedimiento laboral que se nos presenta como de única instancia; de ahora en más, allí centraremos nuestra atención. En primer lugar, mostraremos las imposibilidades que se deberían superar para satisfacer nuestro deseo de contar con un procedimiento que permita, en alguna medida, el control de la valoración de la prueba. En segundo lugar, desarrollaremos nuestra pretensión como un modo alternativo para alcanzar una doble instancia en los límites de lo hoy posible y conjugado con nuestra postura de honrar (por necesario) el principio protectorio.

5. Las imposibilidades actuales y la realidad Más allá de lo que cada uno desee para el futuro, para modificar la realidad es necesario saber cómo es. 5.1. En nuestro caso, es el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) el tribunal de casación. Observémoslo. Existe una imposibilidad material del TSJ para hacerse cargo de todo el trabajo que implicaría colocarlo como un tribunal de apelación. Para utilizar una vieja metáfora, se trata de una taza relativamente pequeña, ella sólo puede contener su propio volumen. En 1993 (a poco de estar en aplicación la ley 7987), la Dra. Berta Orchansky había recomendado, ante el llamado de alarma por el ingreso del doble de causas en el primer semestre de 1993 con relación al año anterior, que se utilizara la vía casatoria con solidaridad. Ella reseñaba 317 causas en dicho semestre; hoy dicha cifra se ha duplicado nuevamente (6) . Por lo que, con los medios disponibles, no es posible admitir nada más, salvo que atentemos contra el factor tiempo. 5.2. Hasta la fecha, la apertura a la llamada casación por los hechos sólo fue admitida por la Corte para los casos atinentes a materia penal e interpuestos por el imputado. 5.3. Además de la pretendida búsqueda de justicia, el recurso puede ser utilizado para obtener otros beneficios, como, por ejemplo, la dilación del proceso. Así, en el ámbito penal era común toparse con recursos cuya interposición respondía al fin de conseguir un doble cómputo por el tiempo en que se estaba procesado. En nuestro ámbito no debemos descuidar que el TSJ, por medio de la Sala Laboral, es quien en los últimos tiempos emite los fallos más relevantes en materia de intereses judiciales imponiendo tasas que intentan desalentar la práctica dilatoria por medio de la vía recursiva. De este modo se persigue desfavorecer las condiciones para quienes pretendan hacer del recurso de casación un elemento para extender la duración del proceso laboral –en este caso, para quien difiere un pago, el empleador que perdió–. 5.4. En definitiva, si se establece de manera irrestricta la posibilidad de recurrir en casación los hechos, se puede estar generando consecuencias negativas para el trabajador. Puesto que es el empleado quien está necesitado, en la mayor parte de los casos, de un proceso rápido, evitando que el apremio económico lo obligue a una mala negociación. Por lo que, de darse, un recurso de casación más amplio indudablemente tiene que ser a favor del trabajador y mantener el carácter restrictivo para el empleador.

6. La realidad, el planteo, la solución. Injurias 6.1. Los tribunales de casación repelen a discreción los recursos de casación referidos a la cuestión fáctica; el TSJ no escapa de esta generalización. Considerar si ello está bien o mal es un juicio de valor, innecesario para nosotros. Pero podemos sacar provecho, sabiendo qué se está revisando y teniendo en claro qué procuramos. Por ejemplo y en un muestreo mínimo (y tal vez arbitrario), la Sala Laboral en el tema de las injurias analizó, en los últimos tiempos, la cuestión fáctica en los siguientes expedientes: a) Sentencia Nº 41/2006, in re: “Suárez Guillermo Héctor c/ SA Organización Coordinadora Argentina – Demanda – Rec. de Casación”. Se casó con reenvío, a favor del empleado, la sentencia N° 76/2001 dictada por la Sala Novena de la Cámara del Trabajo, constituida en Tribunal unipersonal a cargo del señor juez de Cámara doctor Marcelo Patricio de Olmos. b) Sentencia Nº 60/2006, in re : “Quiliche Príncipe Juan c/ Clínica Privada Vélez Sársfield Servicios Médicos SRL Dem. – Rec. de Casación”. Se casó, a favor del empleador, la resolución proveniente de la Sala Undécima de la Cámara del Trabajo, constituida en tribunal unipersonal a cargo de la señora jueza de Cámara doctora Eladia Garnero de Fazio, quien entendió que se debía indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), omisión de preaviso e integración del mes de despido (arts. 232 y 233). c) Sentencia Nº 66/2006, in re: “Reina Héctor B. c/ Disco S.A. – Demanda. Rec. de Casación”. Se casó, a favor del empleador, la sentencia N° 148/02, dictada por la Sala Séptima de la Cámara del Trabajo -Secretaría N° 13-, constituida en tribunal unipersonal a cargo del señor juez de Cámara doctor Carlos Beyrne. d) Sentencia Nº 72/2006, in re: “Calderaro Gabriel A. c/ Bco. de Galicia y Buenos Aires SA – DDA (Desp.) – Rec. de Casación”. Se casó, a favor del empleador, la sentencia N° 26/03 dictada por la Sala Undécima de la Cámara del Trabajo. 6.2. A continuación proponemos el esbozo de un modelo de casación que atento a nuestras pretensiones de una revisión amplia a favor del trabajador y las limitaciones actuales de nuestro tribunal de casación, logra una eficacia mayor que el actual paradigma recursivo. 6.3. Hemos seleccionado el tema de las injurias puesto que es uno de los más ejemplares para demostrar la posición procesal del trabajador cuando no se le dispensa una adecuada protección. 6.4. Para despedir por injurias, el empleador tiene que notificar la causal de una manera clara. Aquí surge el primer deber de la patronal: notificar el motivo que justifica el distracto. El dependiente que cuestiona el accionar del ex patrón debate sobre la base de la expresión que aquel realizó. De ello emana la prohibición que pesa sobre el empleador de cambiar la causal invocada. Las dos obligaciones descriptas tienen como razón garantizar el derecho de defensa del obrero. En primer lugar, el empleador tiene que expresar el hecho que justifica el distracto para posibilitar que el perjudicado pueda presentar pruebas que demuestren la falsedad del hecho. En segundo término, no se puede alterar el hecho que se invocó para justificar la máxima sanción, puesto que ello implica imposibilitarle el derecho de defensa. 6.5. El procedimiento penal se enfrenta con un fenómeno análogo, que se presenta entre la imputación y la sentencia. Entre ello debe existir una relación de congruencia a fin de garantizar el derecho de defensa. Con referencia a la conexión existente entre intimación y la garantía de defensa en juicio, dice el TSJ, Sala Penal, con cita a Vélez Mariconde: “...para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación, es necesario que ésta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T. II, Marcos Lerner Editora Córdoba, p. 221; en TSJ, Sala Penal, Sent. N° 13, 11/4/97, ‘Valdez’)” (Sentencia Nº 26/2001, in re: “Aguilar, Eduardo Martín y otros p.ss.aa. violación de domicilio, etc. – Recurso de Casación”). En otras palabras, entre la acusación y la sentencia debe mediar una correlación sobre el hecho a fin de evitar una condena por uno diverso del que fuera objeto de imputación Explica el TSJ: “Ello, por cuanto de nada valdría afirmar que no hay juicio sin acusación al igual que ésta debe ser correctamente intimada, si no se suma la exigencia [de] que el juez únicamente pueda condenar al acusado como culpable del hecho sobre el que versó la actividad defensiva” (Sentencia Nº 78/2001, in re: “Quiroga, Hernán Javier y otro p.ss.aa. de homicidio simple – Recurso de casación”). 6.6. El derecho de defensa es el punto más relevante que se debe resguardar ante un despido por injurias, puesto que en sí encierra una acusación sobre el empleado. Al igual que en el procedimiento penal, ambas acusaciones deben permitir la defensa en juicio. En uno y otro procedimiento se exige la individualización del acusado, la relación circunstanciada del hecho que se le atribuye y su calificación legal. A su vez, la acusación es inmutable (puede ser modificada en la medida que no cercene la factibilidad de presentar pruebas defensivas) y tiene que ser notificada al imputado. 6.7. La diferencia sustancial es que el obrero está sujeto a una relación en la que el contratante puede considerarlo culpable sin una sentencia firme que lo declare tal (no es que estemos en contra o a favor de este sistema, intentamos su descripción en nuevos términos). Luego de la acusación, el trabajador que decida resistir tiene que cuestionar en sede judicial aquella decisión del empleador, en la que además se hizo efectiva la sanción disciplinaria. La situación, finalmente, es resuelta por la Cámara del Trabajo. Sin lugar a dudas, entre la acusación intimada por la patronal que el operario cuestionó por medio de la demanda y la sentencia, debe existir una correlación en la base fáctica. El despido no puede quedar justificado sobre la base de un suceso diverso del imputado y sobre el que ejerció su derecho de defensa el empleado. Si el trabajador demostró que la acusación es falsa, permitir un recurso amplio al empresario es colocar al empleado en la necesidad de defenderse dos veces por un mismo hecho. Si bien la resolución del patrón no es una sentencia judicial, tiene efectos agraviantes para aquél, quien para demostrar su inocencia debió iniciar un proceso judicial. Razones que nos recomiendan equiparar, a estos fines, las situaciones y limitar la posibilidad recursiva del acusador (patrón). Por el contrario, si el trabajador obtuvo una sentencia desfavorable, se le debe conceder la posibilidad de un recurso amplio por medio del cual se intente a través del doble conforme equilibrar su condición desventajosa, que en este caso parte de una afectación a su honor y patrimonio. Y ello es así porque a partir del fundamento material de la garantía de defensa en juicio no es posible permitir que el empleador, con la gran diferencia de medios económicos, lleve a cabo esfuerzos repetidos para evitar el pago de la correspondiente indemnización a un individuo por una supuesta injuria, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad y a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente de la falta que se le achaca, sea hallado culpable (7).

7. Para concluir Preparar este trabajo fue más que productivo. Partimos desde una hipótesis, que creemos haber confirmado: el Pacto de San José de Costa Rica no está obligando a los Estados a tener una segunda instancia en materia laboral. En ese paso de la creencia a la búsqueda de razones se nos presentó un camino menos costoso al funcionamiento institucional del tribunal de casación y más conforme con el procedimiento laboral en su integridad: el recurso de casación debe dar cuenta del principio protectorio, diferenciando las posiciones procesales. Con ello no estamos propiciando que la casación funcione para el trabajador en todos los casos como una apelación, pero sí en algunos supuestos especiales en los que se lo coloca a la defensiva del poder del empleador y especialmente de sus facultades de sancionar, en el sentido de “castigo”. Desde otro costado y por las mismas razones, en esos supuestos se debe limitar la facultad recursiva del empleador u

Bibliografía • A.A.V.V., Temas de Casación y recursos extraordinarios, Librería Editora Platense, La Plata 1982. • Arbonés, Mariano, “¿Cámara de casación penal o de apelación extraordinaria? Un buen intento, pero...” en Semanario Jurídico Nº 1563, p. 857. • Arbonés, Mariano, “Consideraciones de la `quaestio facti’ en sede casatoria contra fallos de tribunales de instancia única – réquiem para las muletillas”, en Semanario Jurídico Nº 1530, p. 544. • Chiara Díaz, Carlos Alberto y Obligado, Daniel Horacio, La nueva casación penal, Nova Tesis, Santa Fe, 2000. • González Castro, Manuel, El Derecho al Recurso en el Pacto de San José de Costa Rica, Lerner, Córdoba, 2004. • Hitters, Juan C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Librería Editora Platense, La Plata, 1984. • Keselman, Sofía Andrea, “La injuria laboral. Valoración judicial. Consecuencias de la desestimación de la justa causa invocada para despedir. Control por casación de la valoración de la injuria”, en Catorce Bis Nº 23. • Maier, Julio B. J., “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos” en Revista de Derecho Procesal, Nº 2 – I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. • Kaller de Orchansky, Berta, “Los motivos o causales de casación contemplados en el inciso 1º del art. 99 de la ley 7987” en Jornadas Regionales de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, Córdoba, Anales I, II, Alveroni, Córdoba, 1994. • Somaré, José I; Mirolo, René R.; Hünicken, Javier (Directores); Estudios de Derecho Procesal del Trabajo, Advocatus, Córdoba, 2001. • Tosto, Gabriel, “Casación laboral: problemas actuales” en Semanario Jurídico Laboral y Previsional – L-I. • Tosto, Gabriel; Marcellino, Verónica y Keselman, Andrea Sofía, Recursos Extraordinarios en el Procedimiento Laboral de Córdoba, Comunicarte, Córdoba, 2003.

1) El presente artículo es una reformulación de la exposición brindada el 23 de agosto de 2007 por invitación de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social – Filial Córdoba, bajo el título “Casación, juicio oral y doble instancia”. Se trata de un escrito que difiere de la exposición oral; por ejemplo, se omiten desarrollos históricos de nuestra ley procesal y del recurso de casación, que por cuestión de espacio y orden se presentarán en otro artículo. Hacemos público nuestro agradecimiento a la Asociación por su confianza, al Dr. Ricardo Giletta y a las amigas de siempre, Dras. Andrea Keselman y Verónica Marcellino, como también a la Dra. Alicia Chirino por ayudarnos a la revisión del escrito. 2) Semanario Jurídico Nº 1530, Tomo 92, Año 2005-B, pp. 543/559, del 20/10/05. 3) A modo de adelanto de la tesis del próximo artículo. La Casación derivada del modelo francés respondió a un Estado con una imperiosa necesidad de consolidar el derecho positivo. El positivismo ideológico, la aparición de los corpus normativos (por ejemplo, el Código de Napoleón en 1804) y la Casación, están fuertemente vinculados con el mismo fenómeno que impuso el derecho positivo como medio de creación del Estado Moderno. 4) Ver fallo de la Corte del 10 de abril de 2007 dictado en los autos “Marchal, Juan s/ apelación”. 5) En realidad se trata de una recomendación estratégica más que metodológica. 6) Berta Kaller de Orchansky, “Los motivos o causales de casación contemplados en el inciso 1º del art. 99 de la ley 7987” en Jornadas Regionales de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo – Cruz del Eje – Córdoba, Anales I, II, Alveroni, Córdoba, 1994. 7) Se trata de una adecuación a lo afirmado por la Corte in re : “Polak”, Fallos 321:2826.

Casación laboral y el cuestionamiento de los hechos. El modelo de las injurias

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