Breves consideraciones sobre el exceso como hecho ilícito

Desde un punto de vista estrictamente gramatical, el término exceso hace alusión a la parte que excede y pasa más allá de la medida o regla. Lo que sale en cualquier línea de los límites de lo ordinario o de lo lícito. A su vez, exceder quiere decir propasarse o ir más allá de lo lícito o razonable, y con la palabra excesivo se hace referencia al que se excede y se sale de la regla. De acuerdo con ello, es posible entender que quien se excede no se encuentra dentro de la regla o de una determinada regla, sino que se halla fuera de los límites que esa determinada regla admite, cualquiera fuere esa regla (1) . El que se excede no guarda ni ejecuta, por lo tanto, la regla que requiere un cierto y determinado modo de observarla y de ejecutarla. La regla tiene, pues, su contenido y sus límites. El que se excede obra en consecuencia, fuera de los límites, y quedará situado dentro de otros límites que eventualmente pueden ser regulados y constituir una nueva regla, regla que puede tener sus límites que los separarán de otras reglas constitutivas a su vez, de otros límites. Es posible, dicho en otras palabras, que una persona pueda encontrarse dentro de los límites de la justificación; es posible que pueda encontrarse dentro de los límites que hacen nacer el exceso, y es posible, todavía, que esa persona pueda encontrarse dentro de los límites del homicidio y fuera de los límites del homicidio calificado. Límites que obran dentro de lo lícito , y límites que operan dentro de la ilicitud. Los límites de lo primero están establecidos por las respectivas causas de justificación; los límites de lo segundo pertenecen al exceso que, por ser tal, resulta fuera de aquellas reglas e ingresa a la regla de la ilicitud como hecho que representa una contrariedad o una contradicción entre el hecho y el derecho; entre lo que fuera permitido y lo que se halla dentro de lo prohibido, lo cual significa una cuestión de ser o no ser, y no un problema de ser más o de ser más o menos. Se trata de una cuestión de calidad y no una regla de cantidad (2) . El que se excede de los límites legales impuestos por la ley ejecuta un hecho ilícito porque, precisamente, ese hecho no se halla permitido por aquélla sino que se halla prohibido (3) . Dentro de nuestro sistema jurídico, ¿es posible fundar el exceso como un hecho cuyo contenido de antijuridicidad es menor que aquella conducta que comenzó siendo antijurídica y que concluyó siendo antijurídica? ¿Es posible fundar una antijuridicidad mayor, más intensa, y una antijuridicidad menor o menos intensa? ¿Será que el concepto de antijuridicidad es unitario y no admite por lo tanto que pueda tener grados? Por medio del exceso del art. 35 del C. Penal, ¿resultará modificado el concepto de antijuridicidad que proviene de la Constitución y es consecuentemente seguido por el C. Civil? Veamos. En primer lugar, el C. Penal nada ha dispuesto sobre el particular, de donde resulta que tener al art. 35 como un supuesto de menor antijuridicidad resulta original; se trata de una interpretación libre y, por lo tanto, desprovista de todo contenido legal. En consecuencia, es erróneo encontrar la razón de la pena del exceso en la idea de una antijuridicidad reducida, una antijuridicidad a medias (4) . ¿De qué manera funciona la antijuridicidad en el C. Penal? No es asunto complicado saber que ello ocurre toda vez que el hecho típico (5) no se encuentra al amparo de una causa de justificación que es, precisamente, la que impide que el hecho típico pueda llegar a ser antijurídico (6) . En consecuencia, un hecho típico será antijurídico cuando se encuentre fuera de toda justificante. El exceso se halla fuera de toda justificante porque el que se excede ya no se está dentro de los límites de aquélla; se encuentra fuera. Este encontrarse fuera no significa otra cosa que el hecho es antijurídico y, como tal, será insusceptible de regresar a los límites de la juridicidad (7) . Genéricamente, las causas de justificación encuentran su base en el cumplimiento del deber, es decir, de una obligación legal, o en el ejercicio legítimo de un derecho (C. Penal, art. 34, inc. 4º). En el marco del derecho civil, ¿de qué manera funciona la antijuridicidad? ¿Es un concepto unitario? ¿Admitirá grados? Cabe recordar que los hechos son lícitos o son ilícitos (C. Civil, art. 898 ), y para que un hecho revista la calidad de ilícito precisa que sea prohibido expresamente por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía (C. Civil, art. 1066). ¿Qué es lo que impide en el mismo C. Civil que un hecho que ha causado daño no sea ilícito? El mecanismo es idéntico, porque si el hecho dañoso proviene del ejercicio regular de un derecho propio, o proviene del cumplimiento de una obligación legal, ese daño ya no podrá ser considerado como proveniente de un hecho ilícito (C. Civil, art. 1071). En una palabra, no resulta posible en el C. Civil entender que se haya establecido una antijuridicidad mayor y una antijuridicidad menor. Los hechos son lícitos o son ilícitos (C. Civil, art. 898), sin que sea posible una categoría intermedia de ilicitud (8) , y sin que sea posible establecer una antijuridicidad mayor y otra menor. En otro orden de cosas, ¿qué calidad tiene el exceso en el derecho civil? Desde una perspectiva general se puede decir que el exceso es un hecho antijurídico porque ya no constituye el ejercicio regular de un derecho y, por lo tanto, la ley ya no ampara ese modo de ejercerlo. Un hecho pudo haber sido inicialmente ejercido dentro del ejercicio regular del derecho y, por el modo, haber dejado ese límite e ingresado al campo de la ilicitud. Pero en este caso, el C. Civil no dispone que esa antijuridiciad es menos antijurídica. Es, simplemente ilícita; nada más ni nada menos. ¿Se ha referido concretamente el C. Civil a una hipótesis de exceso? Es posible encontrar, por lo menos, un caso donde se hace referencia particular a él. Es cuando se considera la defensa posesoria como una especie de legítima defensa: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”. Este es un cuadro de legítima defensa, con el cual se quiere establecer que el daño a la persona o a los derechos del despojante no son considerados ilícitos; todo lo contrario, porque quien no se excede, no ejecuta a su vez un hecho ilícito. Pero, ¿y si se excede de los límites de la propia defensa? El hecho dejará de ser lícito y deberá ser considerado contrario a derecho. ¿Dispone el C.Civil que ese daño es menos ilícito por haberse excedido el defensor de los límites respectivos? Sobre el particular nada dice, como tampoco dice nada el art. 35 del C. Penal. ¿Qué queda pues para una conducta más antijurídica y para una conducta menos antijurídica? Pensamos que no queda nada, en razón de que la antijuridicidad de un hecho es un concepto unitario, así como lo es la calidad de hecho lícito. Se trata de ser o no ser; no de ser menos o de ser más. &#9632;

1) Es posible que se pueda hablar, en consecuencia, de exceso de peso, sea para hacer referencia a lo que pesa cada individuo o que también se pueda hablar de exceso de peso en los equipajes o en la carga que se lleva o que es transportada. Así, se dirá, en ambos casos, que el pesar de más constituye un exceso, y que resulta excesivo el peso del equipaje, porque la regla es pesar de menos o llevar menos pesaje. Se trata, pues, de una parte que excede por pasar más allá de la medida aceptada o establecida por la regla. 2) Por ello es que resulta muy defectuosa –y por lo tanto errónea– la regla que se construye alrededor del exceso, entendiendo a éste como que importa una antijuridicidad menor en relación al hecho antijurídico que nació sin exceso. En este sentido, se dice, por ej., “que es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo antijurídica que la que comienza siendo conforme a derecho y termina antijurídica “. Así, por ej., Sarrulle – Caramuti, Código Penal, Parte General, Ed. Universidad, Bs. As., 1992, pág. 245. 3) Nadie está obligado hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Todos están obligados a hacer lo que la ley manda y obligados a no hacer lo que la misma ley prohíbe. Si la ley manda no excederse de los límites de la justificación, será preciso entender que el que se excede comete un hecho ilícito a secas, y no un hecho más o menos ilícito. El que causa la muerte porque se ha excedido de los límites de la legítima defensa comete un hecho antijurídico, al igual que el que mata a otro sin haberse excedido. La razón de la pena del exceso no se debe fundamentar en una menor antijuridicidad que, por ser tal, no admite grados, sino en una menor culpabilidad. Mientras la antijuridicidad es una cuestión de calidad, la culpabilidad admite una menor o mayor cantidad. Es suficiente decir que el grado mayor es el dolo, y que el grado menor es la culpa. Por debajo de ésta sólo cabe hablar de responsabilidad objetiva, rechazada, ciertamente, por nuestro derecho. 4) Dicen los autores que hemos citado en nota anterior, que “la justificación de la aplicación de la pena correspondiente al delito culposo debe encontrarse en la menor antijuridicidad de la conducta, que comienza siendo conforme a derecho y termina antijurídica con menor contenido de injusto “ . Ver Código Penal cit., pág. 245. Si se recurre a los art. 40 y 41 del C. Penal se podrá verificar que para graduar la pena, estas disposiciones carecen de toda referencia a la mayor o menor antijuridicidad. Se refiere, el último al mayor o menor grado de peligrosidad del agente, como modo de ejecutar el delito. Después de todo, se trata de una referencia subjetiva pero no una indicación objetiva referente al hecho. En tal sentido, parece más peligroso aquel sujeto que mata haciendo sufrir a la víctima, que aquel que la ultima de un solo y certero disparo. Parece más peligroso el estafador que se aprovecha de una anciana para despojarle su dinero, que aquel pícaro que pretende estafar a un estafador. Los hechos son antijurídicos y culpables; pero la pena será no tan grave cuando se mate sin hacer sufrir, o cuando se estafe a un estafador. 5) Propio del derecho penal por disposición del art. 18 de la Constitución, y ajeno al derecho civil. 6) Quien, en defensa de su persona o de sus derechos, causa un mal a la persona o a los derechos del agresor, haciéndolo desde la perspectiva de la letra b) del art. 34, inc. 6º, lo que en verdad hace es ejecutar un hecho lícito. 7) El exceso puede suponer que una conducta inicialmente justificada pueda, por el exceso, trasponer el límite, y por ello ingresar a los límites del exceso. 8) Pero ello es posible frente a la licitud. En este sentido, el mismo art. 898 dispone que “son actos lícitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley”.

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