Breve reseña sobre la mediación en el common law estadounidense

I. Introducción Con motivo de la sanción de la ley N.° 10543 y la puesta en escena de la mediación en el mes de noviembre, la comunidad cordobesa ha mostrado un interés renovado en este método alternativo de resolución. Sin embargo, el abordaje de este instituto supera ampliamente, incluso, al de la vieja ley N° 8858(2). No hace falta aclarar que la mediación, junto con el arbitraje, constituye uno de los instrumentos legales más utilizados en el mundo para la resolución de conflictos sin tener que pasar por ante un juez. Repasando antecedentes del continente americano, encontramos que la mediación es una herramienta extremadamente provechosa y muy utilizada en los Estados Unidos. La sociedad y su common law le imprimió cierta particularidad, pero en los lineamientos básicos y fundamentales sigue estando presente la idea de resolver un conflicto de forma pacífica, en donde sean las partes las que, mediante comunicación y respeto, consensúen la solución. Por supuesto que luego de esa base también prima la idea –al igual que en la ley N°10543– de que esa solución llegue en una etapa temprana, que los costos generados por el litigio sean los mínimos posibles, y que la saturación judicial se vea disminuida, por lo menos en un porcentaje considerable. En sus primeros tiempos de ingreso a la Argentina, década del 90, la mediación vino propiciada principalmente por la corriente y Escuela de Harvard norteamericana. En los siguientes párrafos el lector podrá ver –y entender– que no importa la forma de legislar su manejo: la mediación resulta una forma mucho más ventajosa de culminar con un conflicto, que se utiliza desde larga data y que, incluso en países más experimentados en su utilización –como los EE.UU.–, también genera ciertas inseguridades respecto a la conveniencia de su obligatoriedad –o no–, sobre la confidencialidad del proceso, sobre los costos generados, entre otros. Este trabajo sólo pretende ilustrar muy resumidamente el origen y la evolución de la mediación en un sistema legal de raíces anglosajonas, claramente diferente del nuestro. Se trata de una cultura basada en el common law , en tanto que la nuestra abreva en el civil law .

II. Breve reseña El proceso de mediación como método ADR(3) fue introducido en la comunidad estadounidense en el siglo XV por los primeros puritanos, los cuáqueros y los colonizadores holandeses que usaban la mediación, el arbitraje y la conciliación para asegurarse el cumplimiento de los principios morales y las tradiciones de su grupo. Sin embargo, los primeros impulsos del sistema vinieron de la mano del derecho laboral de los años 30, ámbito en donde se dictaron varias actas(4) de gran importancia para el desarrollo de la mediación laboral(5). El boom de la mediación y su expansión a otros ámbitos llegó en las décadas del 60 y 70, cuando se sancionaron varias actas(6) federales(7) y leyes estatales que hicieron posible la mediación comunitaria tanto en asuntos laborales como vecinales o familiares. En respuesta al afianzamiento de la mediación, y con motivo de la fuerte institucionalización(8), se aprobaron durante el año 1990 dos leyes federales que preveían su utilización: la Administrative Dispute Resolution Act y la Civil Justice Reform Act . La primera facultó a las agencias gubernamentales al uso de la mediación en la mayor parte de las disputas administrativas; la segunda estableció que los Tribunales Federales de Distrito comenzaran a implementar programas de ADR. A pesar del éxito absoluto que tuvo la mediación, su incorrecta o insuficiente regulación por parte de los estados llevaría en pocos años a la aprobación de la Uniform Mediation Act , conocida como UMA.

III. Actualidad. La Uniform Mediation Act de 2011 (9) En la coyuntura estadounidense actual existen, a nivel estatal, numerosas disposiciones legales que se refieren a la mediación. Esta dispersión normativa generó dificultades que han dado lugar a que en muchas ocasiones los interesados desconozcan cuál es el régimen legal de aplicación a su caso particular. Esta inseguridad resultó ser inquietante al cuestionarse la confidencialidad o no confidencialidad del procedimiento,y por la falta garantía de que el procedimiento no habría de ser utilizado en perjuicio de alguna de las partes si el proceso mediador terminara en fracaso. Para salvar la cuestión, la National Conference of Commissionerson Uniform State Laws elaboró la Uniform Mediation Act , que se constituye como una propuesta de ley aplicable a la generalidad del proceso mediador. Esta ley está organizada en un Prefatory Note y 17 Secciones: a- En el Prefatory Note , cita la relación apropiada de la mediación con el sistema de justicia; recalca que se trata de una ley que no disminuye el uso creativo y diverso de la mediación, promoviendo la autonomía de las partes al establecer que las disposiciones de la ley pueden variar según acuerdo entre aquéllas, siempre y cuando no entren en conflicto con la UMA. b- La Primera Sección se limita a transcribir su título Uniform Mediation Act y la Segunda Sección define los conceptos de mediación, comunicación en la mediación, mediador, tercero no participante, participante de la mediación, sujeto en la mediación, procedimiento, entre otros. Vale decir que en la definición de “mediación” se hace énfasis en el concepto “negociación”, en tanto ésta tiene como objetivo excluir los procesos adjudicativos(10). La definición de “mediador” debe leerse junto con la Sección 9, que deja claro que la ley no requiere que un mediador tenga una calificación especial por antecedentes o profesión. Otra definición de interés es la de “tercero no participante”, que cubriría a expertos, amigos, personas de apoyo, posibles partes y otros sujetos que pueden participar en el proceso, tales como los abogados. La definición es pertinente ya que debe interpretarse a la luz del principio de confidencialidad. c- La Tercera Sección define el ámbito de aplicación. En concreto, ésta no se aplica a la mediación fruto de la negociación colectiva; la mediación efectuada por un juez; peer mediation (11)y la mediación realizada en centros correccionales para jóvenes. d- La Cuarta, Quinta y Sexta Sección establecen la estructura general del mediation privilege , que protege la confidencialidad de la mediación contra la divulgación en procedimientos legales posteriores. La Sección 4 establece el privilegio probatorio y resulta en la exclusión de todas las comunicaciones, por lo cual no pueden ser utilizadas como prueba salvo que se renuncie al privilege de conformidad con las disposiciones de la Sección 5. e- La Séptima Sección regula los tipos de informes que pueden presentar los mediadores. Aquellos que violen esta Sección no pueden ser considerados por ningún tribunal, agencia administrativa o árbitro. f- La Octava Sección regula el principio de confidencialidad. La diferencia que existe entre el mediation privilege y este principio, es que el primero se refiere a la no revelación de información en los procesos judiciales o arbitrales posteriores a una mediación, mientras que el principio de confidencialidad abarca al público en general. g- La Novena Sección está destinada a regular la imparcialidad del mediador. La Décima Sección refiere a la participación de los abogados o de otros sujetos en el proceso como acompañantes de las partes. h- Las siguientes secciones tratan sobre la mediación comercial internacional, las relaciones con las empresas electrónicas en el ámbito global, y ley de comercio nacional, homogeneidad en la aplicación de la ley, una cláusula de divisibilidad, y otra sobre su aplicación a acuerdos y mediaciones existentes o en transcurso.

IV. Conclusiones El modelo de mediación que prevaleció en EE.UU. resultó muy beneficioso a los tribunales y a los negocios, y permitió que las partes desaventajadas recibieran algún tipo de compensación más pronto que tarde, con costos mínimos en comparación con los que se generan en una disputa judicializada, y principalmente en un plazo de tiempo considerablemente inferior. La UMA vino a solucionar algunos problemas de dispersión normativa(12) que existían en el país norteamericano; logró sembrar la uniformidad, promover la franqueza de las partes a través de la confidencialidad; fomentó la política de promover la pronta, económica y amistosa resolución a los problemas, y logró una participación más activa de las partes. La institucionalización avanzada que existe de la mediación logró que las ventajas intangibles de este proceso –como resultados creativos y el fortalecimiento de las partes– resulten visibles, incluso en aquellos casos en donde las partes se ven forzadas a transitar por este camino. Es cierto que en la sociedad argentina debe romperse la barrera ideológica de la “judicialización a toda costa” de los hechos de la vida. Alcanzado este objetivo, los logros obtenidos por la comunidad norteamericana con la UMA también podrán verse reflejados en nuestra provincia, ya que la ley N° 10543 se encuentra a la altura de la citada. Por tanto, también prevé en su articulado la imparcialidad del mediador, la confidencialidad del proceso, la comunicación directa entre las partes, la celeridad del trámite y la satisfactoria composición de intereses&#9632;

1) Abogada, UNC. Adscripta en Teorías Generales del Proceso, Universidad Nacional de Córdoba. 2) Sancionada en agosto de 2000. 3) Alternative Dispute Resolution o método alternativo de solución de conflictos. 4) Hacemos referencia a la Social Security Act, de 14/8/1935 y; la National Labor RelationsAct, de 5/7/1935. 5) El rápido avance se vio notablemente beneficiado por la creación de varios Boards: i) U. S. ConciliationService, que operó entre 1913-1947; ii) La NationalDefenseMediationBoard en 1941; iii) La War Labor Board en 1942; iv)Federal Mediation and ConciliationService, etc. 6) Act se traduce a ley. 7) Mencionamos la National Labor RelationsAct y la Civil RightsAct de 1964. 8) Se comenzaron a instaurar centros de mediación comunitaria tanto por los gobiernos estatales y locales como por fundaciones de ámbito nacional, estatal y local. Para más información puede consultarse a Gómez, Carolina Macho, en Origen y evolución de la mediación: el nacimiento del «movimiento ADR» en Estados Unidos y su expansión a Europa, ADC, tomo LXVII, 2014, fasc. III. Puede consultarse en: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2014-30093100996_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Origen_y_evoluci%F3n_de_la_mediaci%F3n:_el_nacimiento_del_%93movimiento_ADR%94_en_Estados_Unidos_y_su_expansi%F3n_a_Europa 9) http://www.uniformlaws.org/shared/docs/mediation/uma_final_03.pdf 10) Como el arbitraje. 11) Peer mediation: Proceso mediante el cual dos o más estudiantes involucrados en una disputa se reúnen en un entorno privado, seguro y confidencial para resolver problemas con la ayuda de un mediador estudiante capacitado. 12) Existen más de 2500 leyes y normativas que regulan la mediación.

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