Bien de familia y divorcio

Naturaleza jurídica

El bien de familia es una institución jurídica del Derecho de Familia Patrimonial dotada de tipicidad propia y específica. El bien protegido por el instituto es el interés familiar en su doble aspecto económico y social; el económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio familiar, y el social, en cuanto propende al mantenimiento y/o convivencia de la familia bajo el mismo techo (1) . Se ha definido al bien de familia como “la institución jurídica del Derecho de Familia Patrimonial y por lo tanto del derecho civil concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del dominio (2) . Conforme la tendencia imperante, las modernas constituciones de los Estados han receptado implícita o explícitamente la defensa de los derechos civiles del individuo (identidad, intimidad, integridad, dignidad), amparando especialmente a la familia como núcleo esencial de la vida de sociedad, “a partir del cual se propaga y desarrolla la especie humana en todas las esferas de la vida” (3) . Dentro de esta orientación se enrola nuestra Constitución Provincial al prescribir en su art. 34: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, económicas y culturales que propendan a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado la protege y le facilita su constitución y fines. El cuidado y la educación de los hijos es un derecho y una obligación de los padres; el Estado se compromete en su cumplimiento. Se reconoce el derecho al bien de familia, habiéndolo con anterioridad consagrado la Constitución Nacional (art. 14 bis)”. El ordenamiento específico del instituto es receptado por la ley 14.394 de 1954, siendo el espíritu de dicha norma netamente tuitivo (4) . El fin perseguido por el dispositivo legal está encaminado a proteger primordialmente la casa habitación, la vivienda del núcleo familiar del constituyente. Ahora bien, la familia cuyo amparo el legislador ha considerado justo proteger no se refiere estrictamente a la “pequeña familia” o “familia primaria” constituida por los padres y los hijos menores de edad. La protección legal es más amplia, extendiéndose (art. 36) a los ascendientes, descendientes mayores y menores legítimos, extramatrimoniales o adoptivos (la ley no distingue) y a falta de éstos, a los parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive que convivieren con el constituyente.

Criterio de interpretación

Se ha sostenido que el bien de familia es una institución jurídica y, como todo lo jurídico, tiende a la realización del valor justicia (5) . En la interpretación del régimen del bien de familia debe atenderse a la naturaleza del instituto, a las causas sociales que le dieron origen. Por ello, el criterio rector que debe presidir la interpretación de la institución es la primacía del interés familiar, entendido éste como la preservación de los fines esenciales del núcleo familiar, sin olvidar por ello la protección del interés individual de los integrantes del grupo, compatibilizándolos con aquellos fines esenciales. Sin dejar de destacar que, en caso de colisión entre ellos, debe primar el interés familiar, fin último perseguido por la ley. En otros términos, frente a la eventual colisión de intereses de los progenitores, cónyuges o alguno de los descendientes, necesariamente debe reconocerse la primacía del interés familiar por sobre los particulares intereses de los integrantes del grupo. La afectación al bien de familia implica someter el inmueble a un régimen especialísimo donde no sólo se tendrá en cuenta el interés del constituyente sino el superior de la familia (6) . No obstante ello no debe olvidarse que, en razón de constituir el bien de familia un régimen excepcional que preserva el interés familiar de agresiones extrañas (art. 38), la interpretación del instituto debe ser de carácter restrictivo y así evitar “una lesión a derechos adquiridos por terceros so pretexto de amparar a la familia y desorbitar el instituto del fin para el cual fue reconocido legalmente” (7) .

Efectos

El efecto que la constitución del bien de familia determina es asegurar la efectiva afectación del inmueble al uso y goce de la comunidad familiar. El fin tuitivo perseguido por la ley 14.394 radica primigeniamente en la protección del interés familiar, en la preservación e intangibilidad del inmueble que sirve de alojamiento al núcleo familiar. En virtud de su especial naturaleza proteccionista, ante eventuales vicisitudes económicas que pudieren presentarse, desafortunados negocios e incluso la falta de los progenitores, la afectación del inmueble al régimen tiene la virtualidad de sustraerlo de los efectos que tales contingencias económicas pudieran provocar en lo sucesivo -embargo o enajenación- (art. 38) (8) . Se excluye al bien como garantía de los acreedores a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 35). Por tal motivo se ha sostenido que el inmueble inscripto como bien de familia es un bien que está fuera del comercio en forma relativa, al que no se aplican los art. 2612 y 2604 del C. Civil (9) . Y ello es así por cuanto los beneficiarios del régimen no se limitan a adquirir meras expectativas sobre el bien sino que se convierten en titulares de auténticos derechos subjetivos, derechos de familia patrimoniales, oponibles erga omnes , con carácter absoluto. Como regla general y en concordancia con los art. 19, 24 de la ley 17.801, la constitución del bien de familia produce efectos a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente (art. 35 de la ley 14.394). De tal modo que -se ha sostenido-, si se presentara un atraso en el cumplimiento de la tarea de inscripción, mediando un intervalo de tiempo entre la solicitud de inscripción y su asiento respectivo, “la afectación del inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitada por el interesado y no a partir de aquel en que el Registro Inmobiliario practicó el asiento sobre el folio real correspondiente. Y ello es así porque la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros, amén de que una vez efectuada la presentación... el procedimiento es automático y la actuación del registrador se torna obligatoria” (10) . Pueden destacarse como principales efectos de la constitución del bien de familia: a) Pérdida o restricción para el titular de su poder de disposición (art. 37 apart. 1º y 2º). El inmueble sujeto al régimen no puede ser transferido por voluntad de su titular, sea por actos entre vivos o mortis causa , sea a título gratuito u oneroso. Sin perjuicio de que el régimen tiende a beneficiar al constituyente, por expresa disposición del art. 37 el inmueble no podrá ser enajenado ni gravado, pudiendo el titular del dominio sólo realizar actos de administración; y, cumplimentando los recaudos establecidos por la propia norma, podrá realizar actos de disposición “pues pesa sobre el inmueble afectado un estado de indisponibilidad relativa que requerirá de la desafectación para los actos de enajenación y de la conformidad del cónyuge para los de gravamen (11) . b) Respecto de los acreedores, limita la acción por cobro de sus créditos mediante la ejecución del inmueble o de sus frutos. Conforme lo prescribe el dispositivo legal (art. 38), el inmueble afectado como bien de familia “no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal...”, siendo oponible su afectación a los créditos que tienen su origen en un hecho o acto generador de la obligación celebrados con posterioridad a la inscripción. c) Indivisibilidad. El bien de familia no es particionable (12) . Su división resultaría notoriamente improcedente, contraria a la naturaleza y fundamentos del instituto. Bien de familia en el divorcio

A partir de las características esenciales del bien de familia antes delineadas e ingresando en la hipótesis que nos ocupa, cabe preguntarse qué reglas deben aplicarse y cuál será el destino del bien de familia a posteriori del divorcio de los cónyuges. La respuesta surgirá fluidamente si atendemos a la naturaleza, características propias y finalidad del instituto. Conforme se ha supra destacado, la afectación al régimen importa la inembargabilidad, indisponibilidad e indivisivilidad, respondiendo dichos efectos a la naturaleza y finalidad de la institución: la protección del interés familiar en su doble aspecto, social y económico. Así, durante la tramitación del juicio de divorcio, el régimen del bien de familia debe mantenerse sin modificaciones. Ello en virtud de que no existe motivo legal que avale una alteración a la afectación que con anterioridad ya estaba vigente. Producido el divorcio de los cónyuges, ¿cuál es la suerte del bien de familia? La ley 14.394 no prevé la hipótesis de manera expresa. No obstante ello, puede sostenerse que el divorcio en sí mismo no es causa de desafectación del bien de familia (13) . En efecto, pese a la declaración de divorcio subsisten los efectos acordados por la ley: inembargabilidad, régimen de indisponibilidad; el inmueble afectado no es partible. Los antecedentes jurisprudenciales así lo han sostenido (14) , orientación que no ha sufrido variantes en la jurisprudencia más reciente; después de declarado el divorcio de los cónyuges subsiste la afectación del inmueble como bien de familia. El bien afectado al régimen quedará excluido de la liquidación de la sociedad conyugal, hasta su desafectación, extremo que debe verificarse conforme a las reglas propias del régimen del bien de familia. Se ha sostenido al respecto: “El bien de familia no es particionable como el resto de los bienes que componen el acervo de la sociedad conyugal; una vez pronunciado el divorcio, el destino del bien de familia debe resolverse más por las reglas propias del régimen del bien de familia, caracterizado por la indisponibilidad y la indivisibilidad, que por las reglas disolutorias de la sociedad conyugal” (15) . Por ello, ante el pedido de desafectación, el órgano jurisdiccional que entiende en el juicio de divorcio debe ser particularmente minucioso en su tratamiento, contemplando las especiales contingencias que concurren en cada caso, atendiendo primigeniamente al interés familiar; especialmente si el matrimonio no cuenta con otros inmuebles aptos para la residencia de los hijos y del cónyuge inocente. “La circunstancia de que el constituyente del bien de familia no habite actualmente el inmueble en razón del divorcio decretado, no obsta a que la afectación subsista en favor de los hijos menores quienes mantienen su domicilio en el inmueble afectado, aunque las partes hayan adjudicado el inmueble a la esposa en la liquidación de la sociedad conyugal, si acordaron su inenajenabilidad en beneficio de los hijos menores, con lo cual se refleja, en el caso, la voluntad de ambos de proteger las necesidades familiares” (16) . E incluso en los supuestos en que no existen hijos del matrimonio, igualmente subsiste la afectación del bien de familia pues nuestra ley no considera el divorcio como causal autónoma de caducidad de la inscripción (17) . Dictada la sentencia de divorcio, el bien de familia formará parte de la masa de bienes indivisos, aplicándose analógicamente las reglas del condominio. Ante la falta de acuerdo de los divorciados, una de las soluciones que ofrece mayores ventajas respecto del destino a darse al inmueble afectado al régimen es su adjudicación en la hijuela de uno de los cónyuges en la liquidación de la sociedad conyugal. De ese modo, se verificará la extinción del estado de indivisión que detentaba el inmueble, sin que ello importe su desafectación como bien de familia. La afectación al régimen continuará, no obstante la transferencia de su titularidad, salvo que se demuestre que el bien pueda ser declarado prescindible sin afectar el derecho alimentario de los menores o el interés del núcleo familiar. “Esta transferencia no implica desafectación al transferirse de ambos esposos a uno de ellos (o de uno al otro, según el caso)” (18) ni afecta la continuación del régimen en cabeza de quien resulte ser único propietario. Por ello, ante la ausencia de previsión legal que regule expresamente la hipótesis, se deberá evaluar a la hora de resolver respecto del destino del bien de familia la culpa o inocencia de los cónyuges, situación económica e ingresos de ambos esposos, demás bienes de la sociedad conyugal, debiendo primar en esta valoración el superior interés del núcleo familiar por sobre las particulares conveniencias de sus miembros.

Conclusiones

• Como institución del derecho civil, el bien de familia está enderezado a proteger el núcleo familiar, respondiendo a un doble objetivo: económico y social. • La familia amparada por esta institución es la referida no sólo a la familia primaria (padres-hijos). La ley extiende su protección incorporando a los ascendientes, descendientes y, a falta de éstos, a los colaterales hasta el tercer grado inclusive que convivan con el beneficiario. • El divorcio per se no es causal de desafectación del bien de familia. • Producido el divorcio, el bien afectado quedará excluido de la liquidación de la sociedad conyugal hasta su desafectación, que deberá verificarse conforme a las reglas propias del régimen del bien de familia y atendiendo a la finalidad perseguida por la institución. • El juez que entiende en el divorcio, al considerar la desafectación del inmueble sede del hogar conyugal, deberá atender primordialmente al interés familiar, fin último perseguido por el instituto. •

(*) Secretaria de Asesorías Civiles. 1) CNCiv., Sala A, marzo 10-986- (Pueyrredón Ignacio E., suc.), LL, 1986-D-360, con nota de Carlos A.R.Lagomarsino-DJ, 986-2-391. 2) Op. citada, Guastavino Elías P. “Derecho de Familia Patrimonial-Bien de Familia”-Edición 1962. 3) Puig Peña, Federico, Tratado de Derecho Civil español, Madrid 1953, T. II, Derecho de Familia, vol. I, pág. 4. 4) (CNCiv., Sala C, marzo 31-986- Fernández, Mimino y otra, sucs.), LL, 1986-D, 362-DJ, 986-2-930. 5) Op. citada, Guastavino Elías P. “Derecho de Familia Patrimonial-Bien de Familia “, Edición 1962. 6) (SCMendoza, Sala I, febrero 22-985- B., J.J.c.B., A.A.), LL, 1986-A, 496. 7) CNCiv., Sala B, 24 de octubre 1985, en JA 1986-III-647. 8) CNCiv., Sala A, setiembre 17-984 - Camino Agra, Andrés, suc.), LL; 1984-D, 598. 9) (SCMendoza, Sala I, febrero 22-985-B., J.J.c.B., A.A.), LL, 1986-A, 496. 10) C.S., 10 de setiembre 1985, en LL. 1986-A-545. 11) Kemelmajer de Carlucci, Protección jurídica de la vivienda familiar. 12) (SC Mendoza, Sala I, febrero 22-985- B.,J.J.c.B.,A.A.). LL, 1986-A, 496. 13) (SC Mendoza, Sala I, febrero 22-985- B, J.J.c.B., A.A.), LL, 1986-A, 496. 14) Suprema Corte de la Nación, 28 de julio de 1955 en LL 80, 480; sala D, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capital, 14 de noviembre de 1958, LL 93, 303 y JA 1959-I, 135. 15) (SC Mendoza, Sala I, febrero 22-985- B.,J.J.c.B.,A.A.). LL, 1986-A, 496, con nota de María Josefa Méndez Costa. 16) CNCiv., Sala A, 6/8/86, “G. de P. y otro”, LL, 1986-E-309. 17) Op. citada, Guastavino, Elías P., Derecho de Familia Patrimonial-Bien de Familia. 18) Mazzinghi, Derecho de Familia, T.2, p.581; CNCiv., Sala E, 14 de marzo de 1980, en LL 1980-B-405.

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