¿Autorización para abortar? (Nota a fallo)

“Parvus error in principio maius erit in fine"

El precedente En autos "C.P. d. P., A.K.”, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires había tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la procedencia de la autorización judicial para practicar un aborto en alguno de los dos supuestos que el art. 86, CP, prevé como no punibles. Ello así a raíz de que la propia embarazada, por sí y en representación de su hijos menores, había requerido dicha autorización aduciendo padecer miocardiopatía dilatada, con deterioro severo de la función ventricular y episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, como asimismo endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno-fetal, lo cual encuadraba en el primero de los supuestos de referencia. Dirigida su pretensión hacia una medida autosatisfactiva que lo permitiese, obtuvo resolución favorable en doble instancia, ya que el Tribunal de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora también declaró que se encontraban facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica más adecuada al efecto. Es decir, y vale subrayarlo, los tribunales intervinientes concluyeron que correspondía la autorización judicial para viabilizar la práctica del aborto que no es punible según las previsiones que hace el art. 86, CP. Contra dicha decisión, el Ministerio Pupilar –en representación de la persona por nacer– interpuso los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, y fue lo que dio lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la jurisdicción bonaerense, el 27 de junio de 2005, con votos –en ese orden– de Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués, Biombo (Ac. 95.464 in re “C. P. d. P., A. K.”). Más allá de las posiciones que respectivamente adoptaron, los nombrados coincidieron en que la cuestión había sido zanjada por el a quo conforme a derecho, ya que no había incurrido en vicios que hicieran prosperar medios extraordinarios como los intentados. Entendido así porque el juzgador había tenido presentes los argumentos esgrimidos por el después recurrente, si bien se había inclinado en definitiva por otros que estimara prevalecientes; su decisión resistió así el embate recursivo.

El caso reciente Un nuevo caso –que tuvo fuerte repercusión pública– se suscitó con la autorización para abortar que solicitó por vía judicial la representante legal de una mujer menor de edad embarazada, aduciendo que se encontraba comprendida en la hipótesis que contiene el art. 86 inc. 2, CP, en razón de su discapacidad mental. En esta oportunidad, el fallo fue denegatorio en doble instancia, con pronunciamiento de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala II, de la ciudad de La Plata. Se sostuvo que el caso no guardaba similitud con el precedente, ya que no se advertía un riesgo actual o futuro para la salud de la embarazada, por lo que la vida del nasciturus debía resguardarse con el rechazo de la pretensión deducida. Fue lo que motivó que el Ministerio Pupilar –en representación de la embarazada– interpusiese los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, resueltos por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires el 31 de julio de 2006, con votos –en este orden– de sus integrantes Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Domínguez, Mahiques y Piombo (Ac. 98.830 in re "R., L.M., ‘NN Persona por nacer. Protección. Denuncia’") (1) . Si bien en votos distintos pero coincidentes el Alto Tribunal resolvió rechazar el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, admitió esta vez, y por mayoría (2) , el de inaplicabilidad de ley deducido y dejó sin efecto la sentencia recurrida. Desestimó la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2, CP, y dijo en su pronunciamiento que el caso encuadraba en uno de los supuestos no incriminados por el ordenamiento jurídico, y que consecuentemente no correspondía “un mandato de prohibición”. Puso en conocimiento del Poder Ejecutivo provincial la situación de la joven L.M.R. y su madre, exhortándolo a proveer las medidas asistenciales y sanitarias que fueran adecuadas para asegurar su salud, tratamiento y la satisfacción de sus necesidades sociales básicas, y comunicó la resolución al Hospital General San Martín de la ciudad de La Plata, en cuyo Servicio de Obstetricia se aguardaba la decisión sobre el particular.

Nuestra nota El conocido principio escolástico que se transcribe al comienzo y que lleva a entender que un pequeño error al principio se convierte en un gran error al final, conserva hoy su valor axiomático y tiene autoridad dirimente respecto al tema que nos ocupa. Advertíamos ya en nuestro artículo “Aborto no punible”, publicado en “Foro de Córdoba” (3) , que un error de muy larga data venía afectando la correcta intelección de la previsión normativa que contiene el art. 86 del CP en su 2ª parte, y que de ello se colegía que, tarde o temprano, podía sobrevenir alguna consecuencia que escapase a lo que el legislador había querido expresar y que se había convertido ya en voluntad legal. Es que la legislación vigente, después de sentar su irrestricto respeto a la vida humana desde la concepción(4), reprime a la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (art. 85), y a los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo (CP, art. 86), y ello como una de las modalidades de ataque a la vida como bien jurídico protegido. Por eso –derivábamos– la excepción que enseguida establece al decir que: "... El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: l. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, y que “en este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto", no puede entenderse como autorización legal, esto es, como una previsión legal que le da juridicidad, sino tan sólo como un recorte que el legislador ha querido hacer en lo que es materia punible (5) , excluyendo de ésta la práctica abortiva –que per se atenta contra una vida inocente– cuando existen circunstancias tales que, por su gravedad, bastan para colocar a la mujer embarazada –y aun a los afectivamente allegados– en situación de extrema vulnerabilidad. Mas lo hasta aquí comprensible, en cuanto al régimen penal concierne, cuando la sociedad declina el castigo de quien no asume con heroísmo una situación límite que lo aflige, dejaba de serlo cuando una opinión prevaleciente confundía represión con prohibición e infería –como ha venido sucediendo en la doctrina– que el aborto no punible forma parte de lo permitido (6) . No podía extrañar entonces que, tarde o temprano, se requiriese el reconocimiento de la supuesta autorización o aun el otorgamiento de la misma autorización, por vía judicial. Y es lo que vino a acontecer en los casos de mentas. En el primero, las instancias ordinarias autorizaron a quitar la vida. Sí, léase bien, a quitar la vida a un inocente. Terrible pronunciamiento ex ante para un órgano judicial, cuando tan sólo cabía un pronunciamiento ex post facto si se dirigía contra la abortante o el profesional médico interviniente una imputación de delito (7) . En el segundo caso, esas instancias negaron la autorización. A resultas de lo cual, trascendió luego, cuando la Corte Suprema bonaerense dejó sin efecto la sentencia, ya el embarazo estaba muy avanzado y los profesionales médicos rehusaron intervenir en la práctica el aborto. Mientras en el primero los tribunales habían dado prioridad al derecho a la vida en la madre con su salud en grave riesgo, en el segundo dieron esa prioridad en la del hijo pues la de la madre no se hallaba amenazada (8) . Como se advierte, el error de doctrina se deslizó sutilmente hacia la magistratura judicial, que terminó entrampada en una confrontación de derechos en juego, y hasta en consideraciones de orden moral y religioso (9) , examinando la supuesta justificación de lo que las interesadas se proponían cuando en rigor se trataba de una situación fáctica que colocaba a la madre en la disyuntiva: o respetar la vida de su hijo con peligro o daño para sí misma; o suprimirla en salvaguarda de sí misma. Y la cuestión, en ambos casos, se proyectó al Máximo Tribunal de la jurisdicción, con lo que los medios de comunicación presentaron a la Corte decidiendo “si autorizaba o no un aborto”, cuando de los recursos extraordinarios interpuestos resultaba que lo que cabía esperar era su decisión sobre si las decisiones de los inferiores se había dictado conforme a las disposiciones legales de forma y de fondo. En el primero de los casos, rechazó los recursos al entender que el aborto en cuestión encuadra en uno de los supuestos no punibles en nuestra legislación, y que el recurrente pretendía someter a su consideración –como si se tratara de una nueva instancia– razones en contra que ya habían sido tratadas correctamente por los inferiores a la hora de su decisión. La misma forma en que el caso había llegado a su conocimiento indujo, probablemente, esta resolución. Pero en el segundo de los casos, y porque se lo permitía el modo en que había llegado a su conocimiento la cuestión (10) , la Corte quiso, por mayoría, definirla en dos puntos: la constitucionalidad que tienen los supuestos no punibles contemplados en el art. 86, CP, y que la práctica del aborto en los mismos no requiere de autorización judicial. El Tribunal ha escogido cuidadosamente sus palabras: dice que se trata de supuestos no incriminados por el ordenamiento jurídico, y no de supuestos no prohibidos, y que –consecuentemente– no corresponde un pronunciamiento judicial previo, que en el caso había derivado en un mandato de prohibición. La decisión sobre el aborto queda, en definitiva, en la embarazada o en su representante legal según el caso, y en la de los profesionales médicos que la asisten al efecto. Son ellos quienes deben responder en conciencia ante lo antijurídico no punible, y eventualmente sostener ante el órgano judicial –si se forma imputación en su contra– que han obrado en una de las hipótesis que carecen de punición.

Conclusión La Corte Suprema de Buenos Aires ha resuelto rectamente el caso que nos ocupa. A sabiendas de que su decisión en el precedente había despertado una expectativa general, pero principalmente una muy particular en la comunidad médica, en cuanto a obtener rápidamente y como medida autosatisfactiva la autorización judicial que operase como salvoconducto ante cualquier imputación de delito sobreviviente a un aborto, ha dado ahora un fallo que aclara y sienta jurisprudencia, cegando la posibilidad de que quienes insisten en su error de principio –al confundir lo no castigado con lo permitido– induzcan en esa jurisdicción(11) una actuación judicial contra la vida, el primero de los derechos fundamentales (12) &#9632;

1) Seis de los nombrados ya habían concurrido con su voto en el precedente. 2) Votaron por la revocación del fallo denegatorio los ministros Daniel Soria, Hilda Kogan, Francisco Roncoroni, Luis Genoud, Juan Carlos Hitters y Horacio Piombo. En contra lo hicieron Eduardo Pettigiani, Federico Domínguez y Juan Carlos Mahiquez. 3) En Foro de Córdoba Nº 81, Ed. Advocatus, Córdoba, año 2003. 4) Recordábamos que los Tratados Internacionales de DD.HH. que menciona nuestra CN en su art. 75 inc. 22 coinciden en el resguardo de la vida humana y que, investidos de jerarquía suprema en sus derechos y garantías como complementarios de los que reconoce el texto constitucional en su parte dogmática, uno de ellos explícitamente establece que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”, y que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, esto es, sin que haya razón suficiente (CADH, art. 4). Asimismo, que el art. 2º de la ley 23849, que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, también con rango fundamental en las condiciones de su vigencia, sienta: “Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”. Por otra parte, hacíamos además notar que nuestra ley común reconoce que “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno” (art. 63, CC); que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas”; que “antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”; y que “esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre” (art. 70, CC). 5) La unidad del ordenamiento jurídico no admite contradicciones. Si a nivel fundamental reconoce el derecho a la vida desde la concepción –algo expreso al incorporarse la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones en que fue ratificada por ley 23849, al plexo constitucional–, mal puede entenderse que las previsiones penales, al garantizarlo con sanciones a quienes lo conculquen, terminen recortándolo en su efectiva vigencia estableciendo lo permitido y lo prohibido al respecto. La ley penal no fija lindes al derecho fundamental a la vida; fija lindes a la reacción punitiva del Estado. 6) Una errónea aplicación del principio constitucional que contiene el art. 19 in fine de la CN. Es que el texto dice: “… ni privado de lo que ella no prohíbe”, y no: “… ni privado de lo que ella no castiga”, y sabido es que todo lo castigado está prohibido, pero no todo lo prohibido, castigado. 7) En un establecimiento de enseñanza media de nuestra ciudad, un profesor de Instrucción Cívica comentaba elogiosamente la resolución. Sin embargo, quedó perplejo cuando sus alumnos le preguntaron si hacía falta también autorización judicial previa en el hurto famélico o en la defensa propia. 8) Con lo que hubo un apartamiento de la previsión expresa que hace el art. 86 inc. 2 del CPenal. 9) Acerca de la objeción de conciencia que puede suscitar en el magistrado una autorización judicial para abortar, resultan relevantes –se compartan o no– las consideraciones que proporciona Leopoldo Schiffrin al trazar una comparación entre los desarrollos que el tema ha experimentando en los ámbitos judío y católico, en su artículo “La libertad religiosa y el derecho penal” (Víd. “Diario Judicial.com”, edición del 15/8/06 en: http://www.diariojudicial.com). 10) Hay quienes entienden que el primer fallo de la Corte fue precipitado y que respondió a que autorizaba el aborto, en tanto el segundo fue producto de una mayor consideración, en atención a que el inferior había denegado la autorización. Los más suspicaces atribuyen al segundo una muy fuerte influencia de una ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en esos días hizo un pronunciamiento público sobre el particular, pero no nos consta. 11) Es de esperar que tenga ejemplaridad en las demás jurisdicciones de nuestro vasto país. 12) En el segundo de los casos, el niño sobrevivirá porque los médicos no han aceptado intervenir en el aborto y los familiares han manifestado su voluntad de conservarlo. ¿Alguna vez sabrá, todavía niño o ya adulto, que su sobrevida estuvo en manos de un tribunal?

¿Autorización para abortar? (Nota a fallo)

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