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1. Desde antaño la doctrina ha señalado tres notas tipificantes o requisitos específicos del trabajo o contrato de trabajo doméstico(1):
a) tareas desempeñadas en el ámbito del hogar;
b) tareas inherentes al hogar de un tercero;
c) ausencia de lucro en el empleador.
1.a) La primera de las notas indicadas refiere al ámbito físico o geográfico en el que se presta dicho trabajo, que no es otro que el lugar o espacio donde reside el empleador. Expresado en otros términos, este requisito responde al adverbio
No es necesario para que este requisito se configure que el empleador conviva con su familia o grupo familiar, pues bien puede darse el caso de que viva solo o que comparta su hogar con personas que no son sus parientes.
A su vez, por hogar se entiende no sólo el lugar en el que habita normalmente sino también otros sitios donde reside temporariamente, como pueden ser las casas de fin de semana, la casa quinta, etc., en las cuales el empleador cumple actividades de descanso o esparcimiento.
1.b). El segundo de estos requisitos alude a
Las tareas indicadas son las propias de la vida hogareña, como limpieza, lavado, planchado, cocina, jardinería, caseros y similares.
1.c). El tercero de los requisitos significa que las tareas o servicios se prestan
Así el empleador no obtiene con estas tareas lucro, beneficio o ganancia económica.
Por tal razón, quedan excluidas las tareas o labores que si bien son consideradas propias de la vida hogareña, se relacionan con las actividades profesionales y/o comerciales del empleador, vbgr: tareas de limpieza en las oficinas del empleador o en su establecimiento comercial.
2. El Convenio 189, OIT, 2011, sobre los trabajadores domésticos, que hasta el momento no ha sido ratificado por nuestro país, resume estos requisitos en el artículo 1 inciso a) sosteniendo que:
“A los fines del presente Convenio: a) la expresión “trabajo doméstico” designa al trabajo realizado en un hogar u hogares o para los mismos”.
3. Estos requisitos o características señaladas explican las particularidades que presentan las relaciones laborales del trabajo doméstico.
1. La ley referenciada sancionó el denominado Régimen Especial de Trabajo para el Personal de Casas Particulares que entre sus artículos 1 a 3 contiene las notas tipificantes o requisitos aludidos en la introducción.
2. La norma fue publicada en el Boletín Oficial el día 12 de abril de 2013 y al no fijar un día determinado de vigencia, comenzó a regir el día 21 de abril del 2013, es decir transcurridos los ocho días siguientes a su publicación, según lo previsto en el artículo 2º del Código Civil.
Así resulta aplicable a todas las relaciones de trabajo domésticas existentes al momento de su vigencia y a la que se inicien posteriormente.
Las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a dicha fecha se encontrarán regidas por la normativa anterior, es decir el decreto 326/56. Este último decreto es derogado expresamente por el artículo 75 de la nueva ley al igual que el decreto reglamentario 7979/56.
3. Se suscita la duda respecto a si sigue vigente o no el decreto de la provincia de Córdoba Nº 3922/75 que estableció las seis categorías en el ámbito del trabajo doméstico, y que no fue derogado en forma expresa.
Este aspecto no es precisamente un tema menor, ya que en función de dichas categorías el Ministerio de Trabajo de la Nación fija los salarios mínimos para cada una de ellas.
Resulta útil recordar que dicho decreto provincial fue dictado en función de lo previsto en los artículos 13 y 24 del decreto 326/56.
En el artículo 13 se establecía que el Poder Ejecutivo Nacional tenía facultades para establecer las categorías de trabajadores domésticos y el monto de sus salarios mínimos, los que, en principio, se “…hará por zonas, de acuerdo a la importancia económica, las condiciones de vida de cada una de ellas y las modalidades del contrato de trabajo”.
A su vez, el artículo 24 del mismo decreto autorizaba a las provincias a fijar categorías y montos de los salarios mínimos en su ámbito geográfico.
Como consecuencia de tal disposición, en 1975 la Provincia de Córdoba dictó el decreto provincial Nº 3922/75.
De esta manera, al derogarse las normas aludidas del decreto 326/56 consideramos que ha quedado derogado el decreto 3922/75.
3.1. Ahora bien, extinto el decreto 3922/75, una de las dudas más frecuentes que surge en estos días es si se deben seguir abonando o no los salarios fijados para las seis categorías previstas por dicho dispositivo legal.
Entendemos que mientras no se dicten las reglamentaciones respectivas, que según el artículo 18 de la ley 26844 estarán a cargo del Ministerio de Trabajo de la Nación hasta tanto se constituya la denominada “Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares”, deberá seguirse abonando los salarios vigentes.
4. Entre los aspectos positivos de la ley señalamos los siguientes:
a) La inclusión en su ámbito de las personas que cumplen tareas de cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad (artículo 2º) y por ende la exclusión o no aplicación de la ley cuando se trata del cuidado terapéutico de enfermo o que requiere habilitación profesional específica, resolviendo arduas disputas doctrinarias y jurisprudenciales.
b) La posibilidad de utilizar las modalidades de contratación o tipos de contratos de trabajo previstos en la LCT (indeterminado, plazo fijo, por temporada, eventual), de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1, 2º párrafo.
c) La percepción por parte de los trabajadores domésticos de las asignaciones familiares –pertenecientes al sistema no contributivo– por maternidad, embarazo para protección social y la asignación universal por hijo para protección social a cargo del Anses.
Se aclara que el resto de las normas del régimen de asignaciones familiares previstas en la ley 24714 no se aplica.
d) La incorporación plena de los trabajadores domésticos a la ley 24557 y 26773 de Prevención y Reparación de Riesgos del Trabajo (art. 74), la que se encontraba pendiente, según los términos utilizados en el artículo 2º apartado 2. de la ley 24557.
En tal sentido es importante destacar que en caso de accidente o enfermedad de trabajo derivada del trabajo en el hogar del empleador, se respondía en los términos de la reparación común del derecho civil. En la práctica y a los fines de cubrir dichas contingencias, muchos empleadores contrataban pólizas de seguro de accidentes personales.
Este aspecto de la ley aún no fue reglamentado y urge su pronta operatividad a los fines de que los empleadores puedan contratar con las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
e) Una mayor protección en caso de embarazo, maternidad, matrimonio y licencias por enfermedad.
5. De modo más específico y en términos generales, la ley 26844 precisa:
a) La eliminación de la cantidad de horas y días de trabajo mínimos a los fines de determinar la existencia o no de un vínculo laboral.
Así basta que un trabajador doméstico cumpla tareas una hora a la semana para que ya exista relación de dependencia.
b) Tres modalidades de prestación: sin retiro (comúnmente denominada cama adentro); con retiro o con retiro para distintos empleadores (art. 1).
En esta dirección resulta claro que un trabajador doméstico puede tener varios y distintos empleadores, con lo cual la exclusividad o prestación a favor de un empleador no constituye en este ámbito una nota distintiva del contrato de trabajo.
c) Un período de prueba de 30 días para el personal sin retiro y de 15 días para el personal con retiro (art. 7).
d) Se determina que las categorías y puestos de trabajo serán fijados por el Ministerio de Trabajo de la Nación hasta tanto lo establezcan la llamada Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares o el futuro convenio colectivo de trabajo (art. 8).
e) Se prohíbe la prestación de servicios por parte de menores de 16 años. (art. 9).
f) Se adopta similar de jornada de trabajo (art. 14), régimen de vacaciones (arts. 29 a 32) y licencias especiales (art. 38) que el previsto en la LCT.
g) Se reproducen las normas de la LCT respecto de institutos tales como accidentes y enfermedades inculpables (arts. 34/37), la protección de la maternidad y del matrimonio (arts. 39/41).
h) En materia de extinción del contrato de trabajo, se fijan prácticamente las mismas causales que las previstas en la LCT: mutuo acuerdo, renuncia, muerte del trabajador y del empleador, jubilación del trabajador, despido sin causa y con causa, despido indirecto, abandono de trabajo expreso e incapacitación permanente y definitiva (art. 46).
Se destaca que, a diferencia de lo previsto en el artículo 241, LCT, no se permite el uso de la escritura pública para formalizar la extinción por mutuo acuerdo.
i) El preaviso es diez días para el trabajador. Para el empleador es de igual duración hasta cinco años de antigüedad y si es mayor, es de 30 días (arts. 42 y 43).
j) Se incorpora la indemnización por integración de mes de despido no contemplada en el decreto 326/56 (art. 44).
k) La indemnización por antigüedad es igual que la prevista en el artículo 245, LCT (art. 48).
l) Se fija una indemnización agravada equivalente al 100% de la indemnización por antigüedad en caso de que el vínculo laboral no estuviese registrado o deficientemente registrado (art. 50),
ll) Se encuentran excluidos de la LCT, aunque ésta se aplica en forma supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen de trabajo doméstico (art. 72).
m) No resultan aplicables las leyes 24013, 25323 y 25345 (art. 72).
n) En materia de seguridad social se mantiene el régimen simplificado oportunamente estatuido por la ley 25329, estando la AFIP facultada para modificar las contribuciones y aportes previsionales y de obra social. (art. 72).
o) Continúa la necesidad del trámite administrativo previo a la demanda judicial. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dicho trámite deberá cumplirse ante el ahora llamado “Tribunal del Trabajo para el Personal de Casas Particulares” antes denominado “Consejo de Trabajo Doméstico” (art. 53).
Esta norma se trata de un dispositivo procesal y por ende de una facultad propia de las provincias; de ahí que en el ámbito de la provincia de Córdoba dicha instancia deberá seguir cumpliéndose ante el Ministerio de Trabajo, conforme lo dispuesto por el decreto provincial 4951/72.
El decreto, publicado en el Boletín Oficial provincial el día 19 de octubre de 1972, concretamente en sus artículos 1 y 2 establece:
“ARTICULO 1: Los conflictos individuales de los empleados/as del servicio doméstico, surgidos de la relación laboral y todas aquellas que se susciten con motivo de la aplicación de las disposiciones legales o convencionales, referidas a esta categoría de trabajadoras serán atendidos por la autoridad administrativa del trabajo, conforme a la legislación vigente y a lo que se determina en los artículos siguientes.
ARTÍCULO 2: Las acciones que se intenten en los casos mencionados en el artículo 1, están sujetas a una instancia conciliatoria previa y prejudicial ante la autoridad administrativa del trabajo, o juez de paz no letrado cuando en los lugares donde se presten los servicios no existan delegaciones ni inspectorías de la autoridad administrativa del trabajo…”
p) Establece en forma concreta la prescripción en dos años (art. 69), zanjando la discusión en torno a qué ley se aplicaba respecto de dicho instituto (la LCT o la ley 17709).
1. En más de un artículo reciente de doctrina(2) se ha señalado que la denominación de la nueva ley “Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares” constituye un cambio relevante que implica dejar atrás un resabio de tipo esclavista o servil contenido en la anterior designación del estatuto que refiere al servicio doméstico.
En modo alguno coincidimos con tal postura, ya que cualquier trabajo, incluido el doméstico, debe constituir un servicio a los demás, es decir en el sentido de ponerse a disposición de las necesidades del otro; así, el servicio de justicia significa atender las necesidades del ciudadano o justiciable; el servicio que presta cualquier profesional o persona que ejerce un arte u oficio consiste precisamente en atender las necesidades de la persona que los requiere; el docente sirve a sus alumnos enseñando determinada materia, etc.
2. Sostenemos que el trabajo doméstico debe ser realmente valorado en función de su innegable contribución al desarrollo de la vida familiar y hogareña y cualquier incumplimiento debe ser sancionado. De ahí que consideremos positiva la sanción de la nueva ley.
Muchos de los nuevos dispositivos que contiene el novedoso régimen son reproducciones exactas de disposiciones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo, de ahí que alcanzaba con la simple remisión a aquéllas.
3. Sin embargo, y en función de los requisitos o elementos tipificantes indicados en la introducción, señalamos a continuación algunos aspectos contenidos en la ley 26844 que resultan cuestionables.
1. En el marco de la LCT, el período de prueba, como lapso dentro del contrato por tiempo indeterminado, dura tres meses. Se prevé en el artículo 92 bis que cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo laboral sin consecuencias indemnizatorias, salvo la de preaviso.
Dicho período tiene por finalidad la adaptación al nuevo empleo, adaptación que comprende al trabajador y al empleador.
2. Ahora bien, en la nueva ley 26844 dicho período de prueba dura, conforme ya se indicó, 30 días para el personal sin retiro y de 15 días si el contrato de trabajo del personal con retiro dura tres meses (art. 7).
Con relación al personal con retiro textualmente se establece:
“El contrato regulado por esta ley se entenderá celebrado a prueba… y durante los primeros quince (15) días de trabajo en tanto no supere los tres (3) meses para el personal con retiro”
2.1. Se plantea la duda respecto de la duración del período de prueba para el personal con retiro cuyo vínculo laboral superó los tres meses, pues la redacción de la norma no resulta clara. Pareciera que es de 30 días por lo dispuesto en la primera parte del artículo transcripto. La razón o motivo de su breve duración realmente se desconoce. Intentando buscar una explicación es preciso recordar que el artículo 1º del derogado decreto 326/56 fijaba dicho período en un mes.
3. Entendemos que el acortamiento del período de prueba constituye para el trabajador doméstico un mayor beneficio del que no gozan los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LCT.
1. Estas contingencias en la salud del trabajador son aquellas que se originan en motivos o razones ajenas al trabajo, tales como: una gripe, un accidente de tránsito, una lesión practicando deportes, etc.
2. Ya se aludió a que la ley 26844 en esta materia reproduce en algunos aspectos las normas contenidas entre los artículos 208 a 213; concretamente lo hace en el Título III – Capítulo II de la ley con los artículos 34 a 37. Así, un trabajador doméstico, según que su antigüedad sea hasta cinco años o superior, gozará hasta de tres a seis meses de licencia paga por cada enfermedad o accidente inculpable y durante dicho período es el empleador el que deberá abonarle su salario como si estuviese cumpliendo tareas.
2.1. Sorprende que en el capítulo indicado no haya una norma expresa, similar a la contenida en el artículo 210, LCT, que permite al empleador efectuar el control médico a los fines de verificar la existencia de la patología y la duración de la licencia.
3. Sostenemos que en el ámbito del hogar esta carga para el empleador resulta muy gravosa ya que:
a. Es más que posible que durante el período de licencia paga deba afrontar dos salarios: el del trabajador enfermo y el de su reemplazo.
b. Al igual que sucede en la LCT, según la reforma introducida por la ley 21297, tampoco la ley 26844 establece un mecanismo para resolver las divergencias médicas. Dichas divergencias médicas son una de las mayores dificultades que enfrentan los empleadores comunes (por oposición a los domésticos) sin casi resolución práctica.
En tal sentido es conocida la práctica de entrega de certificados médicos carentes de sustento. Con relación a este tipo de abusos frecuentes, hace varios años Martínez Vivot afirmaba:
“Cabe recordar que en el régimen previsto por la ley 16.681, se establecía que la enfermedad se acreditaba simplemente con la presentación de un certificado médico. Esta disposición fue sumamente criticada por los abusos que podía originar, teniendo en cuenta la generosidad o ligereza con que se otorgan los certificados médicos”(3).
Si bien en la provincia de Córdoba, en el ámbito del Ministerio de Trabajo funciona un aérea específica a tal fin en las que se llevan a cabo juntas médicas, normalmente las conclusiones de éstas no resultan eficaces, pues no sólo no son obligatorias sino que debido a la cantidad de casos, llegan tarde sin solucionar a tiempo el conflicto.
Lógicamente el problema se plantea con las licencias de corta duración y el litigio o juicio laboral no es el mecanismo idóneo para su resolución, más teniendo en cuenta que el juzgamiento de los hechos de salud controvertidos normalmente tiene lugar ya desaparecidos los síntomas de las patologías en cuestión.
c. Tampoco la ley 26844 consideró este deber del pago de salarios durante la licencia médica como obligación a cargo de la Seguridad Social, reclamo efectuado desde la doctrina desde hace mucho tiempo.
En tal sentido se destaca la opinión de Vázquez Vialard que sostenía: “Sin duda, no hay razón valedera alguna para que sea el empleador el que tenga que hacer frente al pago de lo que corresponde –por un elemental principio de justicia– al trabajador enfermo o accidentado por razones ajenas a su prestación laboral, que espera un hijo o tiene cargas de familia. El derecho a percibir en estos casos una compensación social se funda en el principio de la solidaridad social que tiene vigencia mucho más allá de los sujetos de la relación laboral. Por lo tanto, es la comunidad global la que tiene la obligación de hacer frente a los subsidios que corresponden a las personas que se encuentran en tales situaciones” (4).
4. En resumen, esta carga impuesta al empleador doméstico generará sin duda conflictos de no fácil solución.
1. La licencia anual ordinaria o vacaciones se encuentra regulada en los artículos 29 a 33 de la ley.
2. Sus disposiciones son similares a las contenidas en la LCT pero varían en algunos aspectos. Entre ellos se destacan los siguientes:
a) la notificación de las vacaciones debe darse con 20 días de anticipación (la LCT prevé 45);
b) el período de goce de vacaciones es entre el 1º de noviembre y el 30 de marzo (la LCT indica que es entre el 1/10 y 30/4). Si el empleador no se las otorga en el lapso indicado, según lo dispuesto en el artículo 33, el trabajador podrá tomarlas por sí, previa notificación, hasta dos meses después, es decir hasta el 31 de mayo (la LCT, art. 157, sólo fija hasta un mes después). Así, en este aspecto, se dispone para el trabajador doméstico un mayor derecho que el contenido en la LCT;
c) se permite fraccionar el tiempo de vacaciones a pedido del trabajador en la medida en que se puede gozar en forma continua dos tercios de dicho período.
3. En el artículo 32 se establece que al personal sin retiro se le deberá abonar los días de vacaciones con un recargo mínimo del 30%, en el supuesto de que no haga uso de la habitación proporcionada por el empleador por propia voluntad o decisión del empleador.
Esta disposición realmente no se entiende, pues parecería (se utiliza el potencial ya que la norma nada dice) que parte del supuesto de que el trabajador doméstico no posee otra residencia o vivienda distinta de la del empleador y lo único que hace es encarecer el costo de tales empleados.
Repárese que no hay una norma similar en el estatuto de los encargados de casas de renta (ley 12981) a quienes normalmente se les brinda vivienda ni tampoco en el régimen de trabajo agrario (ley 26727).
1. Existe más de una disposición contenida en la ley 26844 que alude al convenio colectivo de los trabajadores domésticos.
Entre ellos, el artículo 8 referido a las categorías profesionales; artículo 15 en el que se mencionan los derechos del personal sin retiro; el artículo 18 que alude al salario mínimo; el artículo 32 que regula la retribución o salario vacacional.
2. Dicho convenio o norma colectiva será negociado y suscripto en representación de los trabajadores domésticos por los distintos sindicatos que los agrupan y que existen hace tiempo; entre ellos y en el ámbito de la provincia de Córdoba, el Sinfecap (Sindicato del Personal de Casas de Familia) que desde su creación ha cumplido una importante labor en defensa de los trabajadores domésticos.
3. La duda se presente con relación a cómo estará conformado por el sector empleador, ya que la ley nada dice, esperándose en tal sentido una próxima reglamentación.
Se destaca que en nuestro país existe el Sindicato de Amas de Casa (Sacra) cuya sede en la ciudad de Córdoba se encuentra ubicada en calle Santiago del Estero 333.
1. A modo de conclusión señalamos que:
a) El trabajo doméstico posee como requisitos específicos las tareas desempeñadas en el ámbito del hogar, las tareas inherentes al hogar de un tercero y la ausencia de lucro en el empleador; éstos explican las particularidades que presentan sus relaciones laborales.
b) La ley 26844, vigente a partir del 21 de abril de 2013, contiene el régimen especial para el personal de casas particulares. Derogó el Estatuto del Servicio doméstico previsto en el decreto 326/56 y resulta aplicable a todas las relaciones domésticas existentes a la fecha indicada.
c) Hasta tanto no se dicten las reglamentaciones respectivas, se deberán seguir abonando los salarios vigentes en la actualidad.
d) La normativa posee aspectos positivos, destacándose la inclusión en su ámbito de las personas que cumplen tareas de cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad; la posibilidad de utilizar las modalidades de contratación o tipos de contratos de trabajo previstos en la LCT; la percepción de algunas asignaciones familiares; la cobertura de riesgos de trabajo y una mayor protección en caso de embarazo, maternidad y licencias por enfermedad.
e) Elimina la cantidad de días y horas de trabajo mínimo a los fines de determinar la existencia o no de un vínculo laboral doméstico.
f) Adopta muchas disposiciones contenidas en la LCT referidas a la jornada de trabajo, vacaciones, licencias especiales, causales de extinción del contrato de trabajo, indemnizaciones, protección de la maternidad y matrimonio, enfermedades y accidentes inculpables y prescripción.
g) Mantiene la necesidad del trámite administrativo previo a la demanda judicial y el régimen simplificado de seguridad social. En el ámbito de la provincia de Córdoba, la instancia administrativa se encuentra dispuesta por el decreto provincial 4951/72.
h) Presenta aspectos controvertidos respecto del período de prueba, vacaciones, enfermedades y accidentes inculpables y el futuro convenio colectivo de trabajo.
2. De lo reseñado es posible concluir que el trabajador doméstico, con la sanción de la nueva ley, se encuentra en igualdad de derechos que cualquier trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo. Incluso en alguno de los aspectos aludidos, conforme se precisó, tiene mayores derechos que los establecidos en la normativa laboral general. Si bien se reclamaba una mayor protección para los trabajadores domésticos que la contenida en el decreto 326/56, ella significa para el empleador, que con estas tareas no obtiene lucro, beneficio o ganancia económica, importantes cargas que puede traer aparejada como consecuencia disvaliosa la no registración o deficiente registración del vínculo laboral doméstico ■
<hr />
(*) Abogado. Master en Der. del Trab. y Relac. Internac. (UNTREF). Prof. por Conc. de Derecho del Trabajo y de la Seg. Social (UNC)
1) Cfr.: Ramírez Gronda, Juan D., Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali, Mario L., Tº III, ps.
875/879, 2a. edición, Ed. Feyde, Buenos Aires, 1972; Brito Peret, José I., Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Vázquez Vialard, Antonio, Tº 6, ps. 1143/1144, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985; De Cillis, Francisco en: Tratado del Derecho del Trabajo dirigido por Ackerman, Mario E., Tº V, ps. 453/460, Rubinzal – Culzoni Editores SRL, Santa Fe, 2006; Reviriego, José María, Trabajadores del Servicio Doméstico, ps. 26/37, Ed. Astrea, 2ª. edición, Buenos Aires, 2004
2) Cfr.: Recalde, Leandro, “Personal de casas particulares”; Jaubeguiberry, Paulina: “Contrato de trabajo para el personal de casas particulares: 57 años de espera” en Suplemento Especial de Ed. La Ley; Ojeda,
4) Cfr.: Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tº1, p. 513, 7ª. edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996.
