Articulación del régimen de responsabilidad societario y concursal con el Código Civil y Comercial

Sumario: I. Introducción. II. El régimen de responsabilidad societario y el CCCN. III. El esquema concursal. IV. El impacto del nuevo ordenamiento en los microsistemas. V. El esquema societario. VI. El ámbito concursal. VII. La necesidad de una hermenéutica que respete la correcta télesis del sistemaI. Introducción El régimen de responsabilidad societario y concursal no contiene todos los conceptos que articulan los presupuestos básicos de la responsabilidad y, por ende, corresponde integrarlo con el esquema general establecido por el Código Civil y Comercial. De esta forma, cabe ajustarse a los conceptos de daño, relación de causalidad, dolo y culpa reglados en los arts. 1708 y siguientes. El esquema de prelación del art. 150 del nuevo ordenamiento no torna a los microsistemas en “mundos impermeables” sino que corresponde realizar el correcto diálogo de fuentes para una adecuada hermenéutica, arts. 1, 2 y 3, CCCN, lo que se pone de relieve cuando se configuran los presupuestos de una alternativa concursal, sea preventiva o liquidativa. En rigor, las acciones de responsabilidad, tanto en la Ley de Sociedades como en el ámbito concursal, requieren de la integración a la que referimos. En este aporte, nos limitamos a realizar una aproximación a dichos esquemas de responsabilidad y, específicamente, cuando abordamos la materia concursal queremos destacar que las acciones de responsabilidad solamente se disparan en el supuesto de falencia, pues en el concurso preventivo homologado no existe antijuridicidad que pueda predicarse del acuerdo conformado por los acreedores, y el deudor se ha limitado a hacer uso del ejercicio regular de un derecho (art. 1718, CCCN). Por su parte, corresponde destacar que el concepto de dolo en las acciones de responsabilidad se corresponde con la caracterización reglada en el artículo 1724 del CCCN, por lo que comprende la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, pues constituye el nuevo contenido que la legislación otorga a dicho reproche subjetivo. II. El régimen de responsabilidad societario y el CCCN El régimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades, articulado sobre los arts. 59 y 274 de dicho ordenamiento, implica que los administradores deben obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, y son responsables por las faltas y el mal desempeño del cargo, según el conocido cartabón de conducta acuñado por el gran maestro Isaac Halperin(1). Oportunamente señalamos(2) que el esquema de la Ley de Sociedades se integra necesariamente con la teoría general regulada en el Código Civil, donde se estipulan los presupuestos fundamentales como son: el daño, como elemento fundamental, al que debe sumarse una conducta antijurídica y culpable, vinculada por un nexo de causalidad con aquel resultado lesivo. Desde esta perspectiva, resulta prudente señalar que cuando se configuran los presupuestos de la concursalidad, la sociedad puede concursarse, pues constituye el ejercicio regular de un derecho plasmado en la ley 24522 y no puede presumirse una actuación antifuncional de los administradores y/o socios sin contar con el informe general del síndico que se pronuncia al respecto, de conformidad con el art. 39, inc. 6, LCQ, que establece el deber de informar (tratándose de una sociedad) si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en dicho carácter. Una interpretación tradicional de la norma del art. 39, inc. 6, LCQ, llevaría a limitar este deber a los supuestos de integración y valuación de los aportes. Empero, innovando dentro de lo tradicional, coincidimos con la opinión de aquella doctrina que proyectó este presupuesto normativo al supuesto de aportes insuficientes, más puntualmente: cuando la suma de los aportes no se corresponda con la actividad concreta perseguida o desarrollada. Ahora bien, y por aquello de que toda manda legal no debe ser interpretada de manera aislada, sino sistemáticamente (art. 2, CCyC) entra a campear lo previsto en la norma del art. 175, LCQ, que bajo el título: “Socios y otros responsables”, reza: “… El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico…”, traduciendo en lenguaje de Derecho concursal el esquema de responsabilidad regulado sobre las bases del sistema de Derecho común, en el de Derecho societario (arts. 274 y ss., LGS). Cuando se alude a: “… socios limitadamente responsables…”, inmediatamente viene a la mente el presupuesto normativo de la norma del art. 54, párr., 1, LGS. En efecto, y por imperativo legal: “… El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios (…) constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar…” –el destacado nos pertenece– manda legal que si bien legisla un mecanismo protectorio a favor de la sociedad (legitimación sustancial) nada obsta a que por vía de subrogación (acción subrogatoria) pueda ser utilizado por aquellos que intenten componer (o recomponer) el patrimonio social(3). En efecto, partiendo de la premisa de que la garantía patrimonial de los acreedores no sólo comprende las cosas que integran el patrimonio de su deudor, sino todos sus bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria, en tanto no se encuentren excluidos (arts. 15, 243 y 742, CCyC) cuando el deudor no activa los mecanismos tendientes a la protección de sus derechos, y con dicha inactividad (acción por omisión) afecta la garantía patrimonial de sus propios acreedores, el ordenamiento concede a estos últimos legitimación para ejercer judicialmente los derechos que su deudor deja abandonados, mediante la acción de subrogatoria (arts. 739 y ss., CCyC)(4). Ahora bien, la regulación que introduce el Código Civil y Comercial en los arts. 160 y muy especialmente en los 1708 y siguientes, viene a impactar en el esquema societario, pues reestructura los presupuestos fundamentales del régimen de reparación. A su vez, la conceptualización del dolo, en cuanto incorpora la “manifiesta indiferencia para los derechos de terceros” también implica un cambio de factores de atribución que debe ponderarse. Por su parte, no podemos dejar de ponderar el art. 2543 del CCC, en cuanto en el inc. “d” establece como causal de suspensión de la prescripción entre las personas jurídicas y sus administradores, la circunstancia de que continúen en ejercicio del cargo. Por último, cabe debatir si ante la ausencia de plazo de prescripción en la ley 19550, las acciones de responsabilidad prescriben a los tres años, de conformidad con el art. 2561 del CCC, o están sujetas al plazo general del art. 2560, tal como sostiene alguna doctrina. III. El esquema concursal Por su parte, el régimen de responsabilidad en la ley 24522 constituye uno de los capítulos más importantes de dicho estatuto. Las acciones regladas en los arts. 173 a 176 habilitan el resarcimiento de los daños que los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido le hayan infligido a la empresa insolvente. Asimismo, el esquema legal establece la responsabilidad de terceros, es decir, de aquellos que de cualquier forma hayan participado dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo. La ley contiene dos tipos de acciones; una, la denominada “concursal” propiamente dicha, que es aquella que se endereza en contra de los administradores y/o terceros que con sus “conductas torpes” han provocado o facilitado el estado de cesación de pagos; y otra, la “asunción de la acción societaria”, reglada en la ley 19550, para perseguir también las “inconductas” de los administradores por el mal desempeño de sus cargos. La acción concursal propiamente dicha requiere como factor de atribución el “dolo”, y ello impone la consideración del sentido y alcance de este término, máxime luego de la unificación del Código Civil y Comercial, cuyo art. 1724 en su último párrafo expresa que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. Cabe analizar si el precepto aludido puede ser aplicado en el ámbito concursal, atento el principio establecido en el art. 150 del nuevo CCC. IV. El impacto del nuevo ordenamiento en los microsistemas Desde esta perspectiva, surge entonces el debate sobre si este “ensanchamiento” del concepto de dolo es aplicable a las leyes societaria y concursal, en una palabra, se pone en juego la integración y aplicación entre el régimen de responsabilidad del Código Civil y Comercial y el de las leyes especiales. Alguna doctrina entiende que en función del orden de prelación establecido por los arts. 150 y 1709 del CCC no es factible aplicar la nueva concepción de dolo en materia societaria y concursal, pues de los textos en estas materias, como microsistemas especiales, se derivaría que las conductas deben ser “intencionales”, y que consecuentemente, la “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” no deviene aplicable, pese a que el Código Civil y Comercial establece los presupuestos fundamentales del régimen de responsabilidad o del derecho de daños, por prevalecer la ley especial. Por el contrario, otra corriente de opinión entiende que cuando la ley societaria y concursal hace referencia al “dolo”, no contiene conceptualización alguna y, consecuentemente, el nuevo régimen de responsabilidad del CCC resulta plenamente aplicable en orden a qué debe entenderse por actuación dolosa, pues no se trata de un problema de prelación de leyes sino de integración del sistema. En este sentido, cabe puntualizar que la doctrina especializada advertía la necesidad de ampliar el factor de atribución subjetivo y así debatía si era viable la aplicación del dolo eventual a las conductas descriptas en el art. 173 de la ley 24522. Por su parte, y con relación a las acciones societarias, cabe destacar que, desde hace mucho tiempo, sosteníamos y mantenemos la opinión de que aquellas articulan un régimen de responsabilidad unitario, que se devenga del ejercicio del cargo, y por consiguiente superaba y supera cualquier distinción que se pretenda entre responsabilidad contractual y/o extracontractual y que abreva en el esquema general del Código Civil y Comercial en cuanto a los conceptos de dolo, abuso del derecho y culpa. La responsabilidad de los administradores societarios se origina por el mal desempeño del cargo y no por las características de su designación; de allí que la distinción que supo hacer la doctrina y la jurisprudencia entre el ámbito contractual y extracontractual no constituye una correcta hermenéutica del esquema legal. Hoy, a la luz de la unificación que impone el nuevo ordenamiento Civil y Comercial, a partir de los arts. 1708 y siguientes, podemos descubrir que la Ley de Sociedades y el régimen concursal habían avanzado en esta misma línea. V. El esquema societario Desde esta atalaya, y en el ámbito societario, se puede afirmar que tanto la antijuridicidad material como el factor de atribución subjetivo surgen con meridiana claridad del art. 59 de la ley 19550, que hace responsable al administrador que viola el “deber de diligencia y lealtad” del buen hombre de negocios. Por ello, le asiste razón a Dobson(5) cuando afirma que la diligencia requerida del administrador se adecua al tiempo y lugar, pues el estándar del “buen hombre de negocios” debe conjugarse con el art. 512 del CC, hoy 1724 del CCC. Por su parte, Rivera(6) señala que en el caso de la Ley de Sociedades la distinción con el régimen de apreciación de la “culpa in concreto” es sólo aparente pues en los sistemas que siguen la apreciación en abstracto, no puede omitirse la consideración de las circunstancias concretas de la actuación del sujeto. En definitiva, el administrador societario deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, tomado como modelo, diligencia que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, y la actuación presumible de un comerciante experto. En igual línea de pensamiento, se advirtió que las bases normativas de la responsabilidad por daños regladas en el Código Civil servían de sustento al régimen especial de la ley societaria, y así Mosset Iturraspe(7) señaló que existía un factor de atribución “tornasolado”, es decir, que no podían dejarse de lado las consideraciones concretas de cada caso, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas tiempo y lugar. VI. El ámbito concursal Desde la perspectiva del régimen concursal, la circunstancia de que el art. 173 requiera que las conductas regladas sean a título de dolo, de ningún modo permite afirmar que dicho concepto responde al viejo art. 1072 del CC, es decir, la intención de dañar. En efecto, la nueva comprensión que establece el art. 1724 del CCC, cuando refiere también a la manifiesta indiferencia por los derechos del otro, implica claramente una conducta que permite representarse el daño que se puede ocasionar y, pese a ello, no se toman las medidas preventivas y funcionales para ajustar la conducta a los parámetros legales. Dicho derechamente, no puede argumentarse que los arts. 150 y 1709 del CCC impiden la aplicación del nuevo concepto de dolo incorporado por el ordenamiento civil y comercial. VII. La necesidad de una hermenéutica que respete la correcta télesis del sistema En síntesis, según hemos señalado, el régimen de responsabilidad societario y concursal no contiene todos los conceptos que articulan los presupuestos básicos que se sustentan en el esquema general establecido por el Código Civil y Comercial. Así, no cabe apartarse de los conceptos de daño, relación de causalidad, dolo y culpa reglados en los arts. 1708 y siguientes. El esquema de prelación del art. 150 del ordenamiento no torna a los microsistemas en “mundos impermeables” sino que corresponde realizar el correcto diálogo de fuentes para una adecuada hermenéutica, lo que se pone de relieve cuando se configuran los presupuestos de una alternativa concursal, sea preventiva o liquidativa. En rigor, las acciones de responsabilidad se disparan en el supuesto de falencia, pues en el concurso preventivo homologado no existe antijuridicidad que pueda predicarse del acuerdo conformado por los acreedores, y el deudor se ha limitado a hacer uso del ejercicio regular de un derecho (art. 1718, CCCN), que ha sido conformado por los acreedores de acuerdo con el régimen de los arts. 43 a 45, LCQ. De tal modo, el proceso concursal le ha permitido al deudor o deudora convocar a sus acreedores y proponerles un acuerdo que implica, al decir del gran maestro italiano Salvatore Satta(8), una natural solidaridad en las pérdidas, a los fines de habilitar la reorganización de la empresa. De allí que en el concurso preventivo las propuestas regladas en el art. 43, incluida la quita y la espera, en la medida que no sean abusivas y obtengan las mayorías de los acreedores, no dejan resquicio alguno para las acciones de responsabilidad que alguna minoría de la doctrina predica. A su vez, cabe también destacar que el concepto de dolo en las acciones de responsabilidad se corresponde con la caracterización reglada en el artículo 1724 del CCCN, por lo que comprende “la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, y en estos casos no corresponde seguir hablando de dolo eventual. Todos estos aspectos merecen un abordaje desde el denominado “diálogo de fuentes”, que hemos esbozado en la presente comunicación, con la finalidad de introducirnos en un tema complejo pero que merece una respuesta adecuada a los nuevos tiempos, y donde la interpretación del bloque de juridicidad del Código Civil y Comercial con los microsistemas de la Ley Societaria y la Concursal resulte una derivación “razonable” del derecho. &#9830; 1) Halperín, Isaac. Manual de sociedades anónimas. Depalma, Buenos Aires [AR], 1967. 2) Junyent Bas, Francisco, Responsabilidad civil de los administradores, Advocatus, Córdoba,1998. 3) En el derecho norteamericano la subcapitalización material, entre nosotros infrapatrimonialización, se ha abordado desde la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. En la doctrina alemana se han planteado otras posibilidades con distintos fundamentos de responsabilidad y distinto alcance (v. gr.: Normandwendungstheorie; Theorie der Vermo genstrennunng). Incluso, parte de la doctrina a la que se ha seguido en este tema ha sostenido que: “… el régimen de la responsabilidad extracontractual (…) ofrece un camino adecuado para llegar a la responsabilidad de los socios por infracapitalización material…” (cfr.: Errarte Gpolpetxea Rosa O., La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad,Edit. Aranzadi, Navarra, año 2011, pág. 27). 4) Por medio de esta acción, el sistema de Derecho común concede a los acreedores la facultad extraordinaria de inmiscuirse en relaciones de obligación que les son absolutamente ajenas, emplazándolo en calidad de tercero interesado respecto a dichas obligaciones. Incluso, quedan habilitados para hacer lo propio en la gestión respecto de ciertos derechos patrimoniales de su deudor, con los que no tiene relación directa. Esto responde a una razón específica: “… si el patrimonio del deudor es la garantía de sus acreedores, los créditos que el deudor tiene respecto de terceros y los demás derechos patrimoniales forman parte de dicha garantía, pues integran la propiedad del deudor (art. 17, Const. Nac.) (…) En este marco, es razonable que ante la inacción del deudor, conducta que lesiona el derecho de crédito del acreedor, se le permita a este último suplir dicha inercia, con la finalidad antes enunciada…” (cfr.: Ossola Federico A. –Obligaciones-; págs. 848/849). 5) Dobson, Juan I., “El interés social como protección del objeto social”, LL Suplemento Especial Sociedades Comerciales, dirigido por Julio C. Rivera, diciembre 2004, pág. 54. 6) Rivera, Julio C., “Responsabilidad de administradores y síndicos, Daños en la actividad comercial”, Revista de Daños 2001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni. 7) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Tomo II, Ediar, Bs. As., 1981, Nº 42. 8) Satta, Salvatore, Instituciones del Derecho de Quiebra, Ed. EJEA, 1951 &#9830;

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