Apostillas respecto del fuero de atracción y los efectos de la cosa juzgada concursal sobre la ejecución de garantías reales (Nota a Fallo)

Introducción La resolución de la Excma. Cámara 5a. Civil y Comercial de Córdoba que intentaremos comentar -en el limitado alcance de los temas que proponemos- importa el tratamiento de diversos capítulos sobre los cuales, al igual que el fallo, la doctrina y jurisprudencia se encuentra dividida en términos prácticamente inconciliables. El alcance del presente comentario tiene por finalidad brindar una opinión acerca de algunos de los temas analizados por la Cámara para la resolución del caso llevado a su decisión. Mucho se ha escrito, debatido y decidido acerca de los asuntos que mencionaremos; lo cierto es que, cada tanto, se observan argumentos que se suman a los ya conocidos o que revitalizan los anteriormente presentados. Esto es, temas tales como la operatividad del fuero de atracción estando radicada la causa en segunda o ulterior instancia, es decir, pendiente la resolución de algún recurso; la procedencia o no del fuero de atracción de la ejecución de garantías reales en caso de concurso preventivo del demandado, y los efectos que sobre la ejecución individual posee la cosa juzgada emanada del proceso universal, son de aquellos que originan polémica. Trataremos de brindar nuestros puntos de vista, sentando posición sobre los mencionados aspectos.

Presentación del caso en cuanto interesa a nuestro análisis Para presentar el caso en lo que será objeto de análisis podríamos decir lo siguiente: el Banco Roela inicia ejecución hipotecaria en contra de dos codemandados; en fecha posterior, uno de los litisconsortes se presenta en concurso preventivo, y el banco ejecutante solicita verificación de créditos en el proceso universal; paralelamente continúa la ejecución hipotecaria. Al contestar traslado de las excepciones opuestas por el ejecutado, la entidad acompaña sentencia verificatoria emanada del juzgado concursal en la cual se declara verificado el crédito en contra del deudor, con privilegio especial. Posteriormente, el juez civil dicta sentencia en la ejecución hipotecaria haciendo lugar a la excepción de inhabilidad de título interpuesta por el ejecutado. Apela el banco; recibida la causa por la Cámara y luego de expresados los agravios por parte del apelante, el juzgado concursal informa la declaración de quiebra del deudor (antes concursado), ante lo que la Cámara remite la causa al juzgado concursal, que se declara incompetente y devuelve el expediente a la Cámara a fin de resolver el recurso.

Identificación de los temas resueltos y posiciones al respecto A los fines del análisis que nos hemos propuesto, puede sostenerse que la Cámara ha tratado y resuelto los siguientes aspectos, en algunos casos implícitamente: a) La ejecución de garantías reales, encontrándose el deudor demandado en concurso preventivo, no se atrae al juzgado concursal. b) No opera el fuero de atracción frente a una causa pendiente de resolución en el tribunal de alzada. c) Es competente para resolver la ejecución hipotecaria, encontrándose un codemandado en quiebra y otro in bonis. d) La sentencia verificatoria en sede falencial, firme, tiene efectos extraconcursales, haciendo cosa juzgada respecto de la ejecución hipotecaria (Mayoría, Dr. Granillo y Dra. Lloveras). e) La cosa juzgada concursal no tiene efectos extraconcursales (Minoría, Dr. Griffi). f) La prueba de que la sentencia verificatoria se encuentra firme (cosa juzgada) recae en la parte interesada en oponerla. Analizamos los temas propuestos: a) Fuero de atracción de ejecución de garantías reales en el concurso preventivo Decimos que, en algunos casos, los temas identificados supra fueron resueltos implícitamente porque, observando la relación de causa realizada por el Tribunal en el fallo de que se trata, puede inferirse que al ser recibidos los obrados por la Excma. Cámara existían las constancias en la propia causa de la apertura del concurso preventivo contra uno de los co-demandados. La situación que marcamos importa una posición clara frente a una situación jurídica relevante que se inserta dentro de la interpretación jurisprudencial mayoritaria, aunque doctrinariamente muy discutida (1) . Así, la Excma. CSJN, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia y la Cámara Nacional Comercial en fallo plenario (2) se han expedido en tal sentido (3) . Las razones que orientan la conveniencia práctica de la atracción radican justamente en evitar situaciones como las que se presentan en la resolución de la Cámara. De haberse procedido a la atracción, el juez de primera instancia se habría declarado incompetente y hubiese remitido el expediente al tribunal concursal, el cual resolvería una vez el tema tratado con idéntico criterio en la ejecución y el proceso de conocimiento que importa la verificación. Entendemos que, a la luz de las razones indicadas supra , la procedencia del fuero de atracción en la ejecución de garantías reales se presenta como la inteligencia más adecuada a los fines del proceso concursal en la etapa del concurso preventivo. El art. 21 inc. 2) segundo supuesto, refiere a la suspensión de las ejecuciones de garantías reales -tal es su texto expreso- y no a la excepción al fuero de atracción, sólo permitida para los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia y el supuesto de accidentes de trabajo en la forma establecida en el art. 21 inc 5), LCQ. La declaración de quiebra posterior importa respecto de las ejecuciones de garantías reales su irremediable atracción al juzgado concursal, tal cual lo establece el art. 132 del estatuto concursal. El hecho de que exista un litisconsorcio pasivo donde uno de los ejecutados se encuentre fallido y el otro (s) in bonis no produce los efectos de mantener la competencia del juez de la ejecución; más bien, todo lo contrario, de acuerdo con las normas del art. 133, LCQ, si se tratare de un litisconsorcio pasivo necesario la competencia del tribunal de la falencia es insoslayable; en caso de tratarse de un litisconsorcio voluntario deberá el ejecutante hacer uso de la opción de desistir la ejecución en contra del deudor fallido y pedir verificación de su crédito en el proceso concursal siguiendo la ejecución en el tribunal de la radicación originaria del proceso contra el co-demandado in bonis . El ejercicio de tal opción debe ejercitarla el ejecutante por propia decisión o, en su caso, por emplazamiento del tribunal, quien debe suspender el pleito hasta que el actor se pronuncie al respecto. b) Fuero de atracción en causas en segunda o ulterior instancia La decisión de la Cámara en este aspecto es explícita por cuanto el tribunal procede a resolver la causa que le fuera devuelta por el magistrado concursal, pero adhiere a tal solución la Mayoría, dejando a salvo su opinión frente a razones de economía procesal originadas en el criterio sustentado al respecto por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en los citados autos: "Nardone Alberto c/ Mackentor SACI - Incidente de Competencia" (4) . Sin perjuicio de la decisión adoptada por la Cámara en última oportunidad, lo cierto en el caso es que en un primer momento la alzada, al tomar conocimiento del estado de quiebra de uno de los deudores, remitió la causa al tribunal del proceso universal. Tal decisión se enmarca sólo dentro de un razonamiento como el expuesto en el presente punto, es decir, en el convencimiento de los integrantes del tribunal de que el fuero de atracción es operativo sin importar la existencia de recursos pendientes. Ahora bien, al remitir la causa, la jueza de 39ª. Nominación resiste la competencia, manifestando que acuerda con la doctrina emanada del pronunciamiento del Excmo. Tribunal Superior de Justicia que cita. Una pregunta que surge es si un juez puede resistir la competencia que se le delega. La respuesta a tal interrogante es afirmativa siendo la competencia de orden público, sin perjuicio de lo cual ello no puede acontecer en caso de que quien remita la causa al tribunal fuese un "superior jerárquico"; cualquier entendimiento en contrario imposibilitaría la resolución de cuestiones negativas o positivas de competencia. Ahora bien, en el caso de autos, ¿podía la jueza del proceso concursal repeler la competencia en la causa que se le presentaba? Nuevamente la respuesta afirmativa se impone: el porqué de ello radica en el hecho de que la Excma. C5a. CC de esta ciudad no puede considerarse "superior jerárquico" del tribunal concursal, ya que no es competente para entender en grado de apelación en las decisiones del tribunal concursal, justamente por carecer de "competencia en concursos y sociedades". Evidentemente, la respuesta negativa al interrogante surgiría si el tribunal de grado tuviese tal competencia por materia. Volviendo al tema que nos ocupa, los argumentos en contra de la atracción se fundan en razones de orden procedimental y economía procesal. La operatividad del fuero de atracción -se sostiene-"está condicionada a la resolución y firmeza de las eventuales impugnaciones que se tramiten en la sede originaria del juicio" (5) . Por nuestra parte sostenemos la procedencia del fuero de atracción en este caso, motivados en que: "... ni una sentencia de la Corte Suprema obliga al juez concursal, ni es oponible a la colectividad de los acreedores concurrentes que como terceros no pueden ser alcanzados por una cosa juzgada que, de ser válida, sólo tendría un ámbito de validez circunscripto a la relación actor-fallido…." (6) . En efecto, mal puede sostenerse un argumento sobre la base de la economía procesal para no atraer una causa que se encuentra en segunda o ulterior instancia cuando la resolución que vaya a dictarse en esas condiciones no obliga a los acreedores del concursado simplemente porque el límite subjetivo de la cosa juzgada no alcanza a quienes no participan del pleito. En definitiva, razones de economía y buen orden procesal indicarían, por el contrario, que debiera remitirse la causa al juez del proceso universal a fin de evitar un dispendio judicial sin sentido. c) La sentencia concursal y sus efectos extraconcursales Si bien en este acápite se infiere del fallo que ha existido una opinión mayoritaria en el sentido de que existen efectos "extraconcursales" de la sentencia dictada por el juez concursal, este punto no tiene trascendencia en el resultado del pleito; ello porque los mismos magistrados resuelven que en el expediente no existe constancia de que la sentencia verificatoria se encuentre "firme", es decir, no se ha demostrado que exista "cosa juzgada". Este razonamiento importa sostener que la acreditación de la "firmeza" de la sentencia emergente del proceso concursal es una carga probatoria que pesa sobre quien tiene intención de demostrar sus afirmaciones. Debemos destacar en la resolución del Tribunal el hecho de que la Minoría postula la inexistencia de efectos expansivos de la resolución verificatoria a los demás pleitos fuera del proceso universal. Creemos, en primer lugar, que no puede ensayarse una distinción entre cosa juzgada concursal o no concursal, que las leyes (sustanciales o procesales) no avalan. La sentencia verificatoria que emana del juez concursal es producto de un proceso de conocimiento amplio y contradictorio; importa la conformación de "cosa juzgada material", por lo tanto inmutable. El efecto de cosa juzgada de la sentencia que declara verificado un crédito en sede concursal dimana de la propia ley (art. 37, LCQ), sin perjuicio de que desde la sanción de la ley concursal 24522, las aparentes razones de índole constitucional esbozadas por alguna doctrina - enunciada por la Minoría en el fallo- para sostener la posición contraria, chocan con el claro texto legal que permite al deudor -en el concurso preventivo- realizar observaciones a los pedidos de verificación de créditos presentados ante la Sindicatura (art. 34, LCQ) para luego posibilitar el recurso de revisión (art. 37, LCQ) o ejercer los derechos de "parte" en el proceso de verificación tardía (art. 56, LCQ); y, en caso de quiebra, permitiendo las normas concursales al deudor "hacerse parte" en las verificaciones tardías e incidentes de revisión y formular observaciones a los créditos tempestivamente presentados (conf. art. 110, LCQ), con lo cual el derecho de defensa del deudor se encuentra protegido en todos sus aspectos posibles. La discusión acerca de si la sentencia verificatoria concursal tiene efectos sólo intra concursales o además extra falenciales era susceptible de análisis doctrinario durante la vigencia de la anterior Ley de Quiebras 19551 y sólo para el supuesto de quiebra del deudor, ya que a diferencia del actual art. 110, LCQ, el anterior art. 114, ley 19551, establecía una pérdida de legitimación procesal absoluta del deudor quebrado (aunque los tribunales se encargaron de relativizarla atento al interés que podría tener el quebrado desapoderado respecto del "remanente de la liquidación"). La consecuencia de lo expresado es evidente: la sentencia firme dictada en sede concursal mediante la cual se verifica con privilegio especial el crédito con garantía real hace cosa juzgada material en la ejecución hipotecaria, pudiendo el deudor ejercer satisfactoriamente su constitucional derecho de defensa en juicio. No podemos dejar de expresar nuestro disenso con el tratamiento dado por la Cámara a la "carga probatoria" que pone en cabeza del banco ejecutante, acreditar la firmeza de una resolución que hace cosa juzgada. Las consecuencias negativas que trae aparejado tal entendimiento (vgr., posibilidad de que existan sentencias contradictorias) y el orden público involucrado en el instituto de la cosa juzgada, nos llevan a una solución contraria que importa que el tribunal, a través de los medios de que dispone -instituto de las medidas para mejor proveer-, puede y debe hacer posible una defensa que se impone como oficiosa, evitando así el estrépito indudable que ocasiona a los justiciables pronunciamientos encontrados que, lejos de poner fin a sus pretensiones de manera definitiva, ocasionan perplejidad e inseguridad jurídica.

Conclusión Sostenemos la procedencia del fuero de atracción de las ejecuciones de garantías reales en el concurso preventivo atento no existir una exclusión expresa, siendo la mención contenida en el art. 21 inc. 2), LCQ, literalmente aplicable a los juicios de expropiación y fundados en relaciones de familia, refiriéndose simplemente a la "suspensión" de las ejecuciones garantías reales ya iniciadas. En la quiebra no existe tal discusión por la clara redacción del art. 132, LCQ, que hace procedente la atracción y la aplicación, en caso de que el deudor integre litisconsorcio pasivo, de las normas del art. 133, LCQ, que establecen las soluciones legales tanto para el litisconsorcio necesario como voluntario. La procedencia del fuero de atracción estando la causa con recurso pendiente -en segunda o ulterior instancia- se impone al realizar una interpretación literal de las normas concursales y también como medio de hacer efectivos principios procesales de economía y celeridad, ya que la resolución a dictarse en un tribunal distinto del concursal tiene validez sólo entre las partes y no obliga a los terceros -acreedores del concursado-, lo que ocasiona que el trámite del recurso sea fútil y la resolución que allí se dicte, no operativa a los fines de la resolución de la controversia. En cuanto a los efectos de la cosa juzgada obtenida en sede concursal producto del proceso verificatorio tanto tempestivo cuanto tardío, pregonamos la solución expuesta por la Mayoría en el fallo comentado en cuanto a los efectos extraconcursales de la cosa juzgada, la sentencia firme dictada por el juez concursal verificando el crédito con privilegio especial -firme-, importa una resolución definitiva emanada de un proceso contradictorio y de conocimiento, por lo tanto inmutable, pudiendo el tribunal de oficio oponer la cosa juzgada emanada del juzgado concursal y tomar las medidas necesarias para corroborar su firmeza &#9632;

*) Abogado y Contador Público. Especialista en Sindicatura Concursal (UNC). Docente de las cátedras de Derecho Concursal (UBP); Derecho Comercial I (UNC); Sociedades Civiles y Comerciales (UBP). 1) Muestra de tal aserto son los siguientes ejemplos: mientras Maffía y Mosso, entre otros, se inclinan por la interpretación de la atracción de la ejecución de garantías reales en el concurso preventivo (Maffía, Osvaldo J., "Aspectos de la nueva ley de concursos: El fuero de atracción", LL 3/9/96; Mosso, Guillermo I., "Concurso preventivo y ejecución de garantías reales", E.D. 168-1147); Rivera-Roitman-Vítolo y Barbieri (Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de Concursos y Quiebras", Ed. Rubinzal Culzoni, 2000, T.I, p. 181; Barbieri, Pablo C., "Nuevo Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24522", Editorial Universidad, 1995, p. 95). 2) CNCom. en pleno en autos: "Avan SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de Concurso Especial por Aceros Zapala", 9/4/2001. 3) En contra: Suprema Corte de Justicia de Mendoza en pleno, 25/4/03 - "Banco Regional de Cuyo SA c/ Aise Luis y Otro", en JA 2003-III-224, donde se desarrolla la problemática tratada in extenso. 4) En el mismo sentido ver también A.I. Nº 333/98 de la Sala Civil del TSJ de Cba. en autos: "Alija Astorga Antonio c/ Guillermo Elowson - Ejecución Hipotecaria". 5) TSJ en pleno, A.I. N° 53 del 30/11/2004 dictado en autos: "Conmetal SA c/ Estancias del Sur SA - Acción Ordinaria - Acción de Daños y Perjuicios - Art. 99, LCQ - Recurso de Apelación - Cuestión de Competencia (Expte. Letra "C", N° 07/04)". 6) Del voto del Dr. Gavier Tagle en autos: "Molas y Molas, Manuel Marcos c/ Banco del Interior y de Buenos Aires - Ordinario - Rec. Directo - Hoy Revisión", Sent. Nº 140 del 21/10/1993.

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